第171章 草寇與冠軍(三十一)
我的天涯和夢裏，你都在 作者：一枚小小爵 投票推薦 加入書簽 留言反饋
事概莫能外，刑事案件和民事案件存在著模糊和曖昧
的地帶，舉例而言，任意損毀損失 2000 元積極賠償取
得被害人諒解和任意損毀損失 1990 元拒絕賠償，孰
優孰劣一目了然，任意損毀價值 1990 元的固然不能
入罪，但是在賠償和諒解的 2000 元場合，刑事責任轉
為民事責任存在著必要性，尋釁滋事罪非罪化、輕罪
化處理也成了刑事責任向民事責任轉變的最好注腳。
根據刑事訴訟法第 277 條規定，尋釁滋事罪顯然
不屬於“當事人和解的公訴案件訴訟程序”規定的範
疇。但是，筆者認為，上述“和解”是狹義上的“和
解”，從應然和實然的角度來講，應當把尋釁滋事罪
也納入到可以和解的範圍。司法實務中，存在著試點
擴大和解範圍的現象，即便是死刑案件，也存在著大
量適用和解製度的情況，蔣誌如在 2003 年《法治研
究》第 4 期發表的《死刑案件刑事和解“破立”之博弈
解讀————以 s 省 m 市中院 239 件一審刑案為視
角》便是有力的說明。在美國等多個國家也有對重
刑案件進行和解的立法，［
30］日本於 2007 年和 2011
年分別確立了“刑事訴訟程序中的民事和解製度”和
“刑事附帶私訴製度”，［
31］兩項製度並沒有對案件範
圍作出限定。當然和解不意味著免除刑事責任，但是
和解對於尋釁滋事罪而言是具有重要意義的，值得大
力提倡。
( 三) 尋釁滋事刑事責任和行政責任的關係
刑事不法和行政不法的區分依賴於法益侵害程
度的不同，［
32］尋釁滋事刑法規範的模糊性也造成了
相關的不同法律規範之間區隔性、銜接性和協調性不
理想，這在尋釁滋事刑事責任和行政責任的關係上尤
為突出和明顯。另外，如果已經對尋釁滋事行為進行
治安處罰，後發現構罪，那麽治安處罰後能否追究刑
事責任? 如果追究刑事責任，行政拘留以及行政罰款
能否折抵? 諸如此類的問題同樣值得我們深入探討。
凡是構成尋釁滋事犯罪的行為一定也是違反《治安
管理處罰法》的行為，在尋釁滋事刑事責任和行政責
任關係問題上主要有這麽幾種觀點: 一是實行並罰，
實行並罰觀點的理論根據是“質的區別說”，“質的區
別說”認為，刑事責任和行政責任具有本質區別，並
罰沒有法律限製，應當並罰，不存在違反“一事不二
罰”的情況。［
33］p295
實行並罰的觀點在國務院第 310 號
令《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》中似乎
能夠找到相關依據，精神實質是“行政執法機關可以先罰再移”，目的主要是督促行政執法機關將涉嫌刑
事犯罪案件移送司法部門，但是該規定並沒有規定移
送刑事犯罪案件後是否可以再行政處罰，但是我們可
以推斷，應該並不違反上述規定的目的和精神。而且
有時單獨依靠刑事責任的追究很難能起到打擊違法
犯罪的效果，需要依靠行政責任以及民事責任予以配
合和補充。但是筆者認為實行並罰還是有缺陷的，如
前所述，實行並罰的理論基礎是“質的區別說”，質的
區別說隻關注到“質”，而沒有關注“量”，質和量是相
輔相成的，過於強調“質”而忽略“量”是不完整、不全
麵的。
二是主張刑事優先，該觀點的理論基礎是“量的
區別說”，認為刑事責任和民事責任沒有本質區別，
都是對秩序違反行為的處罰，隻是處罰的程度不
同。［
34］p240
“刑事優先的觀點一定程度上能夠解決以
罰代刑的不良傾向，但是缺點是過於強調行政責任和
刑事責任之間量的區別，認為刑事責任可以吸收行政
責任的觀點過於絕對，實不可取，有時難以徹底和全
麵消除違法行為帶來的後果，可能繼續引發新的違法
犯罪。［
35］比如對生產、銷售假冒偽劣商品企業，盡管
追究了刑事責任，但是不吊銷或者不暫扣其營業執
照，那麽仍然有可能實施危害社會秩序的同類違法行
為的後遺症。再比如公務員尋釁滋事犯罪被判處人
身自由罰，相應的必須給以開除處分。
三是不重複處罰的觀點，該觀點是在吸收上麵兩
種觀點優點和長處，克服它們的缺點和不足基礎上提
出來的。該觀點主張: 發現涉嫌犯罪移送刑事立案偵
查以後，行政機關不能再對同一違法行為予以有關財
產權、人身權或者政治權利的行政處罰，但是仍然可
以依法作出申誡罰或者行為罰; 人民法院作出有罪判
決，行政機關不能再作出和法院判決重複的關於財產
權、人身權和政治權利的行政處罰，但是在不重複前
提下仍然可以依法追究行政違法責任。［
36］不重複處
罰的觀點和主張實行並罰以及刑事優先相比無疑有
較大的進步。
但是，筆者認為不重複評價的觀點仍然不全麵、
不完美，筆者主張以不重複處罰為原則，以重複處罰
為例外。以尋釁滋事為例，因為很有可能行政機關已
經作為一般違法案件作出處理，但是司法機關仍然有
可能再作出關於財產權、人身權和政治權利的判決，
隻是這個時候，司法機關應當充分考慮行政機關的處罰情況，盡可能抑製尋釁滋事罪的適用和處罰( 同一
種類處罰也不是絕對禁止的，但是相互之間應當允許
折抵，《行政處罰法》第 28 條有相關規定: 違法行為
構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政
機關己經給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應
刑期。違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行
政機關已經給予當事人罰款的，應當折抵相應罰
金) 。同時，法院的刑事判決也有可能不足以威懾違
反犯罪者( 比如金融犯罪的罰金過低，行政機關在判
決之外再進行罰款確有必要，但是這必須有法律的明
確規定) ，所以應當允許行政機關一定程度的重複懲
罰。
的地帶，舉例而言，任意損毀損失 2000 元積極賠償取
得被害人諒解和任意損毀損失 1990 元拒絕賠償，孰
優孰劣一目了然，任意損毀價值 1990 元的固然不能
入罪，但是在賠償和諒解的 2000 元場合，刑事責任轉
為民事責任存在著必要性，尋釁滋事罪非罪化、輕罪
化處理也成了刑事責任向民事責任轉變的最好注腳。
根據刑事訴訟法第 277 條規定，尋釁滋事罪顯然
不屬於“當事人和解的公訴案件訴訟程序”規定的範
疇。但是，筆者認為，上述“和解”是狹義上的“和
解”，從應然和實然的角度來講，應當把尋釁滋事罪
也納入到可以和解的範圍。司法實務中，存在著試點
擴大和解範圍的現象，即便是死刑案件，也存在著大
量適用和解製度的情況，蔣誌如在 2003 年《法治研
究》第 4 期發表的《死刑案件刑事和解“破立”之博弈
解讀————以 s 省 m 市中院 239 件一審刑案為視
角》便是有力的說明。在美國等多個國家也有對重
刑案件進行和解的立法，［
30］日本於 2007 年和 2011
年分別確立了“刑事訴訟程序中的民事和解製度”和
“刑事附帶私訴製度”，［
31］兩項製度並沒有對案件範
圍作出限定。當然和解不意味著免除刑事責任，但是
和解對於尋釁滋事罪而言是具有重要意義的，值得大
力提倡。
( 三) 尋釁滋事刑事責任和行政責任的關係
刑事不法和行政不法的區分依賴於法益侵害程
度的不同，［
32］尋釁滋事刑法規範的模糊性也造成了
相關的不同法律規範之間區隔性、銜接性和協調性不
理想，這在尋釁滋事刑事責任和行政責任的關係上尤
為突出和明顯。另外，如果已經對尋釁滋事行為進行
治安處罰，後發現構罪，那麽治安處罰後能否追究刑
事責任? 如果追究刑事責任，行政拘留以及行政罰款
能否折抵? 諸如此類的問題同樣值得我們深入探討。
凡是構成尋釁滋事犯罪的行為一定也是違反《治安
管理處罰法》的行為，在尋釁滋事刑事責任和行政責
任關係問題上主要有這麽幾種觀點: 一是實行並罰，
實行並罰觀點的理論根據是“質的區別說”，“質的區
別說”認為，刑事責任和行政責任具有本質區別，並
罰沒有法律限製，應當並罰，不存在違反“一事不二
罰”的情況。［
33］p295
實行並罰的觀點在國務院第 310 號
令《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》中似乎
能夠找到相關依據，精神實質是“行政執法機關可以先罰再移”，目的主要是督促行政執法機關將涉嫌刑
事犯罪案件移送司法部門，但是該規定並沒有規定移
送刑事犯罪案件後是否可以再行政處罰，但是我們可
以推斷，應該並不違反上述規定的目的和精神。而且
有時單獨依靠刑事責任的追究很難能起到打擊違法
犯罪的效果，需要依靠行政責任以及民事責任予以配
合和補充。但是筆者認為實行並罰還是有缺陷的，如
前所述，實行並罰的理論基礎是“質的區別說”，質的
區別說隻關注到“質”，而沒有關注“量”，質和量是相
輔相成的，過於強調“質”而忽略“量”是不完整、不全
麵的。
二是主張刑事優先，該觀點的理論基礎是“量的
區別說”，認為刑事責任和民事責任沒有本質區別，
都是對秩序違反行為的處罰，隻是處罰的程度不
同。［
34］p240
“刑事優先的觀點一定程度上能夠解決以
罰代刑的不良傾向，但是缺點是過於強調行政責任和
刑事責任之間量的區別，認為刑事責任可以吸收行政
責任的觀點過於絕對，實不可取，有時難以徹底和全
麵消除違法行為帶來的後果，可能繼續引發新的違法
犯罪。［
35］比如對生產、銷售假冒偽劣商品企業，盡管
追究了刑事責任，但是不吊銷或者不暫扣其營業執
照，那麽仍然有可能實施危害社會秩序的同類違法行
為的後遺症。再比如公務員尋釁滋事犯罪被判處人
身自由罰，相應的必須給以開除處分。
三是不重複處罰的觀點，該觀點是在吸收上麵兩
種觀點優點和長處，克服它們的缺點和不足基礎上提
出來的。該觀點主張: 發現涉嫌犯罪移送刑事立案偵
查以後，行政機關不能再對同一違法行為予以有關財
產權、人身權或者政治權利的行政處罰，但是仍然可
以依法作出申誡罰或者行為罰; 人民法院作出有罪判
決，行政機關不能再作出和法院判決重複的關於財產
權、人身權和政治權利的行政處罰，但是在不重複前
提下仍然可以依法追究行政違法責任。［
36］不重複處
罰的觀點和主張實行並罰以及刑事優先相比無疑有
較大的進步。
但是，筆者認為不重複評價的觀點仍然不全麵、
不完美，筆者主張以不重複處罰為原則，以重複處罰
為例外。以尋釁滋事為例，因為很有可能行政機關已
經作為一般違法案件作出處理，但是司法機關仍然有
可能再作出關於財產權、人身權和政治權利的判決，
隻是這個時候，司法機關應當充分考慮行政機關的處罰情況，盡可能抑製尋釁滋事罪的適用和處罰( 同一
種類處罰也不是絕對禁止的，但是相互之間應當允許
折抵，《行政處罰法》第 28 條有相關規定: 違法行為
構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政
機關己經給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應
刑期。違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行
政機關已經給予當事人罰款的，應當折抵相應罰
金) 。同時，法院的刑事判決也有可能不足以威懾違
反犯罪者( 比如金融犯罪的罰金過低，行政機關在判
決之外再進行罰款確有必要，但是這必須有法律的明
確規定) ，所以應當允許行政機關一定程度的重複懲
罰。