第172章 草寇與冠軍(三十二)
我的天涯和夢裏，你都在 作者：一枚小小爵 投票推薦 加入書簽 留言反饋
尋釁滋事罪基本犯不會判處罰金，情節加重犯有
可能判處罰金，法院對基本犯的自由刑判決或者對情
節加重犯判處的自由刑和罰金如果預期效果不夠理
想，法院可以和公安機關進行對接，由公安機關進行
罰款，無論是出於經濟懲戒還是對行為人進行挽救的
目的，在最終量刑時需要對這一情況予以考慮，可以
適當減輕刑罰，減輕尋釁滋事罪的刑罰實際上也是在
限製尋釁滋事罪。在重複處罰的情況下，有三種處理
模式可以視情而定: 先罰後刑，刑中有罰，先刑後罰，
對於尋釁滋事罪而言，同樣是適用的。需要指出的
是，在尋釁滋事罪免予刑事處罰的場合，是否都需要
給予行政處罰，應當綜合考量行為人主觀惡性、社會
危害等案件具體情況。
對某些行為，《治安管理處罰法》規定了罰款和
行政拘留的處罰，而刑法對於基本條款隻規定了人身
自由罰，沒有規定罰金刑。比如尋釁滋事，《治安管
理處罰法規定》
: “處五日以上十日以下拘留，可以並
處五百元以下罰款; 情節較重的，處十日以上十五日
以下拘留，可以並處一千元以下罰款”。而刑法對於
尋釁滋事罪四種行為類型的刑罰規定是: “處五年以
下有期徒刑、拘役或者管製”。但是司法實踐中有可
能出現這樣的情況: 因尋釁滋事被行政拘留和罰款，
後又因同一行為被追究刑事責任，雖然行政拘留可以
折抵刑期，但是罰款卻無法折抵罰金，因為刑法對尋
釁滋事罪沒有規定罰金。法律沒有明文規定此種情
況應當如何處理，有觀點認為，這屬於行政處罰的不
適當，應由公安機關變更行政處罰決定，撤銷罰款的
行政處罰，並將罰款退還被處罰人，不然就違反了
“罪刑相適應”的刑法原則。筆者認為這種思路是有
問題的，因為公安機關進行罰款本身一般並沒有錯誤，予以撤銷一定程度上就意味著對治安處罰的否
定，同時，罰款雖然無法抵扣罰金，但是完全可以成為
量刑的因素，繳納罰金就意味著行為人有悔改的態
度，這應該成為酌定量刑的情節。
四、以“去口袋性”為目標分化轉化尋釁滋事罪
由於立法設置了尋釁滋事罪而產生了尋釁滋事
罪的理論和實踐問題，尋釁滋事罪在司法適用中產生
的理論和實踐問題又促使對尋釁滋事罪進行立法上
的修改和完善。刑法修改是實現社會發展和刑法進
化的紐帶，［
37］筆者建議從如下幾個方麵入手對尋釁
滋事罪進行改造和完善，從而消弭司法混亂情況的根
源。
( 一) 限定尋釁滋事罪的動機
尋釁動機要不要寫入刑法條文麵臨兩難，主張動
機“否定說”的學者也列舉了很多理由認為在尋釁滋
事罪中不應當添加動機的因素和成分，如認為尋釁動
機沒有具體意義，說不清道不明，無法考察; 不應當過
分重視主觀因素，認定犯罪應當以客觀方麵為基礎，
要求出於尋釁動機導致很多案件不能得出妥當結論;
沒有尋釁動機，也有可能侵犯尋釁滋事罪保護的法
益; 沒有尋釁動機，也可能區分罪與非罪、此罪與彼
罪。［
38］p27
但是，如果沒有尋釁動機的製約，和其他罪
名的區別肯定難度加大，自身獨立性也大大降低。還
有論者認為，既然一般犯罪並不要求特殊動機或目
的，因此具有補充性質的尋釁滋事罪也不應當要求，
筆者不敢苟同，因為普通罪名並不要求，但是作為補
充罪名，如果不允許添加任何獨特的內容，就不可能
成為一個獨立的罪名，也就和普通罪名無異。筆者並
不讚同“否定說”，基於曆史解釋和區分犯罪的雙重
考慮，建議將尋釁動機寫進刑法條文，具體包括尋求
刺激、發泄情緒、逞強耍橫、欺行霸市等內容。［
39］p1135
這不僅有助於製止客觀歸罪的錯誤傾向，而且有利於
申明尋釁滋事罪動機和其他很多罪名的不同之處。
因為，尋釁滋事罪要想獨立成罪，除了“公共秩序”的
法益以外，很難再找到其他具有特殊性能夠起到類型
化的因素和要件，而且“公共秩序”本身就非常模糊，
“公共秩序”法益的侵犯在很多其他章節的具體犯罪
中也會得到侵犯。主觀的東西確實比較難以查證，但
是任何一個犯罪都必須堅持主客觀相一致的原則，都
必須考察主觀方麵，加強證據收集和審查技藝，對尋
釁滋事罪動機的證據考察能力能夠起到一定的提升作用，尋釁動機和“尋釁滋事”一脈相承，要確定是
“尋釁滋事”，就必須存在尋釁動機。如果確實沒有
尋釁動機，或者尋釁動機存疑，那就隻能作出有利於
行為人的認定，也就必須排除適用尋釁滋事罪，這是
保障人權的需要，也是限製和消減“口袋罪”屬性的
應有之義。
( 二) 廓清模糊的描述用語
“隨意”、“任意”、“情節惡劣”、“情節嚴重”和
“嚴重混亂”等用語極其模糊，一千個人恐怕會有一
千種理解。立法者應當將法律條文和遣詞造句的明
確性銘記於心，並作為孜孜以求的重要目標。［
40］p87
建
議對“隨意”和“任意”做出這樣的規定: 無事生非是
原則，比如隨意毆打型尋釁滋事罪必須是行為人在實
施毆打行為時毫無道理，隻要見人就打; 借故生非是
例外，小題大做或者找茬就屬於這種情形，也應當認
定為屬於“隨意”或者“任意”
; 同時建議將 2013 年兩
高《關於辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若幹問題
的解釋》中被害人過錯的“除外責任條款”移植立法
中。尋釁滋事罪中的“情節嚴重”、“情節惡劣”應該
說是區分罪與非罪時的一個核心問題，本身屬於立法
問題，應當在立法中予以規定，而不應當在司法解釋
中規定。
可能判處罰金，法院對基本犯的自由刑判決或者對情
節加重犯判處的自由刑和罰金如果預期效果不夠理
想，法院可以和公安機關進行對接，由公安機關進行
罰款，無論是出於經濟懲戒還是對行為人進行挽救的
目的，在最終量刑時需要對這一情況予以考慮，可以
適當減輕刑罰，減輕尋釁滋事罪的刑罰實際上也是在
限製尋釁滋事罪。在重複處罰的情況下，有三種處理
模式可以視情而定: 先罰後刑，刑中有罰，先刑後罰，
對於尋釁滋事罪而言，同樣是適用的。需要指出的
是，在尋釁滋事罪免予刑事處罰的場合，是否都需要
給予行政處罰，應當綜合考量行為人主觀惡性、社會
危害等案件具體情況。
對某些行為，《治安管理處罰法》規定了罰款和
行政拘留的處罰，而刑法對於基本條款隻規定了人身
自由罰，沒有規定罰金刑。比如尋釁滋事，《治安管
理處罰法規定》
: “處五日以上十日以下拘留，可以並
處五百元以下罰款; 情節較重的，處十日以上十五日
以下拘留，可以並處一千元以下罰款”。而刑法對於
尋釁滋事罪四種行為類型的刑罰規定是: “處五年以
下有期徒刑、拘役或者管製”。但是司法實踐中有可
能出現這樣的情況: 因尋釁滋事被行政拘留和罰款，
後又因同一行為被追究刑事責任，雖然行政拘留可以
折抵刑期，但是罰款卻無法折抵罰金，因為刑法對尋
釁滋事罪沒有規定罰金。法律沒有明文規定此種情
況應當如何處理，有觀點認為，這屬於行政處罰的不
適當，應由公安機關變更行政處罰決定，撤銷罰款的
行政處罰，並將罰款退還被處罰人，不然就違反了
“罪刑相適應”的刑法原則。筆者認為這種思路是有
問題的，因為公安機關進行罰款本身一般並沒有錯誤，予以撤銷一定程度上就意味著對治安處罰的否
定，同時，罰款雖然無法抵扣罰金，但是完全可以成為
量刑的因素，繳納罰金就意味著行為人有悔改的態
度，這應該成為酌定量刑的情節。
四、以“去口袋性”為目標分化轉化尋釁滋事罪
由於立法設置了尋釁滋事罪而產生了尋釁滋事
罪的理論和實踐問題，尋釁滋事罪在司法適用中產生
的理論和實踐問題又促使對尋釁滋事罪進行立法上
的修改和完善。刑法修改是實現社會發展和刑法進
化的紐帶，［
37］筆者建議從如下幾個方麵入手對尋釁
滋事罪進行改造和完善，從而消弭司法混亂情況的根
源。
( 一) 限定尋釁滋事罪的動機
尋釁動機要不要寫入刑法條文麵臨兩難，主張動
機“否定說”的學者也列舉了很多理由認為在尋釁滋
事罪中不應當添加動機的因素和成分，如認為尋釁動
機沒有具體意義，說不清道不明，無法考察; 不應當過
分重視主觀因素，認定犯罪應當以客觀方麵為基礎，
要求出於尋釁動機導致很多案件不能得出妥當結論;
沒有尋釁動機，也有可能侵犯尋釁滋事罪保護的法
益; 沒有尋釁動機，也可能區分罪與非罪、此罪與彼
罪。［
38］p27
但是，如果沒有尋釁動機的製約，和其他罪
名的區別肯定難度加大，自身獨立性也大大降低。還
有論者認為，既然一般犯罪並不要求特殊動機或目
的，因此具有補充性質的尋釁滋事罪也不應當要求，
筆者不敢苟同，因為普通罪名並不要求，但是作為補
充罪名，如果不允許添加任何獨特的內容，就不可能
成為一個獨立的罪名，也就和普通罪名無異。筆者並
不讚同“否定說”，基於曆史解釋和區分犯罪的雙重
考慮，建議將尋釁動機寫進刑法條文，具體包括尋求
刺激、發泄情緒、逞強耍橫、欺行霸市等內容。［
39］p1135
這不僅有助於製止客觀歸罪的錯誤傾向，而且有利於
申明尋釁滋事罪動機和其他很多罪名的不同之處。
因為，尋釁滋事罪要想獨立成罪，除了“公共秩序”的
法益以外，很難再找到其他具有特殊性能夠起到類型
化的因素和要件，而且“公共秩序”本身就非常模糊，
“公共秩序”法益的侵犯在很多其他章節的具體犯罪
中也會得到侵犯。主觀的東西確實比較難以查證，但
是任何一個犯罪都必須堅持主客觀相一致的原則，都
必須考察主觀方麵，加強證據收集和審查技藝，對尋
釁滋事罪動機的證據考察能力能夠起到一定的提升作用，尋釁動機和“尋釁滋事”一脈相承，要確定是
“尋釁滋事”，就必須存在尋釁動機。如果確實沒有
尋釁動機，或者尋釁動機存疑，那就隻能作出有利於
行為人的認定，也就必須排除適用尋釁滋事罪，這是
保障人權的需要，也是限製和消減“口袋罪”屬性的
應有之義。
( 二) 廓清模糊的描述用語
“隨意”、“任意”、“情節惡劣”、“情節嚴重”和
“嚴重混亂”等用語極其模糊，一千個人恐怕會有一
千種理解。立法者應當將法律條文和遣詞造句的明
確性銘記於心，並作為孜孜以求的重要目標。［
40］p87
建
議對“隨意”和“任意”做出這樣的規定: 無事生非是
原則，比如隨意毆打型尋釁滋事罪必須是行為人在實
施毆打行為時毫無道理，隻要見人就打; 借故生非是
例外，小題大做或者找茬就屬於這種情形，也應當認
定為屬於“隨意”或者“任意”
; 同時建議將 2013 年兩
高《關於辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若幹問題
的解釋》中被害人過錯的“除外責任條款”移植立法
中。尋釁滋事罪中的“情節嚴重”、“情節惡劣”應該
說是區分罪與非罪時的一個核心問題，本身屬於立法
問題，應當在立法中予以規定，而不應當在司法解釋
中規定。