第167章 草寇與冠軍(二十七)
我的天涯和夢裏，你都在 作者：一枚小小爵 投票推薦 加入書簽 留言反饋
二、以“小口袋化”為旨趣軟化弱化尋釁滋事罪
尋釁滋事罪頗受詬病和爭議，在過去甚至規製了
根本不構罪或者構成其他犯罪的一些行為。基於刑
法謙抑性、客觀主義立場和抑製“口袋罪”的考慮，司
法實務中應當嚴格限定尋釁滋事罪的適用範圍。
( 一) 司法實踐中控製尋釁滋事罪的總體要求
司法中對尋釁滋事行為“亂歸罪”的現象屢見不
鮮，典型的表現就是行為同卻結果異，在罪與非罪、罪
重與罪輕等問題上常常出現天壤之別的結果。有論
者提出限製諸如尋釁滋事罪之類“口袋罪”頗有創意
的建議: 使用該類罪名必須經上級司法機關批準; 定
期進行專項檢查，及時糾錯; 發布“口袋罪”指導案
例。［
11］尋釁滋事罪在當下恐怕一時半刻難以掙脫“口
袋罪”的“牢籠”，運用尋釁滋事罪處理案件和爭議時
常常要背負法治的“包袱”，積極有效的方式就是在
司法實踐中嚴格限製尋釁滋事罪的適用條件和範圍，
尋求抑製尋釁滋事罪“口袋”擴大的務實方式。筆者
認為，對於“口袋罪”尤其是尋釁滋事罪，在司法實踐
中至少應當從以下幾個方麵入手作出不懈努力。
一是，必須警惕“口袋罪”威權主義和秩序中心
主義的思想理念，克服尋釁滋事罪在司法實踐中的擴
張行為。勞動教養製度的廢除一定程度上也滋生了
尋釁滋事罪的濫用，原先勞動教養處於犯罪與治安違
法的 中 間 和 夾 縫 中，專 門 用 來 處 置“準 犯 罪 行
為”［
12］p158
，被定性為行政處罰措施。勞動教養廢除
後，一部分“準犯罪行為”被治安處罰處理，還有一部
分“準犯罪行為”卻被轉而尋求適用尋釁滋事罪，這
是尋釁滋事罪“口袋化”的一種表征，在今後的司法
實踐中應當防患和禁止。司法實踐中長期存在的
“有罪必罰”和“無惡亦罰”等思想觀念必須得到根
除，許多破壞社會秩序的行為並不符合尋釁滋事罪犯
罪構成，但是由於“有罪必罰”根深蒂固的思想作祟，
寬泛、擴大甚至類推理解尋釁滋事罪模糊條文用語，
進而裝進尋釁滋事罪這個“口袋罪”裏麵。刑法的目
的是保護法益，而不是維護倫理秩序，也正是由於
“無惡亦罰”的重刑主義刑事司法思維，對一些社會
影響較大、不作為犯罪處理難平民憤的治安案件按照
尋釁滋事罪處理。［
13］所以，司法實踐中必須避免片麵
化強調實質正義，而忽視或者輕視形式正義，杜絕隨
意利用尋釁滋事罪外延較廣、空間較大的特點，防範
尋釁滋事罪“口袋化”擴張和異化。
二是，應當嚴格遵守罪刑法定原則。罪刑法定原
則是刑法的一條“鐵律”，是刑法基本原則裏的第一
條，也是最重要的一條，這已經成為世界範圍內的共
識。罪刑法定原則不僅針對立法，也針對司法，司法
實踐中如果不能做到罪刑法定，那麽立法上的罪刑法
定就成了“一紙空文”，同時罪刑相適應和平等適用
刑法也成了無源之水和無本之木。罪刑法定的原則
在司法辦案中要求以事實為依據，以法律為準繩，刑
罰的裁量過程中必須根據法定情節和法定刑作出裁判，勿冤勿縱。在尋釁滋事罪的司法實務中，必須摒
棄簡單草率，排除輿論不當幹擾，防止人雲亦雲。在
罪與非罪的問題上，正確把握尋釁滋事罪的動機，準
確理解“隨意”、“任意”，科學界定“情節嚴重”和“情
節惡劣”，如果不符合犯罪構成，達不到犯罪標準，那
就不應當生拉硬拽用尋釁滋事罪去規製，而應當留待
《治安管理處罰法》處罰，而厘清尋釁滋事罪和《治安
管理處罰法》的尋釁滋事違法行為的區別就顯得尤
為關鍵。在此罪和彼罪的問題上，必須正確區分尋釁
滋事罪和故意傷害罪、搶劫罪、故意毀壞財物罪、侮辱
罪、搶奪罪、敲詐勒索罪等罪名之間的界限，在發生尋
釁滋事罪和上述罪名競合時，優先適用其他一般罪
名，在司法上盡量克製適用尋釁滋事罪這個“口袋
罪”。
三是，司法解釋要遵循法律保留規則。法律保留
本來是一個行政法問題，意指某些事項隻能由法律規
定，行政權非經法律授權不得行使。［
14］p104
法律保留在
行政法上的適例就是如果征收屬於法律保留的項目，
政府就無權實施。法律保留的法治意蘊和依法治國
原則一脈相連，神脈相通。［
15］筆者認為，可以對法律
保留作廣義理解或者予以借用，對於司法解釋不得踐
踏法律保留，就是指本來屬於立法事項，司法機關不
得擅自作出規定，否則本身就違法和無效。因為立法
機關的不作為，司法解釋一定程度上填補了這個空白
和缺陷，而且還起到了一定的統一條文理解、指導定
罪量刑和規範司法適用等積極作用。然而，司法解釋
必須堅守自己的職責和底線，不能任意擴大和縮小解
釋，更不能類推解釋，否則就代替了立法，和立法無甚
差異，也就違反了法律保留規則。［
16］然而，我國法律
解釋違反法律保留規則的現象比比皆是，觸目驚心。
2013 年兩高先後針對尋釁滋事罪以及網絡誹謗等刑
事案件法律適用製定的司法解釋，不僅概莫能外地說
明了司法解釋對法律保留的違抗和觸犯。兩個司法
解釋本意也許是針對尋釁滋事罪在現階段出現的種
種問題的一種“修繕”，彌補之前法律出現的種種不
足，然而事與願違，都嚴重擴大了尋釁滋事罪的外延，
尤其是針對網絡誹謗等刑事案件法律適用製定的司
法解釋甚至將網絡空間納入尋釁滋事罪的規製範圍
內，著實讓人產生深深的憂思，也亟待釜底抽薪式地
改進和變革。
( 二) 罪與非罪及如何避免出入人罪
一般違法行為和犯罪之間沒有不可逾越的鴻溝，
尋釁滋事罪頗受詬病和爭議，在過去甚至規製了
根本不構罪或者構成其他犯罪的一些行為。基於刑
法謙抑性、客觀主義立場和抑製“口袋罪”的考慮，司
法實務中應當嚴格限定尋釁滋事罪的適用範圍。
( 一) 司法實踐中控製尋釁滋事罪的總體要求
司法中對尋釁滋事行為“亂歸罪”的現象屢見不
鮮，典型的表現就是行為同卻結果異，在罪與非罪、罪
重與罪輕等問題上常常出現天壤之別的結果。有論
者提出限製諸如尋釁滋事罪之類“口袋罪”頗有創意
的建議: 使用該類罪名必須經上級司法機關批準; 定
期進行專項檢查，及時糾錯; 發布“口袋罪”指導案
例。［
11］尋釁滋事罪在當下恐怕一時半刻難以掙脫“口
袋罪”的“牢籠”，運用尋釁滋事罪處理案件和爭議時
常常要背負法治的“包袱”，積極有效的方式就是在
司法實踐中嚴格限製尋釁滋事罪的適用條件和範圍，
尋求抑製尋釁滋事罪“口袋”擴大的務實方式。筆者
認為，對於“口袋罪”尤其是尋釁滋事罪，在司法實踐
中至少應當從以下幾個方麵入手作出不懈努力。
一是，必須警惕“口袋罪”威權主義和秩序中心
主義的思想理念，克服尋釁滋事罪在司法實踐中的擴
張行為。勞動教養製度的廢除一定程度上也滋生了
尋釁滋事罪的濫用，原先勞動教養處於犯罪與治安違
法的 中 間 和 夾 縫 中，專 門 用 來 處 置“準 犯 罪 行
為”［
12］p158
，被定性為行政處罰措施。勞動教養廢除
後，一部分“準犯罪行為”被治安處罰處理，還有一部
分“準犯罪行為”卻被轉而尋求適用尋釁滋事罪，這
是尋釁滋事罪“口袋化”的一種表征，在今後的司法
實踐中應當防患和禁止。司法實踐中長期存在的
“有罪必罰”和“無惡亦罰”等思想觀念必須得到根
除，許多破壞社會秩序的行為並不符合尋釁滋事罪犯
罪構成，但是由於“有罪必罰”根深蒂固的思想作祟，
寬泛、擴大甚至類推理解尋釁滋事罪模糊條文用語，
進而裝進尋釁滋事罪這個“口袋罪”裏麵。刑法的目
的是保護法益，而不是維護倫理秩序，也正是由於
“無惡亦罰”的重刑主義刑事司法思維，對一些社會
影響較大、不作為犯罪處理難平民憤的治安案件按照
尋釁滋事罪處理。［
13］所以，司法實踐中必須避免片麵
化強調實質正義，而忽視或者輕視形式正義，杜絕隨
意利用尋釁滋事罪外延較廣、空間較大的特點，防範
尋釁滋事罪“口袋化”擴張和異化。
二是，應當嚴格遵守罪刑法定原則。罪刑法定原
則是刑法的一條“鐵律”，是刑法基本原則裏的第一
條，也是最重要的一條，這已經成為世界範圍內的共
識。罪刑法定原則不僅針對立法，也針對司法，司法
實踐中如果不能做到罪刑法定，那麽立法上的罪刑法
定就成了“一紙空文”，同時罪刑相適應和平等適用
刑法也成了無源之水和無本之木。罪刑法定的原則
在司法辦案中要求以事實為依據，以法律為準繩，刑
罰的裁量過程中必須根據法定情節和法定刑作出裁判，勿冤勿縱。在尋釁滋事罪的司法實務中，必須摒
棄簡單草率，排除輿論不當幹擾，防止人雲亦雲。在
罪與非罪的問題上，正確把握尋釁滋事罪的動機，準
確理解“隨意”、“任意”，科學界定“情節嚴重”和“情
節惡劣”，如果不符合犯罪構成，達不到犯罪標準，那
就不應當生拉硬拽用尋釁滋事罪去規製，而應當留待
《治安管理處罰法》處罰，而厘清尋釁滋事罪和《治安
管理處罰法》的尋釁滋事違法行為的區別就顯得尤
為關鍵。在此罪和彼罪的問題上，必須正確區分尋釁
滋事罪和故意傷害罪、搶劫罪、故意毀壞財物罪、侮辱
罪、搶奪罪、敲詐勒索罪等罪名之間的界限，在發生尋
釁滋事罪和上述罪名競合時，優先適用其他一般罪
名，在司法上盡量克製適用尋釁滋事罪這個“口袋
罪”。
三是，司法解釋要遵循法律保留規則。法律保留
本來是一個行政法問題，意指某些事項隻能由法律規
定，行政權非經法律授權不得行使。［
14］p104
法律保留在
行政法上的適例就是如果征收屬於法律保留的項目，
政府就無權實施。法律保留的法治意蘊和依法治國
原則一脈相連，神脈相通。［
15］筆者認為，可以對法律
保留作廣義理解或者予以借用，對於司法解釋不得踐
踏法律保留，就是指本來屬於立法事項，司法機關不
得擅自作出規定，否則本身就違法和無效。因為立法
機關的不作為，司法解釋一定程度上填補了這個空白
和缺陷，而且還起到了一定的統一條文理解、指導定
罪量刑和規範司法適用等積極作用。然而，司法解釋
必須堅守自己的職責和底線，不能任意擴大和縮小解
釋，更不能類推解釋，否則就代替了立法，和立法無甚
差異，也就違反了法律保留規則。［
16］然而，我國法律
解釋違反法律保留規則的現象比比皆是，觸目驚心。
2013 年兩高先後針對尋釁滋事罪以及網絡誹謗等刑
事案件法律適用製定的司法解釋，不僅概莫能外地說
明了司法解釋對法律保留的違抗和觸犯。兩個司法
解釋本意也許是針對尋釁滋事罪在現階段出現的種
種問題的一種“修繕”，彌補之前法律出現的種種不
足，然而事與願違，都嚴重擴大了尋釁滋事罪的外延，
尤其是針對網絡誹謗等刑事案件法律適用製定的司
法解釋甚至將網絡空間納入尋釁滋事罪的規製範圍
內，著實讓人產生深深的憂思，也亟待釜底抽薪式地
改進和變革。
( 二) 罪與非罪及如何避免出入人罪
一般違法行為和犯罪之間沒有不可逾越的鴻溝，