第168章 草寇與冠軍(二十八)
我的天涯和夢裏，你都在 作者：一枚小小爵 投票推薦 加入書簽 留言反饋
正確區分一般尋釁滋事違法行為和尋釁滋事犯罪是
司法實踐不可回避的問題。本著補充性輔助地位的
立場，結合尋釁滋事有關罪刑規範，對尋釁滋事罪與
非罪有關重點問題探討如下。
尋釁滋事罪是不是必須出於流氓或者尋釁動機，
在刑法沒有作出限定的情況下，應當認為既可以是流
氓動機，也可以是非流氓動機。2013 年兩高《關於辦
理尋釁滋事刑事案件適用法律若幹問題的解釋》對
其目的動機作出這樣規定“為尋求刺激、發泄情緒、
逞強耍橫等，無事生非”，對於其中的“無事生非”，實
際上就是對目的動機作出限定，進而能夠對尋釁滋事
罪的“口袋”起到一定的限縮作用。當然，從該司法
解釋不難判斷，“借故生非”也是流氓或者尋釁動機
的表現形式。然而，司法解釋的該條規定正當性是有
疑問的，盡管屬於縮小解釋，卻人為地設置了目的和
動機方麵的要求，如果非要做出這樣的限定，放在刑
法修訂裏麵為妥，或者至少是出台相關立法解釋。然
而，在司法解釋日益成為我國副法體係的今天，不得
不承認和尊重其在司法實踐中的實際效力和約束力。
同時，出於筆者對尋釁滋事罪補充性輔助地位的主張
和提倡，總體上應當肯定該司法解釋對動機目的作出
的限定，客觀上起到了保持尋釁滋事罪獨特性以及抑
製尋釁滋事罪適用的效果。
2013 年兩高《關於辦理利用信息網絡實施誹謗
等刑事案件適用法律若幹問題的解釋》中“造成公共
秩序嚴重混亂”的“公共秩序”，是否包括網絡空間，
有“肯定說”和“否定說”兩種觀點，筆者持保守態度，
讚同“否定說”，即這裏的“公共秩序”不包括網絡空
間的觀點，否則就是類推，也容易使尋釁滋事罪的擴
張“花開二度”。公共場所有廣義和狹義之分，廣義
的公共場所包括網絡空間，狹義的公共場所不包括網
絡空間，此處的“公共秩序”應當是指現實公共場所，
亦即狹義的公共場所。利用網絡進行犯罪主要有兩
種情形，一種是直接侵害網絡安全，比如非法侵入計
算機信息係統罪，另一種是間接侵犯公民人身、財產
權利，網絡尋釁滋事就是屬於第二種，因為“網絡秩
序”是不能成立的，網絡空間天然是一副亂哄哄的場
景。［
17］如果真的存在網絡秩序嚴重混亂，比如對計算
機網絡信息係統進行破壞，造成網民無法開展正常網
絡活動，並不構成尋釁滋事罪，而應當適用破壞計算
機信息係統罪。比如在論壇等網絡空間跟帖、謾罵，此種行為隻會導致某些人心理失衡，對正常生活秩序
並無大礙，隻需要網絡監管人員予以適當處理即可，
而無需入罪，［
18］甚至常常都無需治安處罰。
對於幾種情節並不嚴重的不同尋釁滋事行為方
式疊加是否構罪? 學界有兩種觀點，一種觀點是綜合
評價，一種觀點是單獨評價。［
19］前者認為幾種行為每
一種雖然本身並不嚴重或者惡劣，但是“複合型”尋
釁滋事行為綜合在一起從整體來看就達到情節嚴重
或者情節惡劣，性質就發生了變化，能夠評價為情節
嚴重或者情節惡劣，可以評價為尋釁滋事罪。比如隨
意毆打他人導致一人輕微傷，另外強拿硬要 900 元，
很顯然比強拿硬要 1000 元要嚴重和惡劣，所以應當
評價為尋釁滋事達到情節嚴重。而後者認為，應當恪
守罪 刑 法 定，尋釁滋事罪條款的四種類型，都 有
“……的”表達，都是罪狀的表述完結，［
20］p170
都是完
整的犯罪構成，應當分別評價。隻有在合用諸如“情
節嚴重”、“情節惡劣”或者“情節較重”項前規定的情
況下，才能夠綜合評價。筆者讚同單獨評價的觀點，
因為不符合完整評價的條件，完整評價的前提是各種
行為方式融合在一個犯罪構成裏，即便是疏漏或者缺
陷，也是罪刑法定和人權保障必須付出的代價，一旦
綜合評價，明確性原則指導下的四種類型行為將變得
模糊，“口袋罪”的不良後果將如影隨形，是以破壞罪
刑法定原則去追求所謂的個案公正。筆者認為這是
對法治的堅守，有時也確實需要為法治作出犧牲。進
言之，對於是否允許整體和綜合評價，有原則就有例
外。重行為評價為輕行為，複合行為評價為單一行為
常常是必要也是允許的，在尋釁滋事數種行為並存的
場合，同樣能夠得到運用。比如甲某隨意毆打他人一
次，情節不惡劣，使用輕微暴力追逐攔截一次，情節不
嚴重，使用輕微暴力強拿硬要一次，情節不嚴重，甲某
的第二次和第三次行為可以評價為兩次單一的隨意
毆打行為，這樣隨意毆打他人達到三次，自然可以成
立尋釁滋事罪。在挪用公款罪和挪用資金罪中同樣
存在類似的情形，在同時存在“非法活動”、“營業活
動”和單純“歸個人使用”情況下，分別單獨評價不構
罪時，“非法活動”可以評價為“營業活動”，“營業活
動”可以評價為“歸個人使用”，進而綜合評價。
( 三) 相關競合關係罪名的區分
長期以來，區別尋釁滋事罪和其他犯罪一直困擾
著學界和司法實務界，追根溯源，在於學界提出的區分標準法律依據不足，缺乏科學性和可操作性，在學
界歸納出的區分標準中常常使用尋釁滋事罪“一般”
的表述，諸如故意傷害罪、搶劫罪等其他犯罪，“一
般”分別是什麽情況，這種標準帶來的問題是，特殊
情況下，仍然有成立尋釁滋事罪或者其他罪名的可能
和空間。故而，筆者的建議是立足於刑法規定的犯罪
構成，同時結合補充性輔助地位的觀點，對相關犯罪
行為進行定性處罰。申言之，首先要準確把握其它相
關罪名犯罪構成，在某個行為不構成其他有關罪名的
情況下，具有補充性質和堵漏作用的尋釁滋事罪才有
得以適用的可能和機會。當然這是基本原則，允許的
例外就是在一個案件確實符合幾個犯罪構成，屬於亦
此亦彼的情形，確實、明顯需要在三到五年之間判處
刑罰時，可以運用想象競合犯的原理，選擇尋釁滋事
罪，這是例外。適例就是隨意毆打致四人以上輕傷，
選擇尋釁滋事罪判處四年左右比較合適。這個例外
實質上和頗受詬病的“量刑反製定罪”是有根本性區
別的，
司法實踐不可回避的問題。本著補充性輔助地位的
立場，結合尋釁滋事有關罪刑規範，對尋釁滋事罪與
非罪有關重點問題探討如下。
尋釁滋事罪是不是必須出於流氓或者尋釁動機，
在刑法沒有作出限定的情況下，應當認為既可以是流
氓動機，也可以是非流氓動機。2013 年兩高《關於辦
理尋釁滋事刑事案件適用法律若幹問題的解釋》對
其目的動機作出這樣規定“為尋求刺激、發泄情緒、
逞強耍橫等，無事生非”，對於其中的“無事生非”，實
際上就是對目的動機作出限定，進而能夠對尋釁滋事
罪的“口袋”起到一定的限縮作用。當然，從該司法
解釋不難判斷，“借故生非”也是流氓或者尋釁動機
的表現形式。然而，司法解釋的該條規定正當性是有
疑問的，盡管屬於縮小解釋，卻人為地設置了目的和
動機方麵的要求，如果非要做出這樣的限定，放在刑
法修訂裏麵為妥，或者至少是出台相關立法解釋。然
而，在司法解釋日益成為我國副法體係的今天，不得
不承認和尊重其在司法實踐中的實際效力和約束力。
同時，出於筆者對尋釁滋事罪補充性輔助地位的主張
和提倡，總體上應當肯定該司法解釋對動機目的作出
的限定，客觀上起到了保持尋釁滋事罪獨特性以及抑
製尋釁滋事罪適用的效果。
2013 年兩高《關於辦理利用信息網絡實施誹謗
等刑事案件適用法律若幹問題的解釋》中“造成公共
秩序嚴重混亂”的“公共秩序”，是否包括網絡空間，
有“肯定說”和“否定說”兩種觀點，筆者持保守態度，
讚同“否定說”，即這裏的“公共秩序”不包括網絡空
間的觀點，否則就是類推，也容易使尋釁滋事罪的擴
張“花開二度”。公共場所有廣義和狹義之分，廣義
的公共場所包括網絡空間，狹義的公共場所不包括網
絡空間，此處的“公共秩序”應當是指現實公共場所，
亦即狹義的公共場所。利用網絡進行犯罪主要有兩
種情形，一種是直接侵害網絡安全，比如非法侵入計
算機信息係統罪，另一種是間接侵犯公民人身、財產
權利，網絡尋釁滋事就是屬於第二種，因為“網絡秩
序”是不能成立的，網絡空間天然是一副亂哄哄的場
景。［
17］如果真的存在網絡秩序嚴重混亂，比如對計算
機網絡信息係統進行破壞，造成網民無法開展正常網
絡活動，並不構成尋釁滋事罪，而應當適用破壞計算
機信息係統罪。比如在論壇等網絡空間跟帖、謾罵，此種行為隻會導致某些人心理失衡，對正常生活秩序
並無大礙，隻需要網絡監管人員予以適當處理即可，
而無需入罪，［
18］甚至常常都無需治安處罰。
對於幾種情節並不嚴重的不同尋釁滋事行為方
式疊加是否構罪? 學界有兩種觀點，一種觀點是綜合
評價，一種觀點是單獨評價。［
19］前者認為幾種行為每
一種雖然本身並不嚴重或者惡劣，但是“複合型”尋
釁滋事行為綜合在一起從整體來看就達到情節嚴重
或者情節惡劣，性質就發生了變化，能夠評價為情節
嚴重或者情節惡劣，可以評價為尋釁滋事罪。比如隨
意毆打他人導致一人輕微傷，另外強拿硬要 900 元，
很顯然比強拿硬要 1000 元要嚴重和惡劣，所以應當
評價為尋釁滋事達到情節嚴重。而後者認為，應當恪
守罪 刑 法 定，尋釁滋事罪條款的四種類型，都 有
“……的”表達，都是罪狀的表述完結，［
20］p170
都是完
整的犯罪構成，應當分別評價。隻有在合用諸如“情
節嚴重”、“情節惡劣”或者“情節較重”項前規定的情
況下，才能夠綜合評價。筆者讚同單獨評價的觀點，
因為不符合完整評價的條件，完整評價的前提是各種
行為方式融合在一個犯罪構成裏，即便是疏漏或者缺
陷，也是罪刑法定和人權保障必須付出的代價，一旦
綜合評價，明確性原則指導下的四種類型行為將變得
模糊，“口袋罪”的不良後果將如影隨形，是以破壞罪
刑法定原則去追求所謂的個案公正。筆者認為這是
對法治的堅守，有時也確實需要為法治作出犧牲。進
言之，對於是否允許整體和綜合評價，有原則就有例
外。重行為評價為輕行為，複合行為評價為單一行為
常常是必要也是允許的，在尋釁滋事數種行為並存的
場合，同樣能夠得到運用。比如甲某隨意毆打他人一
次，情節不惡劣，使用輕微暴力追逐攔截一次，情節不
嚴重，使用輕微暴力強拿硬要一次，情節不嚴重，甲某
的第二次和第三次行為可以評價為兩次單一的隨意
毆打行為，這樣隨意毆打他人達到三次，自然可以成
立尋釁滋事罪。在挪用公款罪和挪用資金罪中同樣
存在類似的情形，在同時存在“非法活動”、“營業活
動”和單純“歸個人使用”情況下，分別單獨評價不構
罪時，“非法活動”可以評價為“營業活動”，“營業活
動”可以評價為“歸個人使用”，進而綜合評價。
( 三) 相關競合關係罪名的區分
長期以來，區別尋釁滋事罪和其他犯罪一直困擾
著學界和司法實務界，追根溯源，在於學界提出的區分標準法律依據不足，缺乏科學性和可操作性，在學
界歸納出的區分標準中常常使用尋釁滋事罪“一般”
的表述，諸如故意傷害罪、搶劫罪等其他犯罪，“一
般”分別是什麽情況，這種標準帶來的問題是，特殊
情況下，仍然有成立尋釁滋事罪或者其他罪名的可能
和空間。故而，筆者的建議是立足於刑法規定的犯罪
構成，同時結合補充性輔助地位的觀點，對相關犯罪
行為進行定性處罰。申言之，首先要準確把握其它相
關罪名犯罪構成，在某個行為不構成其他有關罪名的
情況下，具有補充性質和堵漏作用的尋釁滋事罪才有
得以適用的可能和機會。當然這是基本原則，允許的
例外就是在一個案件確實符合幾個犯罪構成，屬於亦
此亦彼的情形，確實、明顯需要在三到五年之間判處
刑罰時，可以運用想象競合犯的原理，選擇尋釁滋事
罪，這是例外。適例就是隨意毆打致四人以上輕傷，
選擇尋釁滋事罪判處四年左右比較合適。這個例外
實質上和頗受詬病的“量刑反製定罪”是有根本性區
別的，