第166章 草寇與冠軍(四十六)
我的天涯和夢裏，你都在 作者：一枚小小爵 投票推薦 加入書簽 留言反饋
“隨意毆打他人”與
故意傷害罪等之間，“追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人”與
侮辱罪、編造、故意傳播虛假恐怖信息罪、編造、故意
傳播虛假信息罪等之間，“強拿硬要或者任意損毀、
占用公私財物”與搶奪罪、搶劫罪、侵占罪、聚眾哄搶
罪、職務侵占罪、敲詐勒索罪等之間，“在公共場所起
哄鬧事”與誹謗罪、聚眾擾亂社會秩序罪、聚眾衝擊
國家機關罪、擾亂國家機關工作秩序罪、聚眾擾亂公
共場所秩序、交通秩序罪等之間，常常出現界限模糊
的情況。學界試圖找出尋釁滋事罪和它們之間的區
別所在，但是觀點極不統一，而且常常自相矛盾。在
出現交叉和重疊時如何處理，刑法沒有做出明確規
定，學界和實務界也給出了各種各樣的解決方法，有
想象競合、法條競合、數罪並罰、優先適用尋釁滋事
罪、優先適用普通罪名，等等。
最後，如果說立法賦予了尋釁滋事罪的“口袋
性”，那麽，司法助推了尋釁滋事罪的“口袋化”。尋
釁滋事罪同樣存在先天不足、後天畸形的情況，與司
法水平不高、司法隨意性大等因素不無關係。某些本
屬於治安範疇的案件為了追求社會效果和平息民憤，
卻被適用尋釁滋事罪這一沒有“其他”字眼的堵截罪
名進行規製。比如浙江溫嶺虐童案，幼兒教師揪兒童
耳朵行為能否認為屬於“隨意毆打他人”，教室虐童行為能否認為屬於侵害了公共秩序的法益，都有疑
問，該案好在公安機關撤案及時，並未進入審查起訴
和審判環節。“虐童事件”透視出尋釁滋事罪的泛化
現象，作為一個具有較強包容性和伸縮性的罪名，一
度成為處理“虐童事件”的“方法論偏愛”。另外有些
疑難案件到底定什麽罪，司法機關有時會模棱兩可、
含糊不清，或者很難找出一個完全符合的罪名，這個
時候“口袋罪”就很容易得以適用。
對於尋釁滋事罪的定位觀點紛呈，歸納起來主要
有無地位、平等地位、補充性輔助地位、補充性獨立地
位等四種觀點，筆者在對它們孰優孰劣進行比較、權
衡的基礎上作出補充性輔助地位的選擇。並倡導用
該主張指導尋釁滋事罪的司法和立法實踐，以期限製
和消減尋釁滋事罪。
主張尋釁滋事罪無地位的學者倡導司法上擱置
不用，立法上廢除尋釁滋事罪。［
6］提倡擱置和廢除的
理由主要有: 國外沒有該立法體例，該罪名凸顯主觀
惡性，而非從保護法益出發，中國刑事立法應當和世
界接軌，借鑒國外先進經驗，國外沒有尋釁滋事罪，中
國也不應當有; 犯罪構成不具有獨特性和獨立性，違
反了犯罪構成類型化要求，四種行為類型都分別與其
他犯罪的客觀方麵相同或者近似，比如隨意毆打他人
中的“毆打”行為和故意傷害罪中“傷害”行為，又如
損毀財物中的“損毀”行為和故意毀壞財物罪中的
“毀壞”行為; 法律適用缺乏操作性，主要是語義不
清，“隨意”、“任意”、“情節惡劣”等難以界定，目的
動機學界爭論不休，有“肯定說”和“否定說”兩種觀
點，
2013 年兩高《關於辦理尋釁滋事刑事案件適用法
律若幹問題的解釋》似乎采納和明確了“肯定說”，但
是存在僭越立法的嫌疑; 廢除該罪名不會放縱犯罪，
可以將其各種行為方式分解到故意傷害罪、搶劫罪、
故意毀壞財物罪、聚眾擾亂公共場所秩序罪等罪名
中，以及運用《治安管理處罰法》進行處罰。其次是
平等地位的主張，如高銘暄教授認為隻要同時符合尋
釁滋事罪和其他犯罪構成要素的，運用想象競合犯等
原理予以解決。［
7］再如關振海認為尋釁滋事罪和其
他犯罪有其獨特性，如果屬於無事生非，那就應當優
先適用尋釁滋事罪，隻有在罪刑不相適應時，才適用
其他罪名。［
8］三是主張補充性獨立地位，該主張一方
麵承認尋釁滋事罪的補充性和堵漏性，另一方麵仍然
倡導積極運用想象競合犯理論解決尋釁滋事罪罪與罰的問題，同時建議對尋釁滋事罪加以完善。［
9］p357
最
後是補充性輔助地位的觀點，持該種主張的學者認為
應當優先適用其他罪名，尋釁滋事罪隻是起到填補漏
洞的作用。［
10］換言之，一個行為如果能夠用故意傷害
罪、故意毀壞財物罪、敲詐勒索罪等其他罪名予以規
製時，則使用其他罪名，不能適用其他罪名時，才考慮
動用尋釁滋事罪這個“口袋”罪名去兜底和堵截。
筆者傾向性地讚同和選擇補充性輔助地位的觀
點，原因如下: 第一，尋釁滋事罪現階段確實具有一定
的社會價值和法律價值，其立法原意、產生背景以及
“口袋罪”的秉性說明其補充性、填補性和從屬性的
功能，如果直接廢除尋釁滋事罪，就會導致一些輕罪
行為被降格為行政處罰進行處理，甚至連行政處罰都
不科處，造成放縱犯罪的不利結果，尋釁滋事罪起到
彌補法律漏洞和粗疏的作用，所以具有補充性，因為
尋釁滋事罪本身麵臨諸多詰難，廣受抨擊，所以盡量
不用和少用，萬不得已時才使用，所以具有輔助性; 第
二，尋釁滋事罪在司法實踐中鮮有判處三年以上有期
徒刑的情況，絕大部分判處了拘役或者緩刑，沒有必
要非得適用想象競合犯原理，才能實現判處三年有期
徒刑的目標。也沒有必要非得適用尋釁滋事罪去實
現五年有期徒刑的目標，因為刑法適用也應當盡可能
謙抑，輕判輕罰也能達到“治病救人”的目的，有助於
挽救和感化犯罪人。當然，刑責嚴重不適應，確實需
要依靠尋釁滋事罪進行規製時，想象競合犯的運用也
有了施展的空間，尋釁滋事罪提到“一線”就具有了
可行性和必要性，這可以作為例外。
1 第三，尋釁滋事
罪必將退出曆史舞台，所以現今不應當讓其承擔太重
的責任和使命，假以時日弱化乃至廢除尋釁滋事罪是
大勢所趨，這也是“口袋罪”目前限製和長久消減的
應有之義，補充性輔助地位的定位有助於平穩過渡，
為逐漸結束其曆史使命打下伏筆。
故意傷害罪等之間，“追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人”與
侮辱罪、編造、故意傳播虛假恐怖信息罪、編造、故意
傳播虛假信息罪等之間，“強拿硬要或者任意損毀、
占用公私財物”與搶奪罪、搶劫罪、侵占罪、聚眾哄搶
罪、職務侵占罪、敲詐勒索罪等之間，“在公共場所起
哄鬧事”與誹謗罪、聚眾擾亂社會秩序罪、聚眾衝擊
國家機關罪、擾亂國家機關工作秩序罪、聚眾擾亂公
共場所秩序、交通秩序罪等之間，常常出現界限模糊
的情況。學界試圖找出尋釁滋事罪和它們之間的區
別所在，但是觀點極不統一，而且常常自相矛盾。在
出現交叉和重疊時如何處理，刑法沒有做出明確規
定，學界和實務界也給出了各種各樣的解決方法，有
想象競合、法條競合、數罪並罰、優先適用尋釁滋事
罪、優先適用普通罪名，等等。
最後，如果說立法賦予了尋釁滋事罪的“口袋
性”，那麽，司法助推了尋釁滋事罪的“口袋化”。尋
釁滋事罪同樣存在先天不足、後天畸形的情況，與司
法水平不高、司法隨意性大等因素不無關係。某些本
屬於治安範疇的案件為了追求社會效果和平息民憤，
卻被適用尋釁滋事罪這一沒有“其他”字眼的堵截罪
名進行規製。比如浙江溫嶺虐童案，幼兒教師揪兒童
耳朵行為能否認為屬於“隨意毆打他人”，教室虐童行為能否認為屬於侵害了公共秩序的法益，都有疑
問，該案好在公安機關撤案及時，並未進入審查起訴
和審判環節。“虐童事件”透視出尋釁滋事罪的泛化
現象，作為一個具有較強包容性和伸縮性的罪名，一
度成為處理“虐童事件”的“方法論偏愛”。另外有些
疑難案件到底定什麽罪，司法機關有時會模棱兩可、
含糊不清，或者很難找出一個完全符合的罪名，這個
時候“口袋罪”就很容易得以適用。
對於尋釁滋事罪的定位觀點紛呈，歸納起來主要
有無地位、平等地位、補充性輔助地位、補充性獨立地
位等四種觀點，筆者在對它們孰優孰劣進行比較、權
衡的基礎上作出補充性輔助地位的選擇。並倡導用
該主張指導尋釁滋事罪的司法和立法實踐，以期限製
和消減尋釁滋事罪。
主張尋釁滋事罪無地位的學者倡導司法上擱置
不用，立法上廢除尋釁滋事罪。［
6］提倡擱置和廢除的
理由主要有: 國外沒有該立法體例，該罪名凸顯主觀
惡性，而非從保護法益出發，中國刑事立法應當和世
界接軌，借鑒國外先進經驗，國外沒有尋釁滋事罪，中
國也不應當有; 犯罪構成不具有獨特性和獨立性，違
反了犯罪構成類型化要求，四種行為類型都分別與其
他犯罪的客觀方麵相同或者近似，比如隨意毆打他人
中的“毆打”行為和故意傷害罪中“傷害”行為，又如
損毀財物中的“損毀”行為和故意毀壞財物罪中的
“毀壞”行為; 法律適用缺乏操作性，主要是語義不
清，“隨意”、“任意”、“情節惡劣”等難以界定，目的
動機學界爭論不休，有“肯定說”和“否定說”兩種觀
點，
2013 年兩高《關於辦理尋釁滋事刑事案件適用法
律若幹問題的解釋》似乎采納和明確了“肯定說”，但
是存在僭越立法的嫌疑; 廢除該罪名不會放縱犯罪，
可以將其各種行為方式分解到故意傷害罪、搶劫罪、
故意毀壞財物罪、聚眾擾亂公共場所秩序罪等罪名
中，以及運用《治安管理處罰法》進行處罰。其次是
平等地位的主張，如高銘暄教授認為隻要同時符合尋
釁滋事罪和其他犯罪構成要素的，運用想象競合犯等
原理予以解決。［
7］再如關振海認為尋釁滋事罪和其
他犯罪有其獨特性，如果屬於無事生非，那就應當優
先適用尋釁滋事罪，隻有在罪刑不相適應時，才適用
其他罪名。［
8］三是主張補充性獨立地位，該主張一方
麵承認尋釁滋事罪的補充性和堵漏性，另一方麵仍然
倡導積極運用想象競合犯理論解決尋釁滋事罪罪與罰的問題，同時建議對尋釁滋事罪加以完善。［
9］p357
最
後是補充性輔助地位的觀點，持該種主張的學者認為
應當優先適用其他罪名，尋釁滋事罪隻是起到填補漏
洞的作用。［
10］換言之，一個行為如果能夠用故意傷害
罪、故意毀壞財物罪、敲詐勒索罪等其他罪名予以規
製時，則使用其他罪名，不能適用其他罪名時，才考慮
動用尋釁滋事罪這個“口袋”罪名去兜底和堵截。
筆者傾向性地讚同和選擇補充性輔助地位的觀
點，原因如下: 第一，尋釁滋事罪現階段確實具有一定
的社會價值和法律價值，其立法原意、產生背景以及
“口袋罪”的秉性說明其補充性、填補性和從屬性的
功能，如果直接廢除尋釁滋事罪，就會導致一些輕罪
行為被降格為行政處罰進行處理，甚至連行政處罰都
不科處，造成放縱犯罪的不利結果，尋釁滋事罪起到
彌補法律漏洞和粗疏的作用，所以具有補充性，因為
尋釁滋事罪本身麵臨諸多詰難，廣受抨擊，所以盡量
不用和少用，萬不得已時才使用，所以具有輔助性; 第
二，尋釁滋事罪在司法實踐中鮮有判處三年以上有期
徒刑的情況，絕大部分判處了拘役或者緩刑，沒有必
要非得適用想象競合犯原理，才能實現判處三年有期
徒刑的目標。也沒有必要非得適用尋釁滋事罪去實
現五年有期徒刑的目標，因為刑法適用也應當盡可能
謙抑，輕判輕罰也能達到“治病救人”的目的，有助於
挽救和感化犯罪人。當然，刑責嚴重不適應，確實需
要依靠尋釁滋事罪進行規製時，想象競合犯的運用也
有了施展的空間，尋釁滋事罪提到“一線”就具有了
可行性和必要性，這可以作為例外。
1 第三，尋釁滋事
罪必將退出曆史舞台，所以現今不應當讓其承擔太重
的責任和使命，假以時日弱化乃至廢除尋釁滋事罪是
大勢所趨，這也是“口袋罪”目前限製和長久消減的
應有之義，補充性輔助地位的定位有助於平穩過渡，
為逐漸結束其曆史使命打下伏筆。