很難指望某一位德國的國際法學家會承認英美空軍在戰爭即將結束的幾個月裏對德勒斯登所進行的毫無軍事意義的空襲是合法的,即使他理所當然地認識到正是納粹德國不僅發動了這場侵略戰爭,而且也發動了對華沙、考文垂、鹿特丹等人口稠密城市的空襲。雖然這意味著在放棄法律原則的同時也放棄了所有的道德標準,但是表明有人企圖以某些盟國進行恐怖戰爭的暴行為理由,以“你也一樣”為依據,使德國法西斯分子有計劃、有預謀殘殺全體居民和有組織殺害政治犯的罪行矇混過關。克尼裏姆甚至為1941 年12月7 日德國國防軍最高統帥部發布的罪惡命令《夜霧命令》辯解,如果說這一命令是違法的,那麽他的藉口是:“你也一樣”,按照這項由希行勒一手炮製的命令,被占領地區的抵抗運動戰士基本上均立即就地處決,否則就押往德國,通常被關在集中營裏,對他們的家屬來說,他們就那樣地消失在“夜霧之中”。克尼裏姆竟然稱這一恐怖行為在原則上是合法的。他說:“單就不讓他們的家屬知道有關他們的情況這一點來說,是極為殘酷的措施。但是比起空襲和製造饑荒還是稍遜一籌。”從克尼裏姆下麵的一段話中,我們可以看出他這種論調的目的是什麽:“軍事上的必要性、報復行為和‘你也一樣’的情況使國際法向前邁進了一大步。昨天還是違反國際法和不得不用以上三種觀點之一進行辯護的行為,今天就已經是合乎國際法的了。舉例而言,隻消想一想,在朝鮮正在進行的不受任何約束的空戰和所實行的焦土政策,那麽道理也就不言而喻了。”所有這些反駁的理由,說到底就是一個意思,即允許軍國主義者在原子時代進行真正毀滅人類的戰爭遊戲,他們在這種遊戲中彼此互相支持,同時把為無可爭辯的罪行進行辯護的所謂理由暗中變為新的國際法準則。


    辯護提出的理由破綻百出,在這裏隻能提到其中的幾個主要事例,並進行簡略的分析。當以上所說的那些辯護理由行不通的時候,辯護方麵又提出了一係列為罪犯本人開脫罪責的所謂理由。對其中一些具有代表性的論點也還需要作一簡單的說明。辯護方麵無論是從道義上還是從法律上都採取了完全不同的立場,開始,他們所持的立場是從客觀上否定犯罪,之後又轉而強調被告的主觀原因為其開脫罪責。辯護方麵不再否定罪行的客觀存在,而隻是否認罪犯應負的罪責。就實際效果而言,這樣做如有成效的話,同樣可以使被告免受刑罰。著重從儆戒未來的戰犯和盡可能阻止他們構成犯罪活動的角度出發,從上述形式的辯護理由中我們選擇一些具有原則意義的例證來加以分析。


    執行命令是其中的一種藉口。這對所有國家的軍隊來說都是一個很重要的問題。在戰爭中占有突出地位的軍隊作為國家機器的一部分在相當大的程度上是必須建立在服從命令這一紀律的基礎之上的。問題是,某一軍事長官所發布的命令並由於執行其命令而違反刑法(例如涉及戰爭法規和戰爭習慣)究竟達到了多大的程度,而服從其命令的下屬則有不承擔罪責的理由,在這種情況下,是否由發布命令的軍事長官單獨承擔刑事責任?不受任何條件限製保護下屬人員免受刑罰將會使盲目服從命令的行為和“命令就是命令”這種使恐怖活動得以實施的野蠻準則合法化。即使在最富有盲目服從傳統的德國,即使在由於這種盲目服從而造成的政治上和組織上的最終結果——領袖國家——的時期,德國軍事刑法典(第四十七條)仍然規定:即使是下屬人員,“如果他知道上級的以違反民法或違反軍法的犯罪行為為目的”而執行了這項命令也應受到懲罰。然而,德國司法機關通過對條文所作的相應的解釋(特別是對“以..為目的”一詞的解釋)實際上又在相當程度上否定了下屬人員應負的罪責。當然,另一方麵正如勞特帕赫特所指出的那樣,“要考慮到如下實際情況,對並不明顯違法的軍事命令的服從乃武裝部隊所有成員的職責,無法指望,他們能極為精確地查核所接到的命令的法律的特徵”。但是,如果因此而把法律責任限於負責發布命令的人,那麽到後來——勞特帕赫特也指出了這一點——特別是在納粹獨裁這種類型的國家裏,就隻有國家元首負有法律責任了。但是正像我們曾看到的那樣,有關方麵又以所謂的主權為藉口來為國家元首的犯罪行為進行無理狡辯,所以最終的結果隻能是一起令人憤慨的虛構的沒有罪犯的罪行。國際軍事法庭的條例對一切值得注意的情況均作了周密的考慮。條例規定:“被告遵照其政府或上級官員的命令行事的事實不能作為免刑的理由,但如按法庭的觀點該行動具有充分根據,可考慮作為減刑的理由。”(第八條)可以說,這條規定說明了當時國際法思想所達到的水平。國際軍事法庭始終正確地以這一思想為指導思想,同樣,其他懲治戰犯的法庭根據管製委員會第十條法令第二條的相應規定也都遵守這一原則。


    可以這樣說,首要戰犯訴訟案件中的軍人被告,包括德軍全部高級將領在內,沒有一個人企圖以這種藉口來為自己辯護。但是實際上,國際軍事法庭感到有必要以德軍最高統帥部長官凱特爾一案和他的代表、最高統帥部作戰局局長約德爾一案為例對他們隻是執行了“上級命令”的論點進行分析。當然,國際軍事法庭正確判決二者均不屬於從輕判刑之列。關於凱特爾的案件,法庭認為,“當自覺地、肆無忌憚地、而且既沒有軍事上的必要性又沒有正當的辯解理由而犯了如此可恥、牽涉廣泛的罪行的時候,上級命令也不能被看成是從輕判刑的理由”。在對約德爾的判決進行說明時,法庭說:“從來就不要求一個軍人參與這種方式的犯罪活動,現在他也不得憑藉軍人必須服從命令這種離奇的要求想方設法為自己開脫罪責。”

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