第1029章 當代物權法百科全書小辭典957-2-23
當代物權法百科全書小辭典 作者：絲園 投票推薦 加入書簽 留言反饋
當代物權法百科全書小辭典初稿957-2-23
物權法熱點亮點麵麵觀（十二）
〖第一部分：焦點難點問題〗
二、事件簡述
（一）前言……
（二）事件簡述……
第九件：如何看待物權法在繼承優良傳統基礎上科學發展的問題。
3、幾個典型的焦點問題
（1）條文簡略與具體規定的問題
關於中國當代物權法，甫一頒布就得到很多有識之士的點讚，甚至於過去一些持反對意見的人也逐漸地轉變了政治態度。比較差強人意並需要改進的地方，就是具體內容不夠飽滿，相當多的條文過於簡略，應當在精細化具體規定上下些狠功夫。
物權法在繼承優良傳統基礎上科學發展的問題，這是任何人也不能否認的事實或者前瞻性問題。立法者自始至終一直麵臨著這樣的問題，經常感到困擾或者心有餘而力不足。一些舊的難點問題好不容易解決了，另一些新的難點問題突然又冒出來了，幾乎是四麵受敵，無力應戰。又由於保守主義思想占上風，群眾的許多合理化建議沒有得到采納，就形成了簡略化、抽象化的物權法，外國那種具體化、明細化的物權法之精髓很多並沒有學到手。
中國製訂當代物權法，很大程度上是仿照德國物權法版本進行編纂的。物權法起草之後，中德雙方進行了多次緊鑼密鼓的技術（學術）交流，中方因此而取得了許多真金。
2004年8月16日至8月25日，應德國技術合作公司的邀請，法工委組團赴德國、匈牙利進行物權法考察。主要目的是關於普通物權法幾個重點項目的取經，如不動產登記製度、建築物區分所有權製度的規定等疑難問題的學習與考察等。
2004年11月15日至16日，國家法工委與德國技術合作公司在江蘇無錫召開“中德物權法國際研討會”。中德雙方深入探討了有關問題，如關於德國的共同共有製度、共同共有的分割、關於征收征用對用益物權人的補償、關於地上權（建設用地使用權）、關於居住權等普通物權法方麵的課題，關於擔保物權的種類和發展、關於讓與擔保和浮動抵押製度、關於約定擔保期限、關於抵押權的實現方式等擔保物權方麵的課題。
（以上資料散見於中國民主法製出版社2005年第1版《物權法（草案）參考，第246頁至第248頁、第264頁至第265頁、第308頁至第311頁，第444至第448頁等》
德國專家組討論物權法，並不限於《德國物權法》552條本身，因為物權法的內容除了在本法集中體現之外，還在《德國民法典》及其他法律中廣泛開展，兩者相加至少超過1500條的內容。
如共有、合夥、使用租賃、收益租賃、農地收益租賃、物的瘕疵的擔保責任、物的提示、給付的義務（動產交付生效）等，是把物權法的相關規定移植到債務關係法裏麵去了。又如“物，動物”、提供擔保等，是把物權法的相關規定移植到總則裏麵去了。又如共同財產關係、由共同財產進行的給與等，是把物權法的相關規定移植到親屬法裏麵去了。此外，德國的不動產登記法，既沒有列入《德國物權法》，也沒有加入《德國民法典》。所有這些另類物權法，總計超過1000條以上。
同是大陸法係國家，《德國民法典》與《法國民法典》各有千秋，而《德國民法典》鶴立雞群，《法國民法典》屈居第二。前者是陽春白雪，附著了密集性的深奧的財產權法。後者是下裏巴人，附著了零散性的通俗財產權法。
《德國民法典》總計2385條（後增補的數百條未計在內），是以物、物權、物權關係為主線的，財產權的來龍去脈和等級製度清晰可見，物權的保護與限製兩個基本點都恰到好處，從高端物權關係到低端物權關係呈網絡化布局，在規範化、精細化方麵屢有建樹。在繼承發揚古代優良法製傳統基礎上大刀闊斧地推陳出新，把日耳曼法和羅馬法融為一體並優勢互補，形成質量上乘、效果顯著、內容飽滿、妙語連珠式的新時代物權法體係，是大陸法係國家民法的代表作。世界大多數大陸法係國家競相模仿，清末政府的民法典草案、民國時期的民法典也是大量仿製《德國民法典》的先例，新中國製訂物權法時再次拜德國專家為師，充分表明了《德國民法典》尤其是德國物權法獨特的魅力與價值。
《法國民法典》總計2283條（後增補的數百條未計在內），是近代大陸法係國家民法的開拓者，比《德國民法典》早100年問世，以通俗性的財產權、債權為主線，輔之以優先權和身份權為後盾，彌補等級物權製度的不足之處。對於國家利益、公共利益的保護亦成為該民法的最大亮點之一，夫妻、家庭共有財產的保護之分布麵較廣泛，其中也不乏“民事公司法”的內容。關注民生，關注居住權，關注家庭關係的和諧，關注婦女權益保障，以及關注領土主權、海外領土主權等等，在這部民法典中均富有特色。
比較而言：《德國民法典》的主要不足之處是公共財產的保護較少涉及，主要優點是在物權法編中密集性地規定了等級物權製度，財產權保護的技術含量相對較高。《法國民法典》的主要不足之處是財產權保護比較零散、習慣法的痕跡比較明顯，主要優點是在多個章節中提示保護國家的、公共的財產，財產權保護的技術含量屬於一般。
《日本民法典》第一版徹底廢除的經驗教訓，最值得中國立法機構的借鑒。
第一部日本民法典（史稱舊民法典），是仿照法國民法典的樣式起草通過的，沒有物權法的內容。曆經10年，於明治二十三年（1890年）公布，並決定於明治二十六年（1893年）施行。舊法典共五編1762條，即財產編572條，財產取得編435條，債權擔保編298條，證據編164條，人事編293條。事實上這部舊民法典的份量不足，根本比不上《法國民法典》的規模效果。
早在該舊法典公布前一年即明治二十二年，由日本東京大學法學部畢業生組成的法學士會發表了《關於法典編纂的意見書》，揭開了“民法論爭”的序幕。該意見書稱：“政府設法典編纂委員會，令其從事法律調查，非我等所非議者，惟望勿急於發布。因我國社會脫自封建舊製，於百事改觀之際，變遷不易過急。今以習慣成法典，既不能依封建舊製，又不能依歐美舊製，故此事業委實艱難。若勉強完成，則恐有悖民俗，徒使人民受法律繁雜之苦。所以，不如以今日之必要為限，以單行法規規定之。法典應待民情風俗穩定時完成。”
以東京大學法學部和英吉利法律學校（今中央大學）為核心的英國學派，極力主張民法典延期施行。以日法法律學校（今法政大學）和明治法律學校（今明治大學）為核心的法國法學派，極力主張民法典如期施行。明治二十五年爭論由學界轉到政界，當年舉行的第三次帝國議會上，貴族院與眾議院也展開了激烈辯論。結果延期派獲勝，第三次帝國議會決定無限期推遲民法典的施行，這是世界立法史上最為罕見的現象。
日本新民法典仿照德國的樣式，有物權法的內容。自明治三十一年（1898年）七月十六日起施行。分為總則、物權、債權、親屬、繼承五編，共1146條。這部民法典也很單薄，但後來陸續地補充規定了14部共993條的內容，與《法國民法典》早期版本的條款數比較接近。
誠然，中國在起草與討論物權法時，也有仿效德國物權法和仿效法國財產權法之爭，但前者是以壓倒多數而確定立物權法。中國物權立法的主要爭論焦點，不是立法技術上的嚴重分歧，而是政治理念與政治形勢上的的嚴重分歧。
中國在民法典編纂規劃中，選擇立德式物權法，而不選擇法式通俗財產權法，是有一定道理的，因而是完全正確的。
但是，中國專家組討論物權法，僅僅限於可以編入《中國物權法》的專門內容。倘若是內容完備的物權法，那麽至少應當有1000條以上。但是，現行的中國物權法僅僅存在區區247條，甚至於比物權法草案第三稿少了22條，簡直是簡略到了極點。
下麵具體排列一下兩個國家物權法的有關情況。
▲製定時間：《德國物權法》於1896年8月18日製定，所以農業社會式的傳統、陳舊物權法內容多一些；《中國物權法》於2007年3月16日製定，所以當代社會式的創新物權法內容多一些。從這一點上來說，《中國物權法》的條文應當多於《德國物權法》的條文，但實際情形是完全相反的。
▲所有製對象：《德國物權法》隻針對一種所有製即私有製的物權關係人，《中國物權法》針對國家、集體、私人、其他人等4種所有製的物權關係人，當然還隱含了混合所有製的物權關係人。從這一點上來說，《中國物權法》的條文應當多於《德國物權法》的條文，但實際情形也是完全相反的。
▲主要物權類型：《德國物權法》全是民法的並且是意定的物權關係，很多項目因為編排民法典的需要和公法的要求沒有在列，甚至於連留置權、占有關係、物權保護請求權的規定都沒有，其條款總數仍然高達552條。《中國物權法》是關於公法與私法、民法與商法四合一的新式民法，既有很多意定的物權關係，又有法定的物權關係。如土地承包經營權、劃撥的建設用地使用權、宅基地使用權等，都是法定的他物權，國家、集體的自然資源所有權，也是最大宗的法定物權。從這一點上來說，《中國物權法》的條文應當多於《德國物權法》的條文，但實際情形也是完全相反的。
中德各方都麵臨著物權法之條文簡略與具體規定的問題，因側重點不同而各有千秋。即使是中國不與德國交流立法經驗，也應當很自然地知曉內容詳細總比內容簡略的好。看看《中國物權法》，大膽地融入公法的內容和創新添加法定用益物權，這是一件好事。但是，其中關於意定用益物權該添加的卻沒有添加，這是很遺憾的。
《德國物權法》之合夥共有、使用租賃、收益租賃、農地收益租賃和物上用益權、權利用益權、財產用益權，以及物、動物、物上負擔和添附等，所有這些條文都是很好的，可惜沒有繼承過來。
迄今為止，對於《中國物權法》的許多條文來說，很多人看過多少遍也看不明白，即使是拜讀過權威解讀文本後依然如故。實行過程中，每每遇到這樣的事情，都有可能打折扣，直接影響法律的執行效力。
關於共有關係，傳統觀念上有家庭、夫妻、業主、合夥之類的共有關係，新型的共有關係還有集合所有製、混合所有製的共有關係。《中國物權法》可能是集中於業主以及私人合夥的共有關係，而且並沒有將這兩種共有關係挑明。司法實踐中遇到相對複雜的共有關係，連法官們也無所適從。
近些年來，中國大陸與中國台灣的經濟、文化交流日益頻繁。但是，除了民間的學術交流以外，官方的立法交流則沒有開展過。其實，過去的南京國民政府和以後的台灣當局之民法典及其物權編，參照了德、意、法、日、瑞士等大陸法係的民法典，並且參照過蘇聯、泰國等國家的民法典，比較重視繼承傳統，博采眾長，洋為中用。
（2）是否可以借鑒國民政府或者台灣當局的物權法技術問題
我國在長達13年的物權立法過程中，可謂曆盡坎坷、矛盾重重，各種政治派別、物權派別的人紛紛登台表演，在很多是非曲直問題上眾說紛紜。即使是同一派別中，對於相關的具體細節、技術規範和個人訴求等方麵也時常發生爭議，很多爭議甚至於在物權法頒布實施多年後至今一直在民間延續著。
一些英美學派或者法國學派的專家學者認為，我國不必立物權法，隻立個一般的財產權法就可以了。這樣的人根本不了解物權法的真締與特殊性的功能作用，根本不知道物權法資源是最寶貴的立法資源之一，一般的財產法怎麽能夠與當代物權法相提並論呢？
一般的財產法連用益物權、地役權、地上權這樣一些基本概念都沒有，更無法規定財產權的等級製、身份製、確認製與係統性、源流性、特定的非經濟性，更無法與高雅的物權類財產權相提並論。物權法縱橫捭闔地勾勒出了一般財產權與變種的財產權、格式化財產權、等級製財產權以及物的利用權等方麵的圖譜，財產的來龍去脈、從哪裏來到哪裏去，物權的設立、變更、轉移與消滅以及如何保護、限製與規範、調整等等，所有這些物權法的專長是一般的財產法所不具備的。再說，一般的財產法在過去的幾十年中已經立了很多了，該立的已經都立上了，大多數經濟法甚至於行政經濟法原本是一般的財產法，唯獨物權法一直是空白點。
物權法根本上是財產權的小憲法，在整個經濟社會、物權社會和人權社會中扮演著越來越大的主角地位，對數十部法律法規直接產生著深刻的影響，人們的日常生活往往離不開這部基本的物權製度法、基本的權源法、基本的財產權保障法。物權法作為單行法施行，很快體現出比其他民法技高一籌的本領。倘若未來的民法典正式起草與表決通過，其中沒有物權法的板塊就等於是不合格的民法典。
一些自稱左翼的專家學者則斷定，當前社會各類矛盾凸現，國有資產流失非常嚴重，腐敗現象非常猖獗，分配不公與兩極分化現象非常嚴重，有的人趁火打劫並一夜暴富，許多人被淪落為無產者。有的人企圖通過物權法的保護網將非法財產進行合法化處理，奴隸般地照抄照搬資產階級的法律規定，企圖開曆史的倒車。
為了迫使立法機構放棄物權立法的規劃，為了證實自己的觀點立論正確，左翼專家學者善於旁征博引，他們列出了一大堆重要證據，其中之一就是新中國的物權法草案“照抄照搬”舊中國民法的物權編，並且“照抄照搬”台灣陳****當局的物權編修正草案。
[烏有之鄉2006年3月29日史前進《是中華人民共和國物權法，還是“中華民國”物權法？——四評《物權法》（草案）辯護詞》批判性描述道：“抄搬台灣物權法包括兩部分，一部分是1929年11月30日公布的中華民國民法《物權編》，占整個抄搬的大部分，另一部分是止於1997年5月19日並於1999年1月11日和5月12日兩次函送台立法院審議的“中華民國”民法《修正草案》。”]
上述所提及的問題相當尖銳。倘若從純粹政治角度來解析，新中國新政府製訂的物權法竟然這樣抄襲舊中國舊政府的物權編，那肯定通不過。
一則，關於借鑒民國民法物權編中的基本物權概念問題，並非無原則與囫圇吞棗式的“照抄照搬”，反對者們不必驚慌失措。
關鍵在於，民國民法物權編中的通則、所有權、地上權、永佃權、地役權、抵押權、質權、典權、留置權、占有這九個概念和一種方式（指通則），一般是人類物權社會通用性的概念與表現形式，其是人類社會人們智慧的結晶，也是羅馬法的優良物權文化傳統。凡是製訂物權法的國家，都是離不開這些技術性的基本概念與行文方式的。
事實上，中國當代物權法把民國民法物權編中的“通則”改成了“總則”，突出了現階段國家的基本經濟製度，維護社會主義市場經濟秩序。同樣的行文開頭，就闡明了不同的政治觀點，反映了不同的政治內涵。物權編為共有一編十章，物權法共有五編十九章，另有附則，把“通則”予以改名，把死亡條款之“永佃權”和實際效力低的“典權”予以刪除，並增加了新的內容，尤其是增加了國家、集體兩大物權主體與客體的新內容，表明了堅定正確的政治方向。至於增加其他人之類的主體與客體，這也是折中主義的優化組合。
當代物權法的五大編製係列，可以概括為基本原則法、所有權關係法、用益物權關係法、擔保物權關係法和占有關係法。借鑒了民國民法物權編中的物權社會通用性的概念與表現形式，不能簡單地定義為“照抄照搬”，更不能以此為憑據斷定這是“奴隸般地照抄照搬資產階級的民法”。
同是不動產和動產所有權、用益物權，因為物權主體地位的差異，國家、集體、私人、其他人等物權主體的法定成分有多寡，原始取得、占有、變更、轉移、消滅和實現、保護、限製的方式並不完全相同。這跟民國民法物權編中的“一刀切式”的所有權、用益物權還是有一定之規的區別。這是不什麽“照抄照搬”，而是在繼承中創新、在創新中發展。如果沒有繼承古今中外優良的物權法治文化傳統，要創新是不可能的，要發展更是不可能的。
同是不動產和動產擔保物權，因為這裏屬於技術性物權範疇，抵押權、質權、留置權則較多地衝破了政治性物權的樊籬，所以不能老是用有色眼鏡來批評是否“照抄照搬”的問題。擔保物權就是扁平化的經濟類物權，與姓窮姓富有一定關係，但與姓社姓資沒有必然關係。抵押權、質權、留置權這三個基本概念是擔保物權的基石，不僅廣泛適用於大陸法係國家，而且連英美法係國家和其他各個法係國家全部是普遍通用的。
擔保物權是比普通物權是更高等級的物權，隻有普通物權理順後才能進入這一階層的物權體係，亦即隻有合法合規的財產才能成為抵押權、質權、留置權的對象，民事主體完全可以通過自我辨識能力來消除資產階級法權、封建思想的特權的負麵影響。
究竟其實，當代物權法是比當代擔保法更加成熟的版本，民國政府物權編連當代擔保法的境界都沒有達到，怎麽可以隨意當代物權法是“照抄照搬”民國政府物權編的呢？
當今中國社會出現了全方位開放的格局，中國參與國際經濟競爭、國際文化交流的機會日益增多，擔保物權文化與法製技術必須與國際接軌，不能搞出一些莫名其妙的抵押權、質權、留置權來欺騙他人。如果中國敢於冒天下之大不韙，搞出一些不倫不類的擔保物權來對付外國商人，外國商人肯定是不吃這一套的。在國際法律事務中，對於放之四海而皆準的抵押權、質權、留置權等擔保物權相互“照抄照搬”，不是壞事，而是好事。
總之，通過以上簡單的分析研究，完全可以看出兩個方麵的結論：
一是中國當代物權法在總則編、所有權編、用益物權編都體現了社會主義的特色，特定公有物權的原始狀態、變更情勢和限製條件等條分縷析，對於可交換與不可交換的物權進行了原則性界定，在繼承發揚優良傳統的基礎上進行了大刀闊斧式的創新，符合新時代的新特點新要求，這是所有西方世界物權法編或者物權編中都沒有體現出來的政治主張。民國政府物權編完全是照抄照搬西方世界的立法模式，而且中國當代物權法正好與他們這些是完全相反的。
關於所有權、用益物權概念的定義，是全世界所有物權法中最為準確的，代表了物權法世界的最高水平。物權的主體與客體相對全麵，法定物權、製度物權部分和意定物權、扁平物權部分最為齊整，均為清晰可見。由微觀物權世界進入到宏觀物權世界是一個巨大的飛躍，法律救濟的效力得以很大的提升，引領全國人民進入到一個嶄新的物權新時代，當代宏觀物權法的研究成果達到了世界的頂峰。
倘若中國當代物權法是完全照抄照搬西方世界的立法模式和民國政府物權編，絕對沒有超水平的發揮，絕對不會有社會主義的特色與政治主張，絕對沒有國家、集體這樣的公共物權主體與特定物權類型出現，絕對不會把公法與私法、民法與商法有機地融為一體，絕對不會把土地所有權公有製寫進物權法，絕對不能奠定社會主義基本的物權製度。
二是中國當代物權法中某些基本概念、法學原理是源於羅馬法而優於羅馬法，當然不唯源於、且優於民國政府物權編。據此進一步證明了“中國當代物權法照抄照搬民國政府物權編”的立論不能成立，其錯誤地混淆了現象與本質、原因與結果、繼承傳統與政治抄襲之間的區別，確實存在極左的傾向。
正確引用抵押權、質權、留置權等基本概念不能與“照抄照搬”劃等號，否則就不知道擔保物權是何物何權，就不能正確指導社會化的安全交易、物的利用與整頓經濟秩序，同時也會挫傷一部分的生產經營積極性。市場經濟條件下，社會各個階層的矛盾激化到了一定程度，不光是國有資產流失非常嚴重，而且集體資產和廣大弱勢群眾的財產損失也很巨大。
中國當代物權法在確認與保護物權方麵有其獨到之處，是民國政府物權編根本不能比擬的。把一種優質的先進的物權法與劣質的落後的物權法相提並論，說什麽這兩者是完全一致性的，這本身是不符合事實與法理邏輯的。
二則，關於借鑒台灣當局民法物權編中的修法草案精華部分問題，並非無底線與囫圇吞棗式的“照抄照搬”，反對者們不必驚慌失措。
一波未平，一波又起。史前進先生窮追猛打的精神不減當年勇，在相關的課題研究上下了很大的功夫。這類人嚴重質疑當代物權法草案的質量標準、政治取向，嚴重質疑中國大陸立法機構從頭到尾都在“照抄照搬”國民政府現成的條文、台灣當局民法物權編中的修法草案之精華部分。
“辯護詞”一文繪聲繪色地描寫道：
草案抄搬《物權編》，我寫的“三評”已做披露。這裏特別需要指出的，是對還沒有形成立法的台灣地區物權編《修正草案》及其《說明》的抄搬。問題的嚴重性正在於此。“大會”們大概不知道，“唯阿扁小人難養也”。陳****是雞鳴狗盜之徒，他是什麽事情都幹得出來的，抄誰的也別抄阿扁的呀！
台《修正草案》根本不涉及計劃經濟與市場經濟、社會主義與資本主義問題，根本不涉及什麽否定還是擁護“改革開放”問題，然近20年不能出台，可見立法本身之艱難。台“民法研究修正委員會物權研究修正小組”在《修正草案總說明》中說，1988年組成民法“物權編研究修正小組”，1989年至1997年間召開300次會議，曆時8年，三易其稿，完成《修正草案》，但立法院至今未完成審議。自2003年起，重新組成專案小組，定期研商，然現今未得結果。在這樣的背景下，草案卻把台灣手頭的未定稿抄來，若無其事地搶先立法，又不搞物權編而是搞物權法，在立法規格上比台灣搞的還要“高級”。這是國人沒有想到的。
關於阿扁這個人，他搞什麽****，搞法西斯的獨裁專製，既排斥中國共產黨統一台灣的政治主張，又排斥台灣國民黨“一個中國”的政治主張，企圖建立“******”或者什麽“摩沙國”，這當然是與全中國人民勢不兩立的。但是，作為律師出身的陳****和作為台灣當局的領導人，是否批準修法自然有其自己的政治主張，更何況還有立法會這一幫子人在操刀。
阿扁的政治野心，是要等到********之後，全麵廢除國民黨的羅馬式民法，代之以英美式普通法。所以他根本不支持什麽物權編的“修正草案”，即使專案小組把物權編打扮得像一朵鮮花一樣美麗，也會被腰斬。更何況，關於當代物權法與近代物權法的接軌遭遇了許許多多的技術性難題，所以研究並討論20多年也未見成效，召開了300多次會議也無疾而終。
譬如，城市化、工業化社會浪潮的衝擊，土地的公共性能自然而然地流露出來，而古老的農業社會的土地私有製卻日益式微，幾十年來公法上的土地管製製度與民法上的土地物權製度一直在打架。在這樣極其複雜的社會情勢下，物權編要不要、能不能重新規定清一色的土地私有製呢？那些過火的土地私有製和永佃權明明是死亡條款了，不修正就不行，如果修正的話又遭到地主和資本家勢力的強烈反對，所以研究並討論20多年也未見成效，召開了300多次會議也無疾而終。
但是，中華人民共和國的現實條件卻大不相同，解放初期的土地改革運動、農業合作化運動、人民公社運動等，很快消滅了土地私有製，從憲法到土地管理法、農村土地承包法和物權法全部打通了通道，從理論上到實踐上都不存在什麽大的瓶頸問題。台灣當局修不了的物權法，中國中央當局於物權立法中則完全可以駕輕就熟地水到渠成。
史前進先生截取了台灣當局修訂物權編的一個片斷，看到中國中央當局製訂物權法與台灣當局修訂物權編是驚人的同步，而且是在非常時期與台灣當局獨裁者陳****指導修訂物權編是驚人的同步，而且在物權法內容上有許多雷同亦即“照抄照搬”的同步。
史前進先生列舉的“照抄照搬”部分有許多方麵：
[抵押權章第1條即草案第201條的規定，與台灣“現行條文”不同而與“修正條文”相同。除“修正條文”第860條“不移轉占有”而草案寫成“不轉移財產的占有”外，“修正條文”在“現行條文”中的“受償之權”句前，增設“優先”二字，草案也把“優先”二字抄來了，成為“有權就該財產優先受償”。
草案第203條規定“以建築物抵押的，該建築物占用範圍內的建設用地使用權一並抵押，以建設用地使用權抵押的，該土地上的建築物一並抵押”，與台“修正條文”之意相同。“修正條文”第877條一款，是新增條款。在增設本款的說明寫道：“土地與建築物固為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，但建築物性質上不能與土地使用權分離而存在，故以建築物設定抵押權，於抵押物拍賣時，其抵押物對土地存在所必要之權利得讓與者，例如地上權、租賃權等是，應並付拍賣，始無害於社會經濟利益”。
草案第217條規定，“抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的範圍內覓除擔保責任”。台“修正條文”第870條二款，是新增條款。草案本條與之大致相同，隻是把“保證人”改成“擔保人”。
草案第218條規定，與台“修正條文”第863條大致相同。台“說明”裏說，因“現行條文”之“抵押權之效力，及於抵押物扣押後由抵押物分離之天然孳息”規定的不明確，易生疑義，故“修正條文”加以修改，而我草案抄了“修正條文”。
草案第221條的規定，與台“修正條文”相近。因“現行條文”有二款，而“修正條文”隻用其第一款，其第二款刪除，因此，草案抄了“修正條文”。
草案第225條規定的“抵押權人有權在最高債權額限度內就該財產優先受償”，與台“修正條文”第881條基本相同。本條為新增條款，“現行條文”無此規定。
草案第226條規定，與台“修正條文”第881條相同。本條是新增條款。原條文為“最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前讓與他人者，其最高限額抵押權不隨同移轉”。]
粗看起來，上述的證據是相當齊全的。給予不知底細的人的印象，是當代物權法草案大量“照抄照搬”台灣當局物權編的“修正條文”，是地地道道的“文抄公”，是迎合了資產階級的立法情趣等等。
然而，透過現象看本質，上述的關於“占有”、“抵押權”之類的新鮮條文，純粹是技術性的引用，與政治取向沒有必然關係。既然中國當代物權法可以堂而皇之地引用德國物權法的術語與吸收條文精華，那台灣是大中國的一個省份，為什麽不可以堂而皇之地引用其物權法的術語與吸收條文精華？
整個歐洲，從奴隸社會、封建社會到資本主義社會，關於“占有”、“抵押權”之類的基本概念是代代相傳的，以蘇聯、東歐為首的社會主義國家也有借鑒引用的先例。隻不過是隨著形勢的變化，確實需要對於其中的一部分內容作些調整而已。
至於中華人民共和國在13年內起草與討論物權法草案，正好與台灣當局修正物權編同步，純粹是巧合，完全是物權立法上的需要，並不是具有另有的政治意圖。他們這樣的政治顧慮完全是神經過敏，應當予以消除。
作者史前進可能還不知道中國大陸與中國台灣的一些形勢變化，不知道民法上的物權製度與實際上的土地公有製之間的差別，以及公法上與民法的重大差別。
台灣近70年來政權與地權的演變曆史是：
1945年日本法西斯投降之後，國民政府順利地接收了日本侵略者政府、會社、日本僑民在台的資產，將其私有土地收為公有，公有土地約有176045公頃，占有台灣耕地的1\/5。戰後台灣的第一次農地改革，首先是公地放租與三七五減租，其次是從公地放租到耕者有其田。
由此可見，公有土地由出租到出賣，部分農民由佃農變成自耕農，以及沿襲抗日戰爭時期的三七五減租政策，不動產和相關的動產政策在9年內發生了特大的變化。由公法、公權、公物權對於民法、民權、民物權產生的劇烈震蕩是前所未有的，原國民政府的民法物權編的法律效力遠遠不如從前。
1952年至1953年台灣完成了“實施耕者有其田條例”立法，贖買了台灣大地主的大量土地，台灣國民黨新政權實際占有全台土地即擁有國有土地所有權估計達40%以上。相比之下，中國大陸的國有土地不足10%。直到1982年，中國大陸集體占有的土地估計高達90%。
1949—1952年，全台灣地區購地佃農35165戶，購地麵積20108甲（一甲相當於14。5488畝、0。969992公頃）。這樣的舉措，是國民黨吸收了在中國大陸統治30多年的經驗教訓而作出的重要選擇，在某種程度上緩解了政府與農民、地主與佃農之間的矛盾，農業生產得以持續增長。
20世紀70年代末期，中國大陸開展了家庭聯產承包製，全麵撤銷人民公社建立鄉政府，出現了公權私化的跡象。與此相反，中國台灣地區在******的領導下，進行了第二次農地製度與政策變革，開展了轟轟烈烈的農業合作化運動，出現了私權公化的跡象。
台灣地區第三次農地改革開始於20世紀90年代初期。應對農戶和農業勞動力的比例大幅度下降、農業經營兼業化、耕地複種指數下降並農戶農業經營所得畢生下降、農業補貼福利化與經濟自由化、國際化的衝突，對於農用土地利用權作出了相應的調整。
以上三次農地改革運動，驅動器是公法，而民法物權編則顯得微不足道。並且，民法物權編是很死板的，而公法是機動靈活的。
歐洲“大陸法係”的物權法與物權編，曆來是禁止公法的內容融入其中的。因此，台灣當局的物權編隻能在擔保物權方麵進行修改，而沒有辦法在土地所有權與土地用益方麵進行修改。
然而，中國當代物權法草案中，大力提倡公法的內容融入其中，在普通物權法係和擔保物權法係都可以進行修改，比較而言，是擔保物權方麵進行修改的比例高一些。
很多人殊不知，對於土地利用製度的管製，最厲害的當數我國台灣土地法。該土地法第16條規定：“私有土地所有權之轉移、設定負擔或租賃，妨礙基本國策者，中央地政機關得報請行政院製止之。”第17條規定，農地、林地、漁地、牧地、狩獵地、鹽地、礦地、水源地等，“不得轉移、設定負擔或租賃於外國人”。中國大陸的土地管理法並沒有這樣嚴格的規定，外國人到中國大陸來開發房地產的公司和個人不計其數，無論是租地、買地都非常自由，而且地方政府在“引進戰略投資者”時有大額度的獎勵金。
中國物權法在起草、討論、通過的過程中，有兩派的鬥爭最為激烈而互不相讓。一種是無論如何，物權法都得通過立法；另一種是無論如何，物權法都不得通過立法。這兩派論爭者都是激情有餘而理性不足，都是從政治到政治的泛泛而談，對於物權的立法技術、法學原理等都涉及很少，越是爭論下去越是互不服氣。
人類社會有許多事情是令人們始料不及的，這樣就容易發生認識上的誤差的。上述提到，台灣地區自稱是土地私有製體係，而實際上國有土地的比例一直高於中國大陸，並且土地法出現了罕見的嚴格控製程度；中國大陸自認為是土地公有製體係，而實際上國有土地的比例一直低於台灣地區，並且土地管理法是罕見的鬆懈。
很長時間以來，國內一些主流經濟學家拚命吹噓台灣的所謂經濟騰飛，是亞洲四小龍之一，早已實現了小康水平。於是頂層設計了“到本世紀末實現小康社會的目標”，直到2015年中央還在提全麵建設小康社會。國內的人到台灣旅遊，發現那裏的城市居民房屋比國內二三線城市的還要差，道路、橋梁、市政設施等基礎設施比國內的差得很遠，很多人到那裏去吃不慣、住不慣，覺得那裏太老土了。
在台灣地區，國民黨當局模仿大陸共產黨政權之土地改革和農業合作化運動，持續了70年之久。他們的專家學者們不會批評說“照抄照搬”****的土地改革法，更不會拿姓資姓社來隨意否定中央的政策調整法。
改革開放30多年來，海峽兩岸的經濟文化交流日益頻繁，反映到物權立法或者修法方麵，大家一起取長補短或優勢互補，凡是對國家、對民族、對人民有利的事情就大膽地幹，不要在枝節問題上爭論不休，不要浪費法律資源和擠占時間空間，到頭來對大家都是很有益處的。
國內一些左翼人士擔心物權立法過程受到國外敵對勢力的利用，擔心國有資產流失，擔心有的壞人利用討論、製定物權法來保護其非法財產，擔心窮人的合法權益得不到相應的保護等，這都是情有可原的。問題在於，當代物權法要創新、要發展就要有所借鑒，而且早些頒布實施物權法是利多弊少，情勢上也確實到了非製定不可的時候了。倘若多一些理解與支持，多一些理性的係統的認識，就不會發生這麽多的誤會、耽誤這麽長的時間了。
物權法在防止腐敗方麵基本上是潛移默化的，沒有刑法那樣剛勁有力。即使是麵對威懾力強悍的刑法，也有的腐敗分子照樣公然違抗。對於物權法之期望值過高，顯然是不切實際的。實際上，關於國有、集體、私人的物權保護都存在這樣那樣的致命弱點，光是強調保護國有資產而不及其餘，顯然是有失偏頗的。
製定物權法過程中，已使得很多人大傷元氣。至於修法的規劃，似乎沒什麽動靜。台灣當局企圖修正民法物權編，其間經過30年也沒有修成正果，說明了修正物權法比製定物權法的難度更大。同時說明了民法典的體裁對於具體的子法包括物權法統得太死，更不利於增、刪、改、調。
如何看待物權法在繼承優良傳統基礎上科學發展的問題，這是一個非常沉重而複雜的問題。本文隻涉及到一些皮毛，更多深層次的領域並沒有談到。無論如何，把現行的物權法之單行法直接升格為“物權法典”，本身包含了創新紀錄、科學發展的大禮包與孵化器，至於小修小改則不在話下。
相關法律：
《物權法》擔保物權編，《擔保法》相關內容，《擔保法司法解釋》相關條文。
〖本文要點〗
中國當代物權法借鑒國民政府民法物權編和借鑒台灣當局的物權編“修法草案”，均不值得大驚小怪的。關於借鑒民國民法物權編中的基本物權概念問題，關於借鑒台灣當局民法物權編中的修法草案精華部分問題，並非無底線與囫圇吞棗式的“照抄照搬”，反對者們也不必驚慌失措。
如何看待物權法在繼承優良傳統基礎上科學發展的問題，這是一個非常沉重而複雜的問題。本文隻涉及到一些皮毛，更多深層次的領域並沒有談到。無論如何，把現行的物權法之單行法直接升格為“物權法典”，本身包含了創新紀錄、科學發展的大禮包與孵化器，至於小修小改則不在話下。
相關詞匯：
《當代物權法百科全書小辭典》957-2-1——957-2-22
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字數：13459字
物權法熱點亮點麵麵觀（十二）
〖第一部分：焦點難點問題〗
二、事件簡述
（一）前言……
（二）事件簡述……
第九件：如何看待物權法在繼承優良傳統基礎上科學發展的問題。
3、幾個典型的焦點問題
（1）條文簡略與具體規定的問題
關於中國當代物權法，甫一頒布就得到很多有識之士的點讚，甚至於過去一些持反對意見的人也逐漸地轉變了政治態度。比較差強人意並需要改進的地方，就是具體內容不夠飽滿，相當多的條文過於簡略，應當在精細化具體規定上下些狠功夫。
物權法在繼承優良傳統基礎上科學發展的問題，這是任何人也不能否認的事實或者前瞻性問題。立法者自始至終一直麵臨著這樣的問題，經常感到困擾或者心有餘而力不足。一些舊的難點問題好不容易解決了，另一些新的難點問題突然又冒出來了，幾乎是四麵受敵，無力應戰。又由於保守主義思想占上風，群眾的許多合理化建議沒有得到采納，就形成了簡略化、抽象化的物權法，外國那種具體化、明細化的物權法之精髓很多並沒有學到手。
中國製訂當代物權法，很大程度上是仿照德國物權法版本進行編纂的。物權法起草之後，中德雙方進行了多次緊鑼密鼓的技術（學術）交流，中方因此而取得了許多真金。
2004年8月16日至8月25日，應德國技術合作公司的邀請，法工委組團赴德國、匈牙利進行物權法考察。主要目的是關於普通物權法幾個重點項目的取經，如不動產登記製度、建築物區分所有權製度的規定等疑難問題的學習與考察等。
2004年11月15日至16日，國家法工委與德國技術合作公司在江蘇無錫召開“中德物權法國際研討會”。中德雙方深入探討了有關問題，如關於德國的共同共有製度、共同共有的分割、關於征收征用對用益物權人的補償、關於地上權（建設用地使用權）、關於居住權等普通物權法方麵的課題，關於擔保物權的種類和發展、關於讓與擔保和浮動抵押製度、關於約定擔保期限、關於抵押權的實現方式等擔保物權方麵的課題。
（以上資料散見於中國民主法製出版社2005年第1版《物權法（草案）參考，第246頁至第248頁、第264頁至第265頁、第308頁至第311頁，第444至第448頁等》
德國專家組討論物權法，並不限於《德國物權法》552條本身，因為物權法的內容除了在本法集中體現之外，還在《德國民法典》及其他法律中廣泛開展，兩者相加至少超過1500條的內容。
如共有、合夥、使用租賃、收益租賃、農地收益租賃、物的瘕疵的擔保責任、物的提示、給付的義務（動產交付生效）等，是把物權法的相關規定移植到債務關係法裏麵去了。又如“物，動物”、提供擔保等，是把物權法的相關規定移植到總則裏麵去了。又如共同財產關係、由共同財產進行的給與等，是把物權法的相關規定移植到親屬法裏麵去了。此外，德國的不動產登記法，既沒有列入《德國物權法》，也沒有加入《德國民法典》。所有這些另類物權法，總計超過1000條以上。
同是大陸法係國家，《德國民法典》與《法國民法典》各有千秋，而《德國民法典》鶴立雞群，《法國民法典》屈居第二。前者是陽春白雪，附著了密集性的深奧的財產權法。後者是下裏巴人，附著了零散性的通俗財產權法。
《德國民法典》總計2385條（後增補的數百條未計在內），是以物、物權、物權關係為主線的，財產權的來龍去脈和等級製度清晰可見，物權的保護與限製兩個基本點都恰到好處，從高端物權關係到低端物權關係呈網絡化布局，在規範化、精細化方麵屢有建樹。在繼承發揚古代優良法製傳統基礎上大刀闊斧地推陳出新，把日耳曼法和羅馬法融為一體並優勢互補，形成質量上乘、效果顯著、內容飽滿、妙語連珠式的新時代物權法體係，是大陸法係國家民法的代表作。世界大多數大陸法係國家競相模仿，清末政府的民法典草案、民國時期的民法典也是大量仿製《德國民法典》的先例，新中國製訂物權法時再次拜德國專家為師，充分表明了《德國民法典》尤其是德國物權法獨特的魅力與價值。
《法國民法典》總計2283條（後增補的數百條未計在內），是近代大陸法係國家民法的開拓者，比《德國民法典》早100年問世，以通俗性的財產權、債權為主線，輔之以優先權和身份權為後盾，彌補等級物權製度的不足之處。對於國家利益、公共利益的保護亦成為該民法的最大亮點之一，夫妻、家庭共有財產的保護之分布麵較廣泛，其中也不乏“民事公司法”的內容。關注民生，關注居住權，關注家庭關係的和諧，關注婦女權益保障，以及關注領土主權、海外領土主權等等，在這部民法典中均富有特色。
比較而言：《德國民法典》的主要不足之處是公共財產的保護較少涉及，主要優點是在物權法編中密集性地規定了等級物權製度，財產權保護的技術含量相對較高。《法國民法典》的主要不足之處是財產權保護比較零散、習慣法的痕跡比較明顯，主要優點是在多個章節中提示保護國家的、公共的財產，財產權保護的技術含量屬於一般。
《日本民法典》第一版徹底廢除的經驗教訓，最值得中國立法機構的借鑒。
第一部日本民法典（史稱舊民法典），是仿照法國民法典的樣式起草通過的，沒有物權法的內容。曆經10年，於明治二十三年（1890年）公布，並決定於明治二十六年（1893年）施行。舊法典共五編1762條，即財產編572條，財產取得編435條，債權擔保編298條，證據編164條，人事編293條。事實上這部舊民法典的份量不足，根本比不上《法國民法典》的規模效果。
早在該舊法典公布前一年即明治二十二年，由日本東京大學法學部畢業生組成的法學士會發表了《關於法典編纂的意見書》，揭開了“民法論爭”的序幕。該意見書稱：“政府設法典編纂委員會，令其從事法律調查，非我等所非議者，惟望勿急於發布。因我國社會脫自封建舊製，於百事改觀之際，變遷不易過急。今以習慣成法典，既不能依封建舊製，又不能依歐美舊製，故此事業委實艱難。若勉強完成，則恐有悖民俗，徒使人民受法律繁雜之苦。所以，不如以今日之必要為限，以單行法規規定之。法典應待民情風俗穩定時完成。”
以東京大學法學部和英吉利法律學校（今中央大學）為核心的英國學派，極力主張民法典延期施行。以日法法律學校（今法政大學）和明治法律學校（今明治大學）為核心的法國法學派，極力主張民法典如期施行。明治二十五年爭論由學界轉到政界，當年舉行的第三次帝國議會上，貴族院與眾議院也展開了激烈辯論。結果延期派獲勝，第三次帝國議會決定無限期推遲民法典的施行，這是世界立法史上最為罕見的現象。
日本新民法典仿照德國的樣式，有物權法的內容。自明治三十一年（1898年）七月十六日起施行。分為總則、物權、債權、親屬、繼承五編，共1146條。這部民法典也很單薄，但後來陸續地補充規定了14部共993條的內容，與《法國民法典》早期版本的條款數比較接近。
誠然，中國在起草與討論物權法時，也有仿效德國物權法和仿效法國財產權法之爭，但前者是以壓倒多數而確定立物權法。中國物權立法的主要爭論焦點，不是立法技術上的嚴重分歧，而是政治理念與政治形勢上的的嚴重分歧。
中國在民法典編纂規劃中，選擇立德式物權法，而不選擇法式通俗財產權法，是有一定道理的，因而是完全正確的。
但是，中國專家組討論物權法，僅僅限於可以編入《中國物權法》的專門內容。倘若是內容完備的物權法，那麽至少應當有1000條以上。但是，現行的中國物權法僅僅存在區區247條，甚至於比物權法草案第三稿少了22條，簡直是簡略到了極點。
下麵具體排列一下兩個國家物權法的有關情況。
▲製定時間：《德國物權法》於1896年8月18日製定，所以農業社會式的傳統、陳舊物權法內容多一些；《中國物權法》於2007年3月16日製定，所以當代社會式的創新物權法內容多一些。從這一點上來說，《中國物權法》的條文應當多於《德國物權法》的條文，但實際情形是完全相反的。
▲所有製對象：《德國物權法》隻針對一種所有製即私有製的物權關係人，《中國物權法》針對國家、集體、私人、其他人等4種所有製的物權關係人，當然還隱含了混合所有製的物權關係人。從這一點上來說，《中國物權法》的條文應當多於《德國物權法》的條文，但實際情形也是完全相反的。
▲主要物權類型：《德國物權法》全是民法的並且是意定的物權關係，很多項目因為編排民法典的需要和公法的要求沒有在列，甚至於連留置權、占有關係、物權保護請求權的規定都沒有，其條款總數仍然高達552條。《中國物權法》是關於公法與私法、民法與商法四合一的新式民法，既有很多意定的物權關係，又有法定的物權關係。如土地承包經營權、劃撥的建設用地使用權、宅基地使用權等，都是法定的他物權，國家、集體的自然資源所有權，也是最大宗的法定物權。從這一點上來說，《中國物權法》的條文應當多於《德國物權法》的條文，但實際情形也是完全相反的。
中德各方都麵臨著物權法之條文簡略與具體規定的問題，因側重點不同而各有千秋。即使是中國不與德國交流立法經驗，也應當很自然地知曉內容詳細總比內容簡略的好。看看《中國物權法》，大膽地融入公法的內容和創新添加法定用益物權，這是一件好事。但是，其中關於意定用益物權該添加的卻沒有添加，這是很遺憾的。
《德國物權法》之合夥共有、使用租賃、收益租賃、農地收益租賃和物上用益權、權利用益權、財產用益權，以及物、動物、物上負擔和添附等，所有這些條文都是很好的，可惜沒有繼承過來。
迄今為止，對於《中國物權法》的許多條文來說，很多人看過多少遍也看不明白，即使是拜讀過權威解讀文本後依然如故。實行過程中，每每遇到這樣的事情，都有可能打折扣，直接影響法律的執行效力。
關於共有關係，傳統觀念上有家庭、夫妻、業主、合夥之類的共有關係，新型的共有關係還有集合所有製、混合所有製的共有關係。《中國物權法》可能是集中於業主以及私人合夥的共有關係，而且並沒有將這兩種共有關係挑明。司法實踐中遇到相對複雜的共有關係，連法官們也無所適從。
近些年來，中國大陸與中國台灣的經濟、文化交流日益頻繁。但是，除了民間的學術交流以外，官方的立法交流則沒有開展過。其實，過去的南京國民政府和以後的台灣當局之民法典及其物權編，參照了德、意、法、日、瑞士等大陸法係的民法典，並且參照過蘇聯、泰國等國家的民法典，比較重視繼承傳統，博采眾長，洋為中用。
（2）是否可以借鑒國民政府或者台灣當局的物權法技術問題
我國在長達13年的物權立法過程中，可謂曆盡坎坷、矛盾重重，各種政治派別、物權派別的人紛紛登台表演，在很多是非曲直問題上眾說紛紜。即使是同一派別中，對於相關的具體細節、技術規範和個人訴求等方麵也時常發生爭議，很多爭議甚至於在物權法頒布實施多年後至今一直在民間延續著。
一些英美學派或者法國學派的專家學者認為，我國不必立物權法，隻立個一般的財產權法就可以了。這樣的人根本不了解物權法的真締與特殊性的功能作用，根本不知道物權法資源是最寶貴的立法資源之一，一般的財產法怎麽能夠與當代物權法相提並論呢？
一般的財產法連用益物權、地役權、地上權這樣一些基本概念都沒有，更無法規定財產權的等級製、身份製、確認製與係統性、源流性、特定的非經濟性，更無法與高雅的物權類財產權相提並論。物權法縱橫捭闔地勾勒出了一般財產權與變種的財產權、格式化財產權、等級製財產權以及物的利用權等方麵的圖譜，財產的來龍去脈、從哪裏來到哪裏去，物權的設立、變更、轉移與消滅以及如何保護、限製與規範、調整等等，所有這些物權法的專長是一般的財產法所不具備的。再說，一般的財產法在過去的幾十年中已經立了很多了，該立的已經都立上了，大多數經濟法甚至於行政經濟法原本是一般的財產法，唯獨物權法一直是空白點。
物權法根本上是財產權的小憲法，在整個經濟社會、物權社會和人權社會中扮演著越來越大的主角地位，對數十部法律法規直接產生著深刻的影響，人們的日常生活往往離不開這部基本的物權製度法、基本的權源法、基本的財產權保障法。物權法作為單行法施行，很快體現出比其他民法技高一籌的本領。倘若未來的民法典正式起草與表決通過，其中沒有物權法的板塊就等於是不合格的民法典。
一些自稱左翼的專家學者則斷定，當前社會各類矛盾凸現，國有資產流失非常嚴重，腐敗現象非常猖獗，分配不公與兩極分化現象非常嚴重，有的人趁火打劫並一夜暴富，許多人被淪落為無產者。有的人企圖通過物權法的保護網將非法財產進行合法化處理，奴隸般地照抄照搬資產階級的法律規定，企圖開曆史的倒車。
為了迫使立法機構放棄物權立法的規劃，為了證實自己的觀點立論正確，左翼專家學者善於旁征博引，他們列出了一大堆重要證據，其中之一就是新中國的物權法草案“照抄照搬”舊中國民法的物權編，並且“照抄照搬”台灣陳****當局的物權編修正草案。
[烏有之鄉2006年3月29日史前進《是中華人民共和國物權法，還是“中華民國”物權法？——四評《物權法》（草案）辯護詞》批判性描述道：“抄搬台灣物權法包括兩部分，一部分是1929年11月30日公布的中華民國民法《物權編》，占整個抄搬的大部分，另一部分是止於1997年5月19日並於1999年1月11日和5月12日兩次函送台立法院審議的“中華民國”民法《修正草案》。”]
上述所提及的問題相當尖銳。倘若從純粹政治角度來解析，新中國新政府製訂的物權法竟然這樣抄襲舊中國舊政府的物權編，那肯定通不過。
一則，關於借鑒民國民法物權編中的基本物權概念問題，並非無原則與囫圇吞棗式的“照抄照搬”，反對者們不必驚慌失措。
關鍵在於，民國民法物權編中的通則、所有權、地上權、永佃權、地役權、抵押權、質權、典權、留置權、占有這九個概念和一種方式（指通則），一般是人類物權社會通用性的概念與表現形式，其是人類社會人們智慧的結晶，也是羅馬法的優良物權文化傳統。凡是製訂物權法的國家，都是離不開這些技術性的基本概念與行文方式的。
事實上，中國當代物權法把民國民法物權編中的“通則”改成了“總則”，突出了現階段國家的基本經濟製度，維護社會主義市場經濟秩序。同樣的行文開頭，就闡明了不同的政治觀點，反映了不同的政治內涵。物權編為共有一編十章，物權法共有五編十九章，另有附則，把“通則”予以改名，把死亡條款之“永佃權”和實際效力低的“典權”予以刪除，並增加了新的內容，尤其是增加了國家、集體兩大物權主體與客體的新內容，表明了堅定正確的政治方向。至於增加其他人之類的主體與客體，這也是折中主義的優化組合。
當代物權法的五大編製係列，可以概括為基本原則法、所有權關係法、用益物權關係法、擔保物權關係法和占有關係法。借鑒了民國民法物權編中的物權社會通用性的概念與表現形式，不能簡單地定義為“照抄照搬”，更不能以此為憑據斷定這是“奴隸般地照抄照搬資產階級的民法”。
同是不動產和動產所有權、用益物權，因為物權主體地位的差異，國家、集體、私人、其他人等物權主體的法定成分有多寡，原始取得、占有、變更、轉移、消滅和實現、保護、限製的方式並不完全相同。這跟民國民法物權編中的“一刀切式”的所有權、用益物權還是有一定之規的區別。這是不什麽“照抄照搬”，而是在繼承中創新、在創新中發展。如果沒有繼承古今中外優良的物權法治文化傳統，要創新是不可能的，要發展更是不可能的。
同是不動產和動產擔保物權，因為這裏屬於技術性物權範疇，抵押權、質權、留置權則較多地衝破了政治性物權的樊籬，所以不能老是用有色眼鏡來批評是否“照抄照搬”的問題。擔保物權就是扁平化的經濟類物權，與姓窮姓富有一定關係，但與姓社姓資沒有必然關係。抵押權、質權、留置權這三個基本概念是擔保物權的基石，不僅廣泛適用於大陸法係國家，而且連英美法係國家和其他各個法係國家全部是普遍通用的。
擔保物權是比普通物權是更高等級的物權，隻有普通物權理順後才能進入這一階層的物權體係，亦即隻有合法合規的財產才能成為抵押權、質權、留置權的對象，民事主體完全可以通過自我辨識能力來消除資產階級法權、封建思想的特權的負麵影響。
究竟其實，當代物權法是比當代擔保法更加成熟的版本，民國政府物權編連當代擔保法的境界都沒有達到，怎麽可以隨意當代物權法是“照抄照搬”民國政府物權編的呢？
當今中國社會出現了全方位開放的格局，中國參與國際經濟競爭、國際文化交流的機會日益增多，擔保物權文化與法製技術必須與國際接軌，不能搞出一些莫名其妙的抵押權、質權、留置權來欺騙他人。如果中國敢於冒天下之大不韙，搞出一些不倫不類的擔保物權來對付外國商人，外國商人肯定是不吃這一套的。在國際法律事務中，對於放之四海而皆準的抵押權、質權、留置權等擔保物權相互“照抄照搬”，不是壞事，而是好事。
總之，通過以上簡單的分析研究，完全可以看出兩個方麵的結論：
一是中國當代物權法在總則編、所有權編、用益物權編都體現了社會主義的特色，特定公有物權的原始狀態、變更情勢和限製條件等條分縷析，對於可交換與不可交換的物權進行了原則性界定，在繼承發揚優良傳統的基礎上進行了大刀闊斧式的創新，符合新時代的新特點新要求，這是所有西方世界物權法編或者物權編中都沒有體現出來的政治主張。民國政府物權編完全是照抄照搬西方世界的立法模式，而且中國當代物權法正好與他們這些是完全相反的。
關於所有權、用益物權概念的定義，是全世界所有物權法中最為準確的，代表了物權法世界的最高水平。物權的主體與客體相對全麵，法定物權、製度物權部分和意定物權、扁平物權部分最為齊整，均為清晰可見。由微觀物權世界進入到宏觀物權世界是一個巨大的飛躍，法律救濟的效力得以很大的提升，引領全國人民進入到一個嶄新的物權新時代，當代宏觀物權法的研究成果達到了世界的頂峰。
倘若中國當代物權法是完全照抄照搬西方世界的立法模式和民國政府物權編，絕對沒有超水平的發揮，絕對不會有社會主義的特色與政治主張，絕對沒有國家、集體這樣的公共物權主體與特定物權類型出現，絕對不會把公法與私法、民法與商法有機地融為一體，絕對不會把土地所有權公有製寫進物權法，絕對不能奠定社會主義基本的物權製度。
二是中國當代物權法中某些基本概念、法學原理是源於羅馬法而優於羅馬法，當然不唯源於、且優於民國政府物權編。據此進一步證明了“中國當代物權法照抄照搬民國政府物權編”的立論不能成立，其錯誤地混淆了現象與本質、原因與結果、繼承傳統與政治抄襲之間的區別，確實存在極左的傾向。
正確引用抵押權、質權、留置權等基本概念不能與“照抄照搬”劃等號，否則就不知道擔保物權是何物何權，就不能正確指導社會化的安全交易、物的利用與整頓經濟秩序，同時也會挫傷一部分的生產經營積極性。市場經濟條件下，社會各個階層的矛盾激化到了一定程度，不光是國有資產流失非常嚴重，而且集體資產和廣大弱勢群眾的財產損失也很巨大。
中國當代物權法在確認與保護物權方麵有其獨到之處，是民國政府物權編根本不能比擬的。把一種優質的先進的物權法與劣質的落後的物權法相提並論，說什麽這兩者是完全一致性的，這本身是不符合事實與法理邏輯的。
二則，關於借鑒台灣當局民法物權編中的修法草案精華部分問題，並非無底線與囫圇吞棗式的“照抄照搬”，反對者們不必驚慌失措。
一波未平，一波又起。史前進先生窮追猛打的精神不減當年勇，在相關的課題研究上下了很大的功夫。這類人嚴重質疑當代物權法草案的質量標準、政治取向，嚴重質疑中國大陸立法機構從頭到尾都在“照抄照搬”國民政府現成的條文、台灣當局民法物權編中的修法草案之精華部分。
“辯護詞”一文繪聲繪色地描寫道：
草案抄搬《物權編》，我寫的“三評”已做披露。這裏特別需要指出的，是對還沒有形成立法的台灣地區物權編《修正草案》及其《說明》的抄搬。問題的嚴重性正在於此。“大會”們大概不知道，“唯阿扁小人難養也”。陳****是雞鳴狗盜之徒，他是什麽事情都幹得出來的，抄誰的也別抄阿扁的呀！
台《修正草案》根本不涉及計劃經濟與市場經濟、社會主義與資本主義問題，根本不涉及什麽否定還是擁護“改革開放”問題，然近20年不能出台，可見立法本身之艱難。台“民法研究修正委員會物權研究修正小組”在《修正草案總說明》中說，1988年組成民法“物權編研究修正小組”，1989年至1997年間召開300次會議，曆時8年，三易其稿，完成《修正草案》，但立法院至今未完成審議。自2003年起，重新組成專案小組，定期研商，然現今未得結果。在這樣的背景下，草案卻把台灣手頭的未定稿抄來，若無其事地搶先立法，又不搞物權編而是搞物權法，在立法規格上比台灣搞的還要“高級”。這是國人沒有想到的。
關於阿扁這個人，他搞什麽****，搞法西斯的獨裁專製，既排斥中國共產黨統一台灣的政治主張，又排斥台灣國民黨“一個中國”的政治主張，企圖建立“******”或者什麽“摩沙國”，這當然是與全中國人民勢不兩立的。但是，作為律師出身的陳****和作為台灣當局的領導人，是否批準修法自然有其自己的政治主張，更何況還有立法會這一幫子人在操刀。
阿扁的政治野心，是要等到********之後，全麵廢除國民黨的羅馬式民法，代之以英美式普通法。所以他根本不支持什麽物權編的“修正草案”，即使專案小組把物權編打扮得像一朵鮮花一樣美麗，也會被腰斬。更何況，關於當代物權法與近代物權法的接軌遭遇了許許多多的技術性難題，所以研究並討論20多年也未見成效，召開了300多次會議也無疾而終。
譬如，城市化、工業化社會浪潮的衝擊，土地的公共性能自然而然地流露出來，而古老的農業社會的土地私有製卻日益式微，幾十年來公法上的土地管製製度與民法上的土地物權製度一直在打架。在這樣極其複雜的社會情勢下，物權編要不要、能不能重新規定清一色的土地私有製呢？那些過火的土地私有製和永佃權明明是死亡條款了，不修正就不行，如果修正的話又遭到地主和資本家勢力的強烈反對，所以研究並討論20多年也未見成效，召開了300多次會議也無疾而終。
但是，中華人民共和國的現實條件卻大不相同，解放初期的土地改革運動、農業合作化運動、人民公社運動等，很快消滅了土地私有製，從憲法到土地管理法、農村土地承包法和物權法全部打通了通道，從理論上到實踐上都不存在什麽大的瓶頸問題。台灣當局修不了的物權法，中國中央當局於物權立法中則完全可以駕輕就熟地水到渠成。
史前進先生截取了台灣當局修訂物權編的一個片斷，看到中國中央當局製訂物權法與台灣當局修訂物權編是驚人的同步，而且是在非常時期與台灣當局獨裁者陳****指導修訂物權編是驚人的同步，而且在物權法內容上有許多雷同亦即“照抄照搬”的同步。
史前進先生列舉的“照抄照搬”部分有許多方麵：
[抵押權章第1條即草案第201條的規定，與台灣“現行條文”不同而與“修正條文”相同。除“修正條文”第860條“不移轉占有”而草案寫成“不轉移財產的占有”外，“修正條文”在“現行條文”中的“受償之權”句前，增設“優先”二字，草案也把“優先”二字抄來了，成為“有權就該財產優先受償”。
草案第203條規定“以建築物抵押的，該建築物占用範圍內的建設用地使用權一並抵押，以建設用地使用權抵押的，該土地上的建築物一並抵押”，與台“修正條文”之意相同。“修正條文”第877條一款，是新增條款。在增設本款的說明寫道：“土地與建築物固為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，但建築物性質上不能與土地使用權分離而存在，故以建築物設定抵押權，於抵押物拍賣時，其抵押物對土地存在所必要之權利得讓與者，例如地上權、租賃權等是，應並付拍賣，始無害於社會經濟利益”。
草案第217條規定，“抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的範圍內覓除擔保責任”。台“修正條文”第870條二款，是新增條款。草案本條與之大致相同，隻是把“保證人”改成“擔保人”。
草案第218條規定，與台“修正條文”第863條大致相同。台“說明”裏說，因“現行條文”之“抵押權之效力，及於抵押物扣押後由抵押物分離之天然孳息”規定的不明確，易生疑義，故“修正條文”加以修改，而我草案抄了“修正條文”。
草案第221條的規定，與台“修正條文”相近。因“現行條文”有二款，而“修正條文”隻用其第一款，其第二款刪除，因此，草案抄了“修正條文”。
草案第225條規定的“抵押權人有權在最高債權額限度內就該財產優先受償”，與台“修正條文”第881條基本相同。本條為新增條款，“現行條文”無此規定。
草案第226條規定，與台“修正條文”第881條相同。本條是新增條款。原條文為“最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前讓與他人者，其最高限額抵押權不隨同移轉”。]
粗看起來，上述的證據是相當齊全的。給予不知底細的人的印象，是當代物權法草案大量“照抄照搬”台灣當局物權編的“修正條文”，是地地道道的“文抄公”，是迎合了資產階級的立法情趣等等。
然而，透過現象看本質，上述的關於“占有”、“抵押權”之類的新鮮條文，純粹是技術性的引用，與政治取向沒有必然關係。既然中國當代物權法可以堂而皇之地引用德國物權法的術語與吸收條文精華，那台灣是大中國的一個省份，為什麽不可以堂而皇之地引用其物權法的術語與吸收條文精華？
整個歐洲，從奴隸社會、封建社會到資本主義社會，關於“占有”、“抵押權”之類的基本概念是代代相傳的，以蘇聯、東歐為首的社會主義國家也有借鑒引用的先例。隻不過是隨著形勢的變化，確實需要對於其中的一部分內容作些調整而已。
至於中華人民共和國在13年內起草與討論物權法草案，正好與台灣當局修正物權編同步，純粹是巧合，完全是物權立法上的需要，並不是具有另有的政治意圖。他們這樣的政治顧慮完全是神經過敏，應當予以消除。
作者史前進可能還不知道中國大陸與中國台灣的一些形勢變化，不知道民法上的物權製度與實際上的土地公有製之間的差別，以及公法上與民法的重大差別。
台灣近70年來政權與地權的演變曆史是：
1945年日本法西斯投降之後，國民政府順利地接收了日本侵略者政府、會社、日本僑民在台的資產，將其私有土地收為公有，公有土地約有176045公頃，占有台灣耕地的1\/5。戰後台灣的第一次農地改革，首先是公地放租與三七五減租，其次是從公地放租到耕者有其田。
由此可見，公有土地由出租到出賣，部分農民由佃農變成自耕農，以及沿襲抗日戰爭時期的三七五減租政策，不動產和相關的動產政策在9年內發生了特大的變化。由公法、公權、公物權對於民法、民權、民物權產生的劇烈震蕩是前所未有的，原國民政府的民法物權編的法律效力遠遠不如從前。
1952年至1953年台灣完成了“實施耕者有其田條例”立法，贖買了台灣大地主的大量土地，台灣國民黨新政權實際占有全台土地即擁有國有土地所有權估計達40%以上。相比之下，中國大陸的國有土地不足10%。直到1982年，中國大陸集體占有的土地估計高達90%。
1949—1952年，全台灣地區購地佃農35165戶，購地麵積20108甲（一甲相當於14。5488畝、0。969992公頃）。這樣的舉措，是國民黨吸收了在中國大陸統治30多年的經驗教訓而作出的重要選擇，在某種程度上緩解了政府與農民、地主與佃農之間的矛盾，農業生產得以持續增長。
20世紀70年代末期，中國大陸開展了家庭聯產承包製，全麵撤銷人民公社建立鄉政府，出現了公權私化的跡象。與此相反，中國台灣地區在******的領導下，進行了第二次農地製度與政策變革，開展了轟轟烈烈的農業合作化運動，出現了私權公化的跡象。
台灣地區第三次農地改革開始於20世紀90年代初期。應對農戶和農業勞動力的比例大幅度下降、農業經營兼業化、耕地複種指數下降並農戶農業經營所得畢生下降、農業補貼福利化與經濟自由化、國際化的衝突，對於農用土地利用權作出了相應的調整。
以上三次農地改革運動，驅動器是公法，而民法物權編則顯得微不足道。並且，民法物權編是很死板的，而公法是機動靈活的。
歐洲“大陸法係”的物權法與物權編，曆來是禁止公法的內容融入其中的。因此，台灣當局的物權編隻能在擔保物權方麵進行修改，而沒有辦法在土地所有權與土地用益方麵進行修改。
然而，中國當代物權法草案中，大力提倡公法的內容融入其中，在普通物權法係和擔保物權法係都可以進行修改，比較而言，是擔保物權方麵進行修改的比例高一些。
很多人殊不知，對於土地利用製度的管製，最厲害的當數我國台灣土地法。該土地法第16條規定：“私有土地所有權之轉移、設定負擔或租賃，妨礙基本國策者，中央地政機關得報請行政院製止之。”第17條規定，農地、林地、漁地、牧地、狩獵地、鹽地、礦地、水源地等，“不得轉移、設定負擔或租賃於外國人”。中國大陸的土地管理法並沒有這樣嚴格的規定，外國人到中國大陸來開發房地產的公司和個人不計其數，無論是租地、買地都非常自由，而且地方政府在“引進戰略投資者”時有大額度的獎勵金。
中國物權法在起草、討論、通過的過程中，有兩派的鬥爭最為激烈而互不相讓。一種是無論如何，物權法都得通過立法；另一種是無論如何，物權法都不得通過立法。這兩派論爭者都是激情有餘而理性不足，都是從政治到政治的泛泛而談，對於物權的立法技術、法學原理等都涉及很少，越是爭論下去越是互不服氣。
人類社會有許多事情是令人們始料不及的，這樣就容易發生認識上的誤差的。上述提到，台灣地區自稱是土地私有製體係，而實際上國有土地的比例一直高於中國大陸，並且土地法出現了罕見的嚴格控製程度；中國大陸自認為是土地公有製體係，而實際上國有土地的比例一直低於台灣地區，並且土地管理法是罕見的鬆懈。
很長時間以來，國內一些主流經濟學家拚命吹噓台灣的所謂經濟騰飛，是亞洲四小龍之一，早已實現了小康水平。於是頂層設計了“到本世紀末實現小康社會的目標”，直到2015年中央還在提全麵建設小康社會。國內的人到台灣旅遊，發現那裏的城市居民房屋比國內二三線城市的還要差，道路、橋梁、市政設施等基礎設施比國內的差得很遠，很多人到那裏去吃不慣、住不慣，覺得那裏太老土了。
在台灣地區，國民黨當局模仿大陸共產黨政權之土地改革和農業合作化運動，持續了70年之久。他們的專家學者們不會批評說“照抄照搬”****的土地改革法，更不會拿姓資姓社來隨意否定中央的政策調整法。
改革開放30多年來，海峽兩岸的經濟文化交流日益頻繁，反映到物權立法或者修法方麵，大家一起取長補短或優勢互補，凡是對國家、對民族、對人民有利的事情就大膽地幹，不要在枝節問題上爭論不休，不要浪費法律資源和擠占時間空間，到頭來對大家都是很有益處的。
國內一些左翼人士擔心物權立法過程受到國外敵對勢力的利用，擔心國有資產流失，擔心有的壞人利用討論、製定物權法來保護其非法財產，擔心窮人的合法權益得不到相應的保護等，這都是情有可原的。問題在於，當代物權法要創新、要發展就要有所借鑒，而且早些頒布實施物權法是利多弊少，情勢上也確實到了非製定不可的時候了。倘若多一些理解與支持，多一些理性的係統的認識，就不會發生這麽多的誤會、耽誤這麽長的時間了。
物權法在防止腐敗方麵基本上是潛移默化的，沒有刑法那樣剛勁有力。即使是麵對威懾力強悍的刑法，也有的腐敗分子照樣公然違抗。對於物權法之期望值過高，顯然是不切實際的。實際上，關於國有、集體、私人的物權保護都存在這樣那樣的致命弱點，光是強調保護國有資產而不及其餘，顯然是有失偏頗的。
製定物權法過程中，已使得很多人大傷元氣。至於修法的規劃，似乎沒什麽動靜。台灣當局企圖修正民法物權編，其間經過30年也沒有修成正果，說明了修正物權法比製定物權法的難度更大。同時說明了民法典的體裁對於具體的子法包括物權法統得太死，更不利於增、刪、改、調。
如何看待物權法在繼承優良傳統基礎上科學發展的問題，這是一個非常沉重而複雜的問題。本文隻涉及到一些皮毛，更多深層次的領域並沒有談到。無論如何，把現行的物權法之單行法直接升格為“物權法典”，本身包含了創新紀錄、科學發展的大禮包與孵化器，至於小修小改則不在話下。
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中國當代物權法借鑒國民政府民法物權編和借鑒台灣當局的物權編“修法草案”，均不值得大驚小怪的。關於借鑒民國民法物權編中的基本物權概念問題，關於借鑒台灣當局民法物權編中的修法草案精華部分問題，並非無底線與囫圇吞棗式的“照抄照搬”，反對者們也不必驚慌失措。
如何看待物權法在繼承優良傳統基礎上科學發展的問題，這是一個非常沉重而複雜的問題。本文隻涉及到一些皮毛，更多深層次的領域並沒有談到。無論如何，把現行的物權法之單行法直接升格為“物權法典”，本身包含了創新紀錄、科學發展的大禮包與孵化器，至於小修小改則不在話下。
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