【內容摘要】商標法是調整商標權取得、變更、消滅和保護的法律。我國《商標法》經曆了由管理法到權利法的轉變，權利法漸趨主導。商標權畢竟是經行政程序產生和變化的權利，具有財產性和公共政策性的二重性。商標權運行中公權與私權相互交織，公權運行與私權保護的恰當定位應當首先遵從公權與私權的體係劃分，並強化尊重和保護私權的理念，尊重商標選擇的多元性和必要的商業表達自由，遵從私法秩序與加強信賴保護，兼顧權利保護與維護秩序的利益平衡，以及尊重意思自治與適當限製私權行使。《商標法》應當堅持以商標權的製度構建為中心，納入品牌建設的政策性內容務必慎重。
【關鍵詞】商標法 管理法 權利法 公權 私權 私法中心主義
文章來源：《政法論叢》2023年第3期
因篇幅所限，省略原文注釋及參考文獻。
一、商標法中公權與私權的協調和衝突
我國有關部門已啟動第5次《商標法》修訂，伴隨每次《商標法》修訂都會有行政管理的強化。這次修訂也不會例外。例如，《商標法》“修訂草案征求意見稿”加強商標權保護的同時，強化打擊商標囤積注冊等內容，增強了商標主管機關的主動作為權力和強化製裁力度，特別是增加了較多的公共利益等條款，“更加注重權利保護與公共利益、社會效果、在先權利的平衡，厘清權利行使的邊界，解決公共利益維護不足的問題”，如“對於不正當行使商標專用權 嚴重損害公共利益，造成重大不良影響的，可以撤銷其注冊商標 ”（第49條）。對於行政權力的有些強化是必要的，但有些強化的必要性值得探討。特別是，對於涉公共利益的主動作為權力，如果僅為遏製偶發的極端現象而進行常規性製度設計，將行政權力的行使交給依據公共利益等寬泛理由進行的自由裁量，其利弊關係應當慎重考慮。《商標法》中行政權力的強化是否妥當和必要，關鍵取決於能否恰當地界定好公權與私權的關係，重點要防止公權的越界幹預、過度幹預等不適當幹預。
《商標法》“修訂草案征求意見稿”的一個突出動向是強化了品牌建設的政策性內容，不僅在總則部分宣示“充分發揮商標製度優化營商環境的重要作用，推動中國產品向中國品牌轉變”（第2條第2款），而且設立“促進商標使用、服務與商標品牌建設”專章（第九章）。這些條款充滿務虛性的政策性語言，已脫離商標權為中心的商標立法軌道，使得商標法更像是“商標與品牌法”。這種立法上的轉變是否必要和可行，已引起學界的討論和爭議，值得認真研究。
注冊商標專用權（以下統稱商標權）是私權，但《商標法》是以行政程序創設和確認注冊商標專用權，並輔之以商標行政管理和行政保護，《商標法》中出現了大量的行政程序和行政規範，由此產生了公權與私權之間的相互交織關係。公權與私權的關係是《商標法》中的基礎法律關係，如何恰當處理兩者之間的關係，關乎相關製度設計、製度定位和具體適用。尤其是，我國《商標法》中傳統的和現實的行政管理色彩濃厚，商標授權確權和管理中公權定位不準、公權越位和濫用等現象比較突出，既影響了法律的製度定位，更易於導致法律適用的錯位，兩者關係的處理更為重要。鑒此，本文擬對如何恰當定位《商標法》中公權與私權之間的關係加以探討。
二、由管理本位（管理法）到權利本位（權利法）的轉變
（一）《商標法》定位轉變的立法曆程
商標法本來是市場和市場經濟的產物，但改革開放以來我國經曆了由計劃經濟向市場經濟的變革，商標法隨之經曆了由管理法、管理本位到權利法、權利本位的轉變。保護權利和權利本位的色彩逐漸濃厚，商標法越來越具有權利法的屬性。管理法與權利法在法律定位和調整內容上具有根本性差異。管理法強調對於管理對象的規範和管製，充分體現行政機關在商標管理中的主動性、能動性和威權；權利法則重在創設和保障權利，圍繞權利保護和根據權利屬性進行製度設計。在權利本位的主導下，管理應當為權利服務，並圍繞權利構建係統的製度體係。新中國成立後的商標立法，以改革開放時期為重要分水嶺，此前的商標立法主要不是基於市場經濟要求，基本圍繞商標的管理，而始於八十年代的商標法則基於發展市場經濟的需求，且隨著市場化程度的加深，在總體趨向上不斷淡化管理而強化商標權保護。
1982年《商標法》是首部以“法”命名的商標立法，自此始將商標立法上升為單行法的層麵，此前的商標立法至多是行政法規，而且以商標注冊管理為基點，未涉及商標權保護內容。例如，新中國成立以後重點開展對於解放前遺留商標的清理，使商標法製建設適應當時的國民經濟管理體製和社會經濟結構的巨大變化形勢。1950年政務院頒布《商標注冊暫行條例》，實行全國統一注冊製度。自1957年至1963年，隨著經濟結構的變化，許多國營、公私合營企業對商品生產、市場的觀念發生變化，不重視商標的現象較為普遍。1957年國務院批轉的中央工商局《關於實行商標全麵注冊的意見》，要求凡是使用商標者必須注冊，沒有注冊者一律不得使用。1963年4月，全國人大常委會和國務院正式批準公布《商標管理條例》，把商標全麵注冊、質量監督管理等以行政法規形式確定下來，但該條例並未規定對商標專用權的保護。以管理為本位及商標權保護製度缺失，顯然是與當時的非市場化經濟體製相適應的。
1980年代開始的商標立法具有明確的市場化取向，商標權保護自然成為其應有之義。但是，《商標法》對於商標權及其相關私權保護的製度建構有一個漸進的過程，即起初仍保留濃厚的行政管理色彩，隨著法律的不斷修改完善，圍繞商標權的私權保護日趨完善和強化。而且，自1982年《商標法》開始，曆經多次修改，始終在第1條立法目的中規定“為了加強商標管理，保護商標專用權……”，即“加強商標管理”和“保護商標專用權”是《商標法》的基本目標，兩者看似並行存在而非目的與手段之類的從屬關係，且將“加強商標管理”置於首位。這種開宗明義的規定足見“商標管理”在《商標法》中的獨立性、基礎性和優位性的定位。這種定位具有鮮明的中國特色。
《商標法》由管理法向權利法的轉變體現在諸多製度設計之中。例如，1982年商標法第7條規定：“使用注冊商標的，並應當標明‘注冊商標’或者注冊標記。”1993年商標法沿用該規定。2001年商標法則將是否標注注冊商標作為注冊人的權利而非義務，即其第9條第2款規定：“商標注冊人有權標明‘注冊商標’或者注冊標記。”
1982年商標法第30條第（4）項將“連續三年停止使用”作為“由商標局責令限期改正或者撤銷其注冊商標”的情形之一。與此相對應的1983年商標法實施細則第20條第2款規定：“對有《商標法》第30條第（4）項行為的，由地方工商行政管理部門報請商標局撤銷其注冊商標。對商標的使用，包括用於廣告宣傳或展覽。”1988年實施細則第29條規定：“對有《商標法》第30條第（4）項行為的，任何人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。商標局應當通知商標注冊人，限期提供使用證明。逾期不提供使用證明或者證明無效的，商標局撤銷其注冊商標。”這些規定是剛性的，即隻要有客觀上未使用的事實，不論是否有正當理由，均應當予以撤銷。1993年商標法第30條第（4）項仍維持原規定，但1993年商標法實施細則增加了無正當理由的彈性規定，即其第29條第1款規定：“對有《商標法》第30條第（4）項行為的，……商標局應當通知商標注冊人，限其在收到通知之日起三個月內提供該商標使用的證明或者不使用的正當理由。”2001年商標法第44條第（4）項仍維持原規定，2002年商標法實施條例第39條第2款規定：“有商標法第44條第（4）項行為的，……商標局應當通知商標注冊人，限其自收到通知之日起2個月內提交該商標在撤銷申請提出前使用的證據材料或者說明不使用的正當理由；期滿不提供使用的證據材料或者證據材料無效並沒有正當理由的，由商標局撤銷其注冊商標。”2013年商標法第49條第2款直接將“沒有正當理由陸續三年不使用”寫進了法律條文。上述法律在正當理由上的完善使商標法的規定更符合商標權屬性和商標使用實際，更具有實質公平性。
商標法畢竟是權利保護法，權利保護是出發點和立足點。商標法本來是調整商標權的產生、變更、消滅和保護的法律。商標法保護權利和權利本位的色彩逐漸濃厚，商標法越來越具有權利法的屬性。雖然注冊商標涉及行政程序和行政管理，但行政程序和行政管理畢竟是為商標權利服務的，必須圍繞和服務於行政程序。這種主次地位不能顛倒。我國《商標法》的總體脈絡是圍繞商標權的取得、變更、消滅、行使和保護的線條進行製度設計，不斷完善相關製度，且在曆次修改中不斷強化私權保護體係和豐富私權保護內容。突出表現為以下幾點：（1）完善商標權的取得事由。1982年《商標法》對於“商標注冊的申請”（第二章）的規定極為簡約，且將禁用商標的絕對事由規定於第一章“總則”之中，基本未涉及相對事由的規定。1993年《商標法》對此沒有實質性完善。2001年《商標法》重點完善商標權取得製度，特別是開始大幅度增加相對事由的規定。（2）曆次《商標法》修改不斷完善商標取得和消滅程序。（3）通過完善法律責任等製度，不斷強化商標權保護。
當然，由於我國特定曆史條件下商標管理的需求以及特有的商標行政管理傳統，我國商標行政管理仍是商標法的重要組成部分。無論是注冊商標的日常行政管理還是對於商標侵權行為的行政查處，都有鮮明的中國特色。商標法一直保留“商標使用的管理”專章，行政查處是注冊商標專用權保護的重要內容。
值得關注的是，“《商標法》修訂草案征求意見稿”第1條規定：“為了保護商標權人的合法權益，維護消費者權益和社會公共利益，保障生產者、經營者的利益，促使其保證商品和服務質量、維護商標信譽，加強商標管理、使用和品牌建設，促進社會主義市場經濟高質量發展，特製定本法。”此處將保護商標權人合法權益置於首要位置。如果該修訂意見能夠最終被采納，意味著我國《商標法》有更為鮮明的權利保護法定位。
（二）由重秩序到重公平的轉變
管理與秩序緊密相關，《商標法》的管理性突出體現在其製度設計重點在於維護秩序之上；權利與公平則相輔相成，《商標法》的權利取向依托製度設計的公平性。秩序比較強調一律化和簡單化，強調操作性；公平強調正當性和衡平性，重在妥善協調各種相互衝突的利益關係，使各種利益關係統籌兼顧和各得其所。公平往往通過實體利益的平衡設計而使各種利益關係得到顧及。
我國商標法律製度是在短時間內建立和實施的，不是經由長期的曆史演化而自然形成，加上我國改革開放後特殊的經濟轉軌體製，我國商標法最初是重視商標注冊和注冊商標的行政主導，重視商標主管行政機關在商標注冊、商標使用管理和注冊商標專用權保護中的主導地位，且商標法律製度的程序色彩較重，商標製度相對單一和缺乏彈性。例如，《商標法》起初重視商標注冊的絕對事由，忽視相對事由，即商標注冊程序中缺乏對於在先民事權利（私權）的保護。進而言之，《商標法》起初缺乏對於在先民事權利的保護，缺乏合理使用等平衡性製度設計。後來經過逐步修訂，商標法日益重視權利的保護和平衡，並完善了相應的製度設計。尤其是在2001年修訂商標法之後，在先權保護、正當使用等製度逐漸建立和完善，商標法律製度的平衡性和彈性越來越強，其權利法的色彩隨之愈加濃厚。“《商標法》修訂草案征求意見稿”進一步完善了公平性製度設計，如第62條對於注冊商標專用權人無權禁止他人實施符合商業慣例的行為等規定。這些完善性規定是可取的。
（三）由重形式到重實質的轉變
管理法更加注重形式性規範和秩序，而權利法更加注重實質性規範和公平。伴隨著由管理法到權利法的轉變，我國《商標法》經曆了由重形式到重實質的轉變，且該轉變與由重秩序到重公平的轉變密切相關，或者說兩者是一體兩麵。例如，1982年《商標法》主要是商標注冊絕對事由、注冊程序和行政管理的規定，缺乏保護在先權等實質公平的規定。與其配套的1983、1988年實施細則亦然。1993年商標法第27條增加規定：“已經注冊的商標，違反本法第八條規定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局撤銷該注冊商標；其他單位或者個人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。”“除前款規定的情形外，對已經注冊的商標有爭議的，可以自該商標經核準注冊之日起一年內，向商標評審委員會申請裁定。”與此相應的商標法實施細則第25條規定：“下列行為屬於《商標法》第二十七條第一款所指的以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的行為：（1）虛構、隱瞞事實真相或者偽造申請書件及有關文件進行注冊的；（2）違反誠實信用原則，以複製、模仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標進行注冊的；（3）未經授權，代理人以其名義將被代理人的商標進行注冊的；（4）侵犯他人合法的在先權利進行注冊的；（5）以其他不正當手段取得注冊的。”這些規定已開始比較全麵地重視實質公平，隻是將絕對事由與相對事由混為一體。
2001年《商標法》是重要轉折點。此次商標法修訂劃分絕對事由與相對事由，全麵增加未注冊馳名商標、代理人等搶注商標、搶注在先一定影響商標等在先權保護的實體規定，並根據不同事由劃分了注冊商標爭議裁定程序。2013年《商標法》全麵強化實質性規範，另外增加了在先使用商標抗辯、實際使用與賠償掛鉤等內容。2019年商標法修訂增加非使用性惡意商標注冊的規定等。商標法的修訂使得商標實體法律製度日趨豐富和完善。
由於商標權的司法保護以商標權為基點，多年來商標司法更貼近商標權的本質及順應其內在的保護需求，積極進行實質主義探索。例如，司法政策曾經規定，要妥善處理注冊商標實際使用與民事責任承擔的關係，使民事責任的承擔有利於鼓勵商標使用，激活商標資源，防止利用注冊商標不正當地投機取巧。請求保護的注冊商標未實際投入商業使用的，確定民事責任時可將責令停止侵權行為作為主要方式，在確定賠償責任時可以酌情考慮未實際使用的事實，除為維權而支出的合理費用外，如果確無實際損失和其他損害，一般不根據被控侵權人的獲利確定賠償；注冊人或者受讓人並無實際使用意圖，僅將注冊商標作為索賠工具的，可以不予賠償；注冊商標已構成商標法規定的連續三年停止使用情形的，可以不支持其損害賠償請求。而且，“有工商登記等的合法形式，但實體上構成商標侵權或者不正當競爭的，依法認定構成商標侵權或者不正當競爭，既不需要以行政處理為前置條件，也不應因行政處理而中止訴訟。”這些重實質而不拘泥於形式的司法探索，前者已為2013年《商標法》所吸收，後者已成為普遍的司法實踐。這種實質性司法的探索和立法的轉變，體現了《商標法》深層次的權利法特質和要求。
（四）權利法與政策法的選擇方向質疑
《商標法》“修訂草案征求意見稿”雖然在繼續完善商標權製度上有所進步，但又出現了淡化或者背離權利法的新動向。首先，在法律修訂的理念上，“修訂草案征求意見稿”在“秉持人民至上，維護社會公平正義和公平競爭市場秩序，服務經濟社會高質量發展的理念”的名義之下，“更加注重權利保護與公共利益、社會效果、在先權利的平衡，厘清權利行使的邊界，解決公共利益維護不足的問題”。實際上，這些平衡中商標權始終應當占主導地位，公共利益等隻是對於商標權的有限地限製和完善，兩者一般不處於均等的定位。其次，設立“促進商標使用、服務與商標品牌建設”專章（第九章），其中的條款充滿了務虛性而非實體性的政策性語言，這已脫離了商標權為中心的商標立法軌道，使得商標法更像是“商標與品牌法”。這種立法上的轉變是否必要和可行，已經引起學界的討論和爭議。這些倡導性和政策性內容更像是階段性國家政策的法律宣示，更適合通過政策文件和國家規劃的方式加以落實，沒有必要入法，既使入法也沒有太大的實際意義。
綜上，我國《商標法》曆經的諸多立法轉變，始終都是朝著構建更為完善的商標權體係而發展。“修訂草案征求意見稿”大幅引入品牌建設的政策性內容，有可能使商標法轉向“商標與品牌法”，而品牌建設的內容更多是政策性宣示和行政舉措，上升為法律顯然與《商標法》的定位嚴重違和，著實不可取。
三、商標的權利化演進與商標權的兩重性
（一）商標的權利化演進
商標的出現曆史久遠，但商標的意蘊經曆了本質性的變化。最早的商標可以追溯到羅馬帝國之前的古代，但當時的商標隻是作為個人所有權的標識，即貼附在個人財產（貨物）上的商標意在識別所有人及其所有權。隨著羅馬帝國時代商業貿易的擴張，商標開始被用於識別商品來源，但商標的所有人對於模仿其商標的行為並不能提起民事訴訟，而隻有受騙的購買者可以對銷售者提起訴訟。因此，商標的所有人對其商標並無真正意義上的權利。
歐洲中世紀商標得到了廣泛的使用。當時的英國存在兩種商標，即產權標識或者“商人標識”（proprietary or “merchant''s marks”）與生產標識（production marks）。產權標識是商人將其商品交付運輸前貼附在商品上，一旦發生海盜或者沉船而貨物又被找回，作為識別貨主的標誌。生產標識則是手工業者將其作為識別商品的來源，接近於現代商標。但是，生產標識的使用受到吉爾特（行會）的嚴格控製，並作為吉爾特追究其成員產品缺陷等違規責任的依據，且用於控製行會成員確保生產行會專屬的產品，因而是一種行會管製的工具。
隨著行會的逐漸解體，生產規模日益擴大和同業競爭不斷增強，商標的保護得到緩慢的發展。早期的商標保護被納入欺詐行為，後來逐漸作為一種財產進行保護，且出於保護財產的需要，規定其構成要件和建立注冊登記製度。例如，英國早期以欺騙訴訟保護商標，但受欺騙的是公眾而不是商標所有人，欺騙訴訟要求有欺騙的意圖。商標不被認為是財產權，因禁令救濟需以構成財產侵權為前提，因而不能在衡平法院獲得禁令救濟。直至1838年millington v. fox案,英國衡平法院首次對於商標侵權授予禁令救濟，且認為不需要原告證明被告的欺詐意圖及其知道原告有商標所有權。該判決被認為承認了商標使用產生的財產權，衡平法院基於財產權理論給予商標衡平保護。當然，普通法院在較長時期內繼續適用舊有的欺詐意圖規則，但最終還是接受了衡平法規則。商標侵權從要求實際欺詐或者誤導的假冒行為，發展到“侵犯財產”（“trespass upon property”）。隨著財產觀念的確立，也就必然要求確立界定財產權邊界的原則，確定哪些商標可以納入受私人財產保護的商標，以及建立商標注冊製度。1875年英國國會通過商標法，規定隻有“特別的和顯著性的”文字可以注冊為商標。但是，商標法並不創設商標權，隻是對司法已承認的商標權加以承認，而主要是建立注冊機製。
美國商標法最早被稱為“假冒行為”的欺騙性侵權的一個分支，要求以欺詐意圖為構成要件。雖然保護公眾不受欺詐和混淆被認為是商標訴訟的基礎，但此類救濟的主導性法理是“促進誠實和公平的交易，因為任何人都無權將自己的商品當成別人的”。法院不願意承認商標財產權的原因是，承認商標財產權將會賦予私人的語言壟斷，剝奪競爭對手的使用機會。英語詞匯被認為“是人類的共同財產，人人可得而享。每個人均可分一杯羹，任何人不能對此享有專有權”。它們相信賦予語言的壟斷，就等於導致生產的壟斷。商標法早期的發展堅定地基於道德觀念，焦點是被告的欺詐行為。商標作為財產的觀念緩慢發展，美國普通法院逐漸把重心由關注被告的侵犯行為轉移到原告的權利，但中間經曆一個較長的混亂時期。1879年美國最高法院以違憲越權為由否決首部商標注冊法時，認為普通法是“商標財產製度”（the “whole system of trademark property”）的基礎，使用商標是一種“財產權利”。19世紀末葉伴隨法律形式主義興起，商標逐漸被作為一種專有權意義上的財產權。當然，美國商標法的演進中，一方麵承認商標的專有權性質的財產權，另一方麵始終出於競爭政策的考量限製商標權的保護條件和範圍。
當今時代商標權是一種財產權已成為共識。遍觀當今商標立法，無論是條約還是國內法，均圍繞商標權的取得、變更、消滅和保護而進行規定，且通常不具有像我國《商標法》那樣係統的行政管理製度。我國《商標法》雖然具有較強的行政色彩，但始終將注冊商標專用權定位為一種財產權，並圍繞商標權的取得、變更、消滅和保護等進行製度設計。正是由於商標權的財產權屬性，也使得商標立法隻能圍繞這些內容進行。否則，就會悖離商標立法目的。
（二）以私權為根基的商標權的兩重性
知識產權有科技成果權、商業標識權與著作權的基本分類，而科技成果權與商業標識權又被歸入工業產權。商標權是商業標識權的代表性權利。包括商標權在內的知識產權首先被定位為私權。特別是，wto項下的trips協定序言第4款專門強調“知識產權是私權”（private right）。據權威性解釋，該序言對於知識產權為私權的提法表明，trips協定“所規製的國內法，是用來調整私人利益（例如專利權）的；它所特別指明的救濟方式，是由用以保護該等權益的國內法所提供的；並且，它清楚地表明，政府並無責任代表私權所有人來監管侵犯知識產權的行為”。私權的定位決定了包括商標權在內的製度設計和立法基點必然奉行私權中心主義。
商標權的私權定位，決定其既是一種財產權，受到財產權的保護，但知識產權的屬性又決定其又不是一般的財產權，而具有一般財產權所不具有的保護定位、保護特性和保護需求。也即，商標權同樣具有知識產權的財產性和公共政策性二重性。“貫穿於它的發展史，無論是有意還是無意，知識產權保護總是一種公共政策形式。”尤其是，權利保護與公有領域、公共利益始終交集和糾結，此消彼長，由此塑造了知識產權的獨特性質。例如，trips協定序言既強調知識產權是私權（序言第4款），又強調其公共政策性（序言第5款），即“各國知識產權保護製度的基本公共政策目標，包括發展目標和技術目標”。按照世界知識產權組織（wipo）的解讀，國家法律基於兩種原因而保護知識產權，即一種是對於創造者對其創造物的精神和經濟權利以及公眾獲取這些創造物的權利進行的成文法表達，另一種是作為政府的政策，促進這些成果的創造、傳播和應用，以及鼓勵有益於經濟社會發展的公平交易。當然，商標權與科技成果權和著作權在公共政策性上的側重點存在差異，但仍不能否認其同樣具有財產性和公共政策性的兩重含義。商標權的公共政策性獨樹一幟，突出體現在其增強市場透明度和提高市場效率等功能。如美國學者蘭德斯和波斯納所言，“商標是區別於專利和著作權的一種知識財產”，“相比於對發明和表達性作品的法律保護，對商標的法律保護具有一種更加確定無疑的效率根據”。
綜上，二重性是分析和認識包括商標權在內的知識產權的邏輯起點和根基，也塑造了不同的保護定位和保護需求。商標權的財產性要求嚴格保護產權，而公共政策性要求利益上的平衡與兼顧。
（三）商標權的競爭政策功能
與科技成果權和著作權促進創新等公共政策功能不同，商標權主要是完成市場競爭的功能，如保障商品信息傳導的準確、確保市場透明度等。商標權是在競爭政策的框架之下加以構造的，包括通過競爭政策塑造保護條件和權利邊界，以及遏製權利濫用。
美國學者布蘭戴斯和波斯納在其為商標法經濟辯護的經典論文中提出的“搜索成本”（“search costs”）理論認為，商標之所以具有價值，是因為其減少了消費者搜索成本，由此而提升整體經濟效率。此後，商標法的搜索成本理論為論者和法院廣泛接受。該理論為商標權提供了一個有說服力的論證，同時又為界定和限定商標權提供了原理。商標法可以使消費者更為容易和便宜地尋找其中意品質的商品，從而使市場更有競爭性。但是，商標法也可以走向反麵，即可以使主導企業形成市場支配地位，而使競爭對手難以進入新的市場。商標法的進化發展反映了尋求最大化地平衡商標的信息價值，同時又避免其被用於遏製競爭性信息。對於商標法的通常認識是其禁止以在市場上會導致消費者產生混淆的方式使用或者模仿他人商標。法院通常將商標法的目標表述為避免消費者混淆，進而防止侵占他人的商譽。這些法院認為，如果公眾能夠獲取商品和服務的真實信息，則消費者和生產者都將受益。
在經濟學意義上，商標因降低消費者搜索成本而有助於提高經濟效率。因為商標具有指示商品信息的簡明便利性，消費者就無須在對擬購買的商品逐個進行分析調研。這種提供信息的簡明確定而免除個別深度調研，可以產生更具競爭性的市場。隻有消費者能夠信賴商標的準確性，並由相應的法律予以保障，這種競爭性市場機製才能夠有效運行。通過保護已有商標不被仿冒，才能夠確保生產者與消費者之間的信息傳遞的可信賴性。銷售者和消費者都從商標傳遞信息的準確性中受益，即銷售者因知道他人不會模仿其商標，而能夠在商譽投資中受益。消費者因在購買想要的商品時無需在研判商標準確性上煞費苦心而受益。商標法通過保證貿易語言的清晰，從而促進了有活力的、真實的競爭。
競爭政策功能使得商標權具有如下特點。首先，注冊商標專用權的核心領域具有更鮮明的財產性和排他性。《商標法》規定，“注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限”（第56條）；“未經商標注冊人的許可， 在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的”，屬於侵犯注冊商標專用權行為（第57條第（1）項）。注冊商標專用權範圍內的保護相當於絕對權保護，不考慮市場混淆因素。其次，商標權在排他性上具有強烈的競爭政策色彩。在類似商品上進行使用或者使用近似商標的情形，《商標法》以“容易導致混淆”為侵犯商標權的構成要素。這使得注冊商標於此範圍內的排斥力具有相對性和彈力性。誠如司法政策所言，在商標侵權判斷中需要正確把握商標權的專用權屬性，合理界定權利範圍，既確保合理利用商標資源，又維護公平競爭；既以核定使用的商品和核準使用的商標為基礎，加強商標專用權核心領域的保護，又以市場混淆為指針，合理劃定商標權的排斥範圍，確保經營者之間在商標的使用上保持清晰的邊界，使自主品牌的創立和發展具有足夠的法律空間。未經商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的，除構成正當合理使用的情形外，認定侵權行為時不需要考慮混淆因素。認定商品類似和商標近似要考慮請求保護的注冊商標的顯著程度和市場知名度，對於顯著性越強和市場知名度越高的注冊商標，給予其範圍越寬和強度越大的保護，以激勵市場競爭的優勝者，淨化市場環境，遏製不正當搭車、模仿行為。這些認識顯然是以商標權的二重性為重要的法理基礎。
（四）商標權的公共政策和公共秩序功能
注冊商標的取得和行使應當符合公共道德、公共秩序和公共利益的要求，這是商標立法的普遍做法，隻是各國限定的具體範圍不盡相同。例如，美國聯邦商標法（“蘭哈姆法”）第2條規定，含有或者包括不道德、欺騙性或者醜惡內容的商標，或者包含對個人（無論是關鍵在）、機構、信仰或者國家象征進行詆毀的商標，不得注冊（美國法典第1052條）。根據歐盟商標指令和商標條例，違反公共政策或公認道德原則(epted principles of morality)的商標禁止注冊。歐洲知識產權局認為公共政策與道德原則是兩個相互獨立而又有所重疊的概念。歐洲知識產權局上訴部認為，這些事由的適用旨在平衡經營者自由使用所希望注冊內容的權利與公眾不被麵對“打擾的、濫用的、侮辱性的甚至威脅性的商標”的權利。但是，區分隻是不敬的（irreverent）標識與嚴重的濫用性和可能引起重大傷害的標識的界限，極為困難。涉及歐洲人權公約第10條和歐洲基本權利憲章第11條時的情況更為複雜，在駁回商標注冊時就可能涉及自由表達權利。
相比較而言，我國《商標法》對於維護公共道德和公共秩序的功能更為重視，且所涉事由的範圍相對寬泛。如前所述，針對當前我國商標注冊中惡意搶注、商標囤積以及各種不誠信行為等亂象，“修訂草案征求意見稿”將公序良俗、道德風險、主流價值觀、公共秩序和公共利益擺在突出位置，大幅增加了相應的細化性規定。這些規定總體上符合國情和實際，隻是在具體適用中會導致不確定性和易於過度幹預，對此應當有足夠的清醒認識和保持必要的警惕。
四、公權運行與私權保護交互關係的法律定位
《商標法》中公權運行與私權保護相互交織，關鍵是要關注兩者關係的恰當定位。這種定位應當特別注重把握如下幾個方麵。
（一）遵從公權私權的體係劃分
商標法構建了公權與私權的運行體係，即既有授權確權和行政管理的公權規則體係，又有商標授權確權、商標權保護以及涉及其他在先權利的衝突解決等私權規則體係。兩種規則體係的職能是不盡相同的，在關注二者的交互作用時需要把握好它們的界限，主要是防止公權的越界行使而破壞私權規則體係的正常運行，妨礙私權規則體係的使命達成。
雖然注冊商標涉及行政程序和行政管理，但行政程序和行政管理畢竟是為商標權利服務，必須圍繞和服務於商標權利。這種主次地位不能顛倒。首先，行政管理和管製規範應以尊重私權為前提，必須以有效服務商標權的產生、變更、消滅和保護為目標。其次，應當強調公權的範圍和行使具有限定性和強約束性。特別是，公權的範圍和行使必須以私權為邊界，不能隨意介入私權範圍。再次，製度建構與法律適用必須以私權為出發點和歸宿，以私權關係為核心線索。
比較典型的是，對於商標授權的絕對事由應當在範圍上進行適當的限製而防止過寬，在適用上保持必要的謙抑，確保這種製度設計真正為了維護公共利益和公共秩序。公共利益和公共秩序的位階雖然很高，但適用範圍應當受到嚴格的限製，不能將其作為隨意幹預私權的根據。例如，“《商標法》修訂草案”強化了以公序良俗、國家利益、社會公共利益或者重大不良影響等彈性極大的理由幹預商標注冊和使用的行政權力，增強了行政幹預的主動性，但這些事由又易於被濫用，在適用中應當保持必要的謹慎和謙抑，避免公權力對於商標權的過度幹涉。
當前我國《商標法》對於絕對事由的規定已趨於定型化，且隻能以相對抽象概括的語言進行類型化規定，增減的餘地較小，剩下的關鍵問題是如何確保其適用的準確性和妥當性，防止隨意性。特別是，不能以寬泛的絕對事由限縮商標權的正當範圍；不能以絕對事由代行相對事由的功能，以絕對事由為名行相對事由之實，擾亂以相對事由保護民事權益的應有秩序，甚至輕易地以絕對事由宣告商標無效的路徑侵害商標權利或者擾亂穩定的商標秩序。
例如，在“真功夫係列商標被宣告無效案”為例（“關於第號“真功夫及圖”商標無效宣告請求裁定書”，商評字［2022］第0000號）中，國家知識產權局對“真功夫”係列商標共20件作出無效宣告裁定，認為該係列商標均違反《商標法》10.1.7條款（“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認”）之規定。行政裁決書認為，“李小龍是一代武術宗師，中國功夫首位全球推廣者，好萊塢的首位華人主角，被譽為“功夫之王”，在爭議商標申請注冊之前，李小龍已是家喻戶曉的公眾人物，具有極高的知名度和廣泛的影響力。爭議商標與李小龍的肖像及經典動作幾近相同，作為商標使用在核定服務上，易使消費者對服務的來源等特點產生誤認，已構成2001《商標法》第十條第一款第（七）項所指情形，爭議商標予以無效宣告。”
值得思考的問題是，雖然李小龍是家喻戶曉的公眾人物，具有極高的知名度和廣泛的影響力，但其肖像仍屬於肖像權的範疇，即便“易使消費者對服務的來源等特點產生誤認”，也隻是屬於侵犯肖像權的損害後果和屬於肖像權保護的範疇，不可能超出在先權保護的絕對事由範圍，而納入欺騙誤導的絕對事由之列。由特定人演示的傳統武術“經典動作”是否受保護及如何保護，如特定人演示的經典武術動作與通常的傳統武術架勢有多大區別，是否超出傳統架式的公有領域範圍，是否達到構成受保護的權益的範疇，都是存疑的問題；即便為此應受保護，也屬於民事權益保護的範疇。該裁決則是以絕對事由幹預相對事由的事項，似有悖私權保護的法律精神，擾亂了《商標法》構建的私權保護體係。
在“令狐衝”商標無效案中，訴爭商標（2001年申請，2002年核準注冊）由漢字“令狐衝”、拚音“linghuchong”及圖形組成。“令狐衝”亦係金庸先生創作的武俠小說《笑傲江湖》中的角色名稱，在訴爭商標申請日前，該角色名稱已為我國一般公眾所熟知，李時珍公司對此應當是知曉的，理應避讓，其未經避讓申請注冊訴爭商標的行為難謂正當。在案證據可以證明訴爭商標申請注冊人李時珍公司注冊了670餘件商標，分別在多個商品或服務類別上，除訴爭商標外，還先後在多個類別上申請注冊了“雅魯藏布”“珠穆朗瑪”“綠野仙蹤”等知名地點或景點名稱、文學作品名稱的商標，這些已明顯超出了正常合理的使用範圍。李時珍公司申請注冊上述商標的行為擾亂了正常的商標注冊、使用和管理秩序，損害了公共利益，不正當占用公共資源。因此，訴爭商標的注冊已構成2001年商標法第四十一條第一款所指“其他不正當手段”的情形。
值得研究的是，（1）已注冊20年的商標，如果缺乏真實有效的使用，自然有予以撤銷的法律依據；如果已經真實使用，是否客觀上形成了一種實在的財產，對其加以撤銷不再僅是一種行政管理問題，而涉及如何對待已經實際產生的財產權益問題。（2）如果爭議商標已實際使用，實際使用的商標與在案證據證明的其他商標在法律定性上是什麽關係？其他批量商標的不使用與爭議商標的實際使用和財產權有何關係？（3）“令狐衝”這樣的作品元素與民事權益、公共資源、市場秩序等是什麽關係？總體上看，“令狐衝”是金庸先生在武打小說中創造的作品元素，如果需要加以保護，也隻是依照民事權益加以保護的問題，而不涉及以占用公共資源之類的絕對事由介入無效的問題。以相對事由加以保護和進行無效，則涉及超過五年喪失請求權的問題，也即落入了《商標法》為穩定秩序而犧牲在先權利的利益平衡範圍，這不再是保護在先權意義上的公平與否的問題。如果純屬因超出法定期限無法以絕對事由予以救濟，再設法牽強附會地納入絕對事由調整，則陷入了以公法事由不適當幹預私法關係、擾亂私權秩序的境地。
在第號注冊商標被宣告無效行政訴訟案中，自然人陳某申請注冊號商標（2013年3月25日）。直至案件審理中發現陳某名下還存有124件商標。2014年8月28日，第號商標獲準注冊，核定商品為“醫用營養品; 嬰兒食品; 減肥茶; 淨化劑; 人用藥; 失禁用吸收褲; 獸醫用藥; 衛生巾; 消毒棉; 牙用光潔劑”。愛朵嬰童公司為生產銷售紙尿褲商品，購買第號注冊商標。在該注冊商標轉讓之前，愛朵嬰童公司2014年已取得陳某授權許可使用第號注冊商標，開設淘寶店銷售經營紙尿褲商品。愛朵嬰童公司2015年4月22日起開始受讓該注冊商標，自2016年5月13日完成第號注冊商標的轉讓手續。愛朵嬰童公司又於2017年6月23日起啟動將第號注冊商標轉讓至傑喬公司，至2018年3月27日完成轉讓手續。愛朵嬰童公司被許可使用和進一步受讓第號注冊商標後，一直研發、生產、銷售“beaba”注冊商標品牌的紙尿褲等一次性衛生用品。轉讓至傑喬公司後，傑喬公司進一步持續經營使用，通過線上線下投入廣告、參展、營銷活動等資源培育“beaba”紙尿褲品牌，具有較高的市場影響力。2019年5月31日，法國芘亞芭公司向國家知識產權局申請傑喬公司的第號注冊商標宣告無效。
2020年4月29日，國家知識產權局根據陳某名下“有124件商標，申請注冊在第3類、第5類、第25類、第43類、第44類等二十餘個商品和服務上”等事實，依據商標法第四十四條第一款“以欺騙手段和其他不正當手段取得注冊”應宣告無效的法律依據，以第號注冊商標係陳某2014年“以其他不正當手段取得注冊”為由，裁定宣告該注冊商標無效。北京知識產權法院（2020）京73行初8426號判決維持國家知識產權局裁定，認為陳某“申請注冊了包括“膚雅姿”、“膚資堂”、“妃資堂”、“栗上皇”等多件與他人知名商標相同或近似的商標，並在網站上公開兜售商標”，認定屬於“以其他不正當手段取得注冊”而維持國家知識產權局行政裁定。北京市高級人民法院（2022）京行終4726號判決維持一審判決，認為：“訴爭商標雖轉讓至傑喬實業公司名下，但不能改變訴爭商標係‘以其他不正當手段取得注冊的事實’”，認為“傑喬實業公司主張其對訴爭商標具有真實使用意圖並進行了多年的宣傳和使用，已經建立了較高的市場聲譽，形成了穩定的對應關係，但鑒於訴爭商標係‘以其他不正當競爭手段’取得注冊，傑喬實業公司的相關使用行為，無法改變訴爭商標注冊的非正當性”。本案一審、二審判決認為，因原第號注冊商標申請人陳某申請注冊了包括“膚雅姿”、“膚資堂”、“妃資堂”、“栗上皇”等多件與他人知名商標相同或近似的商標以及在網站上公開兜售商標，以及至2021年4月陳某名下仍有124件商標的原因，依商標法第四十四條第一款認定為“以其他不正當手段取得注冊”了第號商標，因而宣告該注冊商標無效。受讓該注冊商標並進行實質性使用的愛朵嬰童公司與傑喬公司抗辯，“具有真實使用意圖並進行了多年的宣傳和使用，已經建立了較高的市場聲譽，形成了穩定的對應關係”, 也無法改變該商標申請注冊非正當性的“原罪”。
就本案事實而言，即便能夠足以認定爭議商標注冊人符合不以實際使用為目的進行注冊的情形，但注冊之後能否因爭議商標的實際使用而阻卻其注冊之時的惡意，並以此基於已經實際產生財產權而不在輕易地予以無效，仍是一個值得思考的法律問題。
筆者傾向於實際使用可以阻卻“惡意”的構成，已使用注冊商標不再納入依據《商標法》第4條第1款和第44條第1款規定的無效範圍。首先，從規範目的考量。《商標法》第4條第1款絕對禁注的基點是不以使用為目的，但我國商標注冊並不以實際使用為注冊要件，在審查核準階段判斷是否以使用為目的，歸根結底是一種可能性判斷，也即是一種具有不以使用為目的的較大可能性的判斷，而在核準注冊之後投入實際使用的，實際使用得到了驗證，不以實際使用為目的即不存在，從而不具有適用“不以使用為目的”禁注和無效事由的規範要件事實，因而不應當適用該禁注事由宣告無效。其次，避免與保護在先權利的立法精神抵觸。實踐中確有裁判重點考慮搭便車、傍名牌等因素，即便商標注冊之後已實際使用，也據此宣告無效。但是，“不以使用為目的”的禁注事由不在於變相擴張保護馳名商標、有一定影響的商標等，所謂複製模仿、搭便車、囤積謀利等充其量是認定“惡意”和是否有實際使用目的的考慮因素，不是保護的立足點和本體。如一味以在非類似商品上注冊模仿複製他人有知名度的商標，不管是否實際使用均認為應認定無效，無異於在他人在先商標權利覆蓋不到的領域給予變相的擴張保護。這恰恰抵觸了《商標法》保護在先權利的立法精神。再次，商標注冊數量、“傍名牌”等本身未必是問題。規模性注冊本身是用於證明不以使用為目的的，而不是行為本身的調整基點，問題的實質在於是否以使用為目的。正如在武漢中郡公司與商標評審委員會、第三人閃銀奇異公司商標權無效行政案中，最高人民法院駁回再審申請裁定認為，“商標法對於企業申請商標的數量並無禁止性規定，商標法也規定了商標權可以依法流通轉讓，但商標申請及轉讓都應該基於企業正常生產經營活動的需要，商標三年不使用撤銷製度的目的也是為了促進商標的使用，發揮商標的真正價值”。“傍名牌”、轉售等並非當然有問題，隻是在批量申請注冊商標的前提下，通常將其作為認定不以使用為目的和具有惡意的元素。如商標獲準注冊之後被實際使用，也就不具有“不以使用為目的”禁注事由預設的危害性和違法性，也就無適用該事由的餘地。
因事後的實際使用而阻卻注冊當時的非使用性惡意注冊的構成，司法實踐也有較好的探索。例如，2014年1月頒行的《北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南》17.4條規定：“訴爭商標申請注冊的時間較早，且在案證據能夠證明訴爭商標申請人對該商標具有真實使用意圖並實際投入商業使用的，可以根據具體情況，認定訴爭商標不構成‘以其他不正當手段取得注冊’的情形。”duree”商標無效宣告糾紛二審判決指出：“雖然訴爭商標的原申請人申請注冊了106件商標，不排除其具有商標囤積行為，但是本案訴爭商標已經轉讓給奧商公司，且拉多芮公司未能證明徽商公司與奧商公司之間存在惡意串通的情形，如果宣告訴爭商標無效，對於合法受讓訴爭商標的奧商公司將產生不利影響。”“艾奧比”商標無效宣告糾紛案一審判決雖認定訴爭商標應予無效，但北京知識產權法院認為，“在案證據雖能初步證明訴爭商標投入商業使用，但並不足以證明已經具備較高知名度或形成穩定的市場格局，在案證據不足以證明訴爭商標通過使用獲得可注冊性”。言下之意，受讓方如果投入商業使用且“已經具備較高知名度或形成穩定的市場格局”的情況下，則可以“通過使用獲得可注冊性”，即可以滌除在前轉讓方“以其他不正當手段”惡意申請注冊商標而帶來的“商標注冊的不正當性”，通過使用獲得了該注冊商標的可注冊性，藉以避免相應注冊商標因此被宣告無效。也即，關鍵在於考量訴爭商標是否經商業使用後已經具備高知名度、高美譽度、大規模銷售和已經形成穩定的市場格局等因素。
無效非以實際使用為目的的注冊商標，其本身並非對此類商標注冊行為的懲罰，而是確保注冊商標付諸使用。一旦商標業已實際使用，以事後的實際使用否定其注冊之時的不以實際使用為目的，本質上是尊重已經實際產生的財產權，即一旦注冊商標實際使用，即產生不能輕易動搖的財產權。如果此時再以注冊之時的非實際使用不能彌補，仍堅持無效實際使用的注冊商標，不但背離了製度初衷，更是對於實際產生的現實財產權的侵害。而且，上述案件一意孤行地堅持注冊時的非使用目的“原罪”不能消除，確有以公法事由代行私權保護之嫌。
以上事例都有代表性，足以說明以公法事由不適當擴張幹預私法關係的現象已非個別，已成為一種值得警惕的新動向，絕不再是一種偶然的情形。這種幹預或許表麵上看似符合樸素的公平，實則擾亂了公私法應有的法律秩序。
（二）強化尊重和保護私權的理念
商標授權確權和侵權判斷中涉及的善意共存、尊重市場格局等，其深層原因是尊重已經善意和客觀形成的財產格局，保護正當的財產關係。比如，“穩定的市場秩序”本質上在於表明特定商標與特定市場主體之間的實際關聯性及其與他人商標所標識商品的實際區別性，因而是認定是否構成商標近似的重要客觀依據。例如，有關司法政策曾指出，在審理商標授權確權行政案件時，對於尚未大量投入使用的訴爭商標，在審查判斷商標近似和商品類似等授權確權條件及處理與在先商業標誌衝突上，可依法適當從嚴掌握商標授權確權的標準，充分考慮消費者和同業經營者的利益，有效遏製不正當搶注行為，注重對於他人具有較高知名度和較強顯著性的在先商標、企業名稱等商業標誌權益的保護，盡可能消除商業標誌混淆的可能性；對於使用時間較長、已建立較高市場聲譽和形成相關公眾群體的訴爭商標，應準確把握商標法有關保護在先商業標誌權益與維護市場秩序相協調的立法精神，充分尊重相關公眾已在客觀上將相關商業標誌區別開來的市場實際，注重維護已經形成和穩定的市場秩序。在此，“使用時間較長、已建立較高市場聲譽和形成相關公眾群體的訴爭商標”，在標識與商品上事實上已產生特定的商品來源聯係，並與其他商品區別開來，因而已產生一種獨立的財產權，此時對其無效或者撤銷已不再僅是簡單地消滅特定的文字、圖形等商標符號，而涉及對於已經客觀存在的財產權的承認和尊重，也即體現行使確認無效的行政權力應當尊重客觀存在的財產權的立法精神。
有關司法政策還曾經指出，要妥善處理最大限度劃清商業標識之間的邊界與特殊情況下允許構成要素近似商標之間適當共存的關係。相關商標均具有較高知名度，或者相關商標的共存是特殊條件下形成時，認定商標近似還應根據兩者的實際使用狀況、使用曆史、相關公眾的認知狀態、使用者的主觀狀態等因素綜合判定，注意尊重已經客觀形成的市場格局，防止簡單地把商標構成要素近似等同於商標近似，實現經營者之間的包容性發展。據此，商標近似與商標標誌近似並不一定完全重合和一致，商標標誌近似體現的是客觀情況，商標近似體現的是法律要求，即通常情況下根據商標構成要素（即商標標誌）近似認定商標近似，但因實際使用、曆史原因等導致商標之間有實際的市場區分或者需要共存的，應當根據實際使用的市場狀況認定是否構成商標近似，而不能簡單基於商標構成要素認定是否近似。同樣，其實質仍是因曆史原因等客觀存在的商標，已產生財產權，不能輕率地否定其存在。
（三）尊重商標選擇的多元性與留足創意空間
在市場經濟條件下，經濟生活應當豐富多彩，商標的選擇權屬於一種私權，應當具有商業表達上的充分自由，尤其體現為對於選擇權的較大尊重，因而應當為當事人留足創意空間，盡量滿足當事人多元化的需求，不應該有不適當的限製和壓製，更不應該想當然地予以限製，而應當盡量減少限製的隨意性。為此，法律對禁注商標的規定應當被視為是設定了法律的底線，對這些規定要從嚴掌握，盡量縮小其適用範圍，且對於模糊區域內的“兩可”型商標申請，盡量作有利於商標申請人的解釋和把握。
例如，商標法第十條第一款第（七）項對於“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認的”商標的禁注，隻是禁止那些足以產生誤導（欺騙）的商標。即使具有誇大成分，但不足以產生誤導效果的標誌，應當不影響其注冊，因為此類商標還可能增大了商標注冊人的想象空間，有利於實現經濟生活的多姿多彩，也符合經濟生活多樣化和複雜性的實際。再如，商標法第十條第一款第（八）項關於“有害於社會主義道德風尚或者有其他不良影響”的規定，是一種例示性規定，即在列舉“有害於社會主義道德風尚”情形的基礎上，又以“其他不良影響”作為與“有害於社會主義道德風尚”類似情形的概括規定。在法律解釋上，顯然不能將“其他不良影響”作為本條第1款的兜底條款，且應將其作與“有害於社會主義道德風尚”類似情形的解釋，而不能作過於“泛道德化”的寬泛解釋，更不能使其成為“任意打扮的小姑娘”，如不能將其他禁用條款不能涵蓋的情形均不分青紅皂白而籠統地歸入本項之中，甚至變相將侵犯在先權利的情形也納入其中，從而導致其適用範圍太寬，不利於保護商標申請注冊人的權益。
（四）尊重意思自治與約束私權處分
盡管商標權是私權，保護私權是《商標法》的基點和基調，但私權的行使不能漫無限製，商標權的取得和行使應受法律限製。除“申請注冊和使用商標，應當遵循誠實信用原則”（《商標法》第7條）等一般性限製規定外，《商標法》對於商標注冊條件（絕對事由和相對事由）等作出了具體規定。尤其是，“《商標法》修訂草案征求意見稿”為“維護社會公平正義，營造公平競爭的市場秩序” ，強化了對於商標注冊申請和商標使用的幹預。例如，進一步規製商標惡意注冊；加強商標領域誠信建設；規範權利行使，防止權利濫用；強化商標審查審理工作社會屬性，保障公共利益。這些規定為商標權的取得和行使確立了限製性規範，其初衷應該是淨化商標權的取得和行使，而不是簡單地限製商標權的取得和行使，因而在製度的實施過程中要防止這些管理性規定被異化為過度的行政幹預。
商標授權雖屬於行政行為，但畢竟授予的是民事權利，其間難免涉及當事人之間的民事關係，授權過程中意思自治仍有其適用餘地，但其適用的空間受到限製。換言之，商標權人獲取權利之後，權利人對其權利具有處分的自由，但在獲取權利過程中究竟有多大的處分權，涉及授權的條件和限製，受製於公共利益和政策選擇等因素的限製，不能簡單地肯定其處分權，因而在處分上不具有當然的自由。尤其是，我國《商標法》在保護權利的同時，比較注重公共利益和公共秩序，對於私權的行使存在更多的公共利益和公共秩序的衡量。
例如，究竟如何對待商標授權中的共存協議，不隻是在先權利人與商標申請人之間的選擇自由問題。對此近年來的司法不斷進行探索和搖擺。如在“邦德高性能3d科技私人有限責任公司商標申請駁回複審行政糾紛案”中，國家知識產權局認為，“雖然引證商標權利人出具了共存同意書，但商標本身也是消費者借以識別商品來源的標誌，商標權利人對自身權利的放棄與讓渡並不應該使消費者混淆誤認。邦德公司提交的共存協議不足以避免相關公眾對商品來源產生混淆誤認，不能成為申請商標獲準在中國的領土延伸保護申請的充分理由。”此處采取的是消費者主義，即更為重視防止市場混淆，不因引證商標權利人的意願而否定公眾利益的考量。二審判決（北京高院（2022）京行終1318號行政判決書）認為，“應考慮商標專用權的私權屬性，商標共存協議體現了引證商標注冊人對其所享有的商標專用權部分權利空間的讓渡和處分，根據意思自治原則，應當允許商標注冊人自由處分其商標專用權。”此處采取的是商標所有人主義，即更為尊重印證商標權利人的意願。
在授權程序中是否承認共存協議，是一個重大的政策取向問題。而且，商標注冊階段商標權尚未產生，是否授予商標權不僅僅涉及當事人利益，更涉及公共利益（消費者利益）的考量，申請注冊商標過程中以共存協議方式讓渡權利顯然不同於獲取權利之後的權利自由處分（如放棄追究他人的侵權責任）。因此，是否允許不屬於法律適用技術的問題，而屬於更深層次的重要政策選擇。所謂的消費者主義與商標所有人主義，顯然代表了兩種截然不同的政策取向。我國《商標法》總體上偏重維護公眾利益和防止市場混淆，應當更傾向於消費者主義，除非有重大曆史原因等特殊情形外，原則上應當不承認當事人基於在先權利和意思自治而達成的共存協議。
（五）尊重私法秩序與加強信賴保護
一個有秩序的社會生活需要有可靠的預期，以便人們可以恰當地安排自己的活動。信賴應當作為人們之間經濟交往的重要基礎，隻有維持信賴和維護對方的利益，才能夠使交往關係更加踏實、寬鬆與和平，才能夠增強交往的透明度和降低交易成本，有利於經濟發展和人與人關係的融洽。除立法政策另有考量外，維護誠信和增進信賴是適用一些商標法條款的重要價值取向。而且，在公法關係中，同樣適用信賴保護原則。因涉及商標的具體行政行為使相對人或者利害關係人產生信賴的，法律應當保護因信賴所產生的利益。如在“采樂”商標行政案中，最高法院再審判決指出，“由於修改前的商標法對商標評審采取行政終局製度，對於當時已經行政終局裁決的爭議事項，隻能尊重和維護當時的法律製度，不能再以修改後的法律有新規定為理由對已決事項重新啟動程序。否則，會衝擊已經形成的法律秩序，打亂在當事人之間已經依法形成的利益格局，使當事人無所適從，也有損生效裁定的權威性和公信力。在行政終局製度下，終局裁定形成了秩序並產生信賴利益。當事人可以據此形成確定的預期，實施相應的市場行為。聖芳公司在終局裁定後對商標進行的大規模使用和宣傳以及因此建立的商業信譽，應該受到法律保護”。當然，這種信賴利益的保護，仍是基於因信賴關係客觀上產生的私權利，本質上屬於尊重和保護私權利。
（六）維護權利保護與秩序價值的必要平衡
保護權利與維護秩序之間有時會產生衝突。最為典型的是，權利保護不能長期處於不確定性狀態，所以需要為其設定保護期限，期限屆滿即使權利喪失。期限是以犧牲權利為代價，換取法律秩序的穩定，因而是利益平衡的結果。例如，《商標法》第45條第1款有關涉相對事由請求無效注冊商標的5年期間的規定，目的是為了促使權利人盡快行使權利；與在先權利衝突的注冊商標因經過5年期間成為不可爭議商標，而在先權利人在5年之後隨之喪失請求宣告的權利的，顯然不是對於權利人的法律懲罰，而是為了盡快結束商標權不確定的狀態，以維護商標秩序。這顯然是以犧牲在先權利的保護為代價，實現秩序的目標，是以設定時限的方式在兩種法律價值和政策目標之間的取舍。前文所述以絕對事由變相保護在先權利，或者為了保護權利的目的而無視在先權保護期限經過的事實，實質上都是忽視了權利保護與秩序維護的平衡關係。
與上述價值取舍相適應，最高法院司法政策曾經指出，與他人著作權、企業名稱權等在先財產權利相衝突的注冊商標，因超過商標法規定的爭議期限而不可撤銷的，在先權利人仍可在訴訟時效期間內對其提起侵權的民事訴訟，但人民法院不再判決承擔停止使用該注冊商標的民事責任。該司法政策是在《商標法》5年期限價值取舍基礎上的進一步的價值衡量，即隻要訴訟時效未屆滿，申請無效注冊商標的請求權與民事訴訟請求權並不排斥，在先權利人仍然可以尋求民事救濟，但民事訴訟權利的行使同樣也不能與商標法特別設定的請求無效注冊商標權利相抵觸，即倘若請求無效權利喪失後，在先權利人仍然可以通過民事訴訟達到阻止注冊商標使用的同樣目的，則商標法的相應規定就形同虛設，故為避免法律之間在適用結果上的相互抵觸，上述司法意見要求不再判決承擔停止使用該注冊商標的民事責任。
結語
基於《商標法》的權利法屬性，《商標法》應當圍繞商標權的取得、變更、消滅、行使和保護構建其製度體係。商標授權確權依照行政程序而實現，但私權保護仍是商標授權確權的基點，行政程序的創設和優化必須更好地實現私權取得和保護。注冊商標的行政管理有其必要性，但行政管理應當以有利於私權保護為必要的限度，應當防止脫離私權保護目的的行政管理。總之，必須時刻注意維護權利法的《商標法》基點和核心定位。
【關鍵詞】商標法 管理法 權利法 公權 私權 私法中心主義
文章來源：《政法論叢》2023年第3期
因篇幅所限，省略原文注釋及參考文獻。
一、商標法中公權與私權的協調和衝突
我國有關部門已啟動第5次《商標法》修訂，伴隨每次《商標法》修訂都會有行政管理的強化。這次修訂也不會例外。例如，《商標法》“修訂草案征求意見稿”加強商標權保護的同時，強化打擊商標囤積注冊等內容，增強了商標主管機關的主動作為權力和強化製裁力度，特別是增加了較多的公共利益等條款，“更加注重權利保護與公共利益、社會效果、在先權利的平衡，厘清權利行使的邊界，解決公共利益維護不足的問題”，如“對於不正當行使商標專用權 嚴重損害公共利益，造成重大不良影響的，可以撤銷其注冊商標 ”（第49條）。對於行政權力的有些強化是必要的，但有些強化的必要性值得探討。特別是，對於涉公共利益的主動作為權力，如果僅為遏製偶發的極端現象而進行常規性製度設計，將行政權力的行使交給依據公共利益等寬泛理由進行的自由裁量，其利弊關係應當慎重考慮。《商標法》中行政權力的強化是否妥當和必要，關鍵取決於能否恰當地界定好公權與私權的關係，重點要防止公權的越界幹預、過度幹預等不適當幹預。
《商標法》“修訂草案征求意見稿”的一個突出動向是強化了品牌建設的政策性內容，不僅在總則部分宣示“充分發揮商標製度優化營商環境的重要作用，推動中國產品向中國品牌轉變”（第2條第2款），而且設立“促進商標使用、服務與商標品牌建設”專章（第九章）。這些條款充滿務虛性的政策性語言，已脫離商標權為中心的商標立法軌道，使得商標法更像是“商標與品牌法”。這種立法上的轉變是否必要和可行，已引起學界的討論和爭議，值得認真研究。
注冊商標專用權（以下統稱商標權）是私權，但《商標法》是以行政程序創設和確認注冊商標專用權，並輔之以商標行政管理和行政保護，《商標法》中出現了大量的行政程序和行政規範，由此產生了公權與私權之間的相互交織關係。公權與私權的關係是《商標法》中的基礎法律關係，如何恰當處理兩者之間的關係，關乎相關製度設計、製度定位和具體適用。尤其是，我國《商標法》中傳統的和現實的行政管理色彩濃厚，商標授權確權和管理中公權定位不準、公權越位和濫用等現象比較突出，既影響了法律的製度定位，更易於導致法律適用的錯位，兩者關係的處理更為重要。鑒此，本文擬對如何恰當定位《商標法》中公權與私權之間的關係加以探討。
二、由管理本位（管理法）到權利本位（權利法）的轉變
（一）《商標法》定位轉變的立法曆程
商標法本來是市場和市場經濟的產物，但改革開放以來我國經曆了由計劃經濟向市場經濟的變革，商標法隨之經曆了由管理法、管理本位到權利法、權利本位的轉變。保護權利和權利本位的色彩逐漸濃厚，商標法越來越具有權利法的屬性。管理法與權利法在法律定位和調整內容上具有根本性差異。管理法強調對於管理對象的規範和管製，充分體現行政機關在商標管理中的主動性、能動性和威權；權利法則重在創設和保障權利，圍繞權利保護和根據權利屬性進行製度設計。在權利本位的主導下，管理應當為權利服務，並圍繞權利構建係統的製度體係。新中國成立後的商標立法，以改革開放時期為重要分水嶺，此前的商標立法主要不是基於市場經濟要求，基本圍繞商標的管理，而始於八十年代的商標法則基於發展市場經濟的需求，且隨著市場化程度的加深，在總體趨向上不斷淡化管理而強化商標權保護。
1982年《商標法》是首部以“法”命名的商標立法，自此始將商標立法上升為單行法的層麵，此前的商標立法至多是行政法規，而且以商標注冊管理為基點，未涉及商標權保護內容。例如，新中國成立以後重點開展對於解放前遺留商標的清理，使商標法製建設適應當時的國民經濟管理體製和社會經濟結構的巨大變化形勢。1950年政務院頒布《商標注冊暫行條例》，實行全國統一注冊製度。自1957年至1963年，隨著經濟結構的變化，許多國營、公私合營企業對商品生產、市場的觀念發生變化，不重視商標的現象較為普遍。1957年國務院批轉的中央工商局《關於實行商標全麵注冊的意見》，要求凡是使用商標者必須注冊，沒有注冊者一律不得使用。1963年4月，全國人大常委會和國務院正式批準公布《商標管理條例》，把商標全麵注冊、質量監督管理等以行政法規形式確定下來，但該條例並未規定對商標專用權的保護。以管理為本位及商標權保護製度缺失，顯然是與當時的非市場化經濟體製相適應的。
1980年代開始的商標立法具有明確的市場化取向，商標權保護自然成為其應有之義。但是，《商標法》對於商標權及其相關私權保護的製度建構有一個漸進的過程，即起初仍保留濃厚的行政管理色彩，隨著法律的不斷修改完善，圍繞商標權的私權保護日趨完善和強化。而且，自1982年《商標法》開始，曆經多次修改，始終在第1條立法目的中規定“為了加強商標管理，保護商標專用權……”，即“加強商標管理”和“保護商標專用權”是《商標法》的基本目標，兩者看似並行存在而非目的與手段之類的從屬關係，且將“加強商標管理”置於首位。這種開宗明義的規定足見“商標管理”在《商標法》中的獨立性、基礎性和優位性的定位。這種定位具有鮮明的中國特色。
《商標法》由管理法向權利法的轉變體現在諸多製度設計之中。例如，1982年商標法第7條規定：“使用注冊商標的，並應當標明‘注冊商標’或者注冊標記。”1993年商標法沿用該規定。2001年商標法則將是否標注注冊商標作為注冊人的權利而非義務，即其第9條第2款規定：“商標注冊人有權標明‘注冊商標’或者注冊標記。”
1982年商標法第30條第（4）項將“連續三年停止使用”作為“由商標局責令限期改正或者撤銷其注冊商標”的情形之一。與此相對應的1983年商標法實施細則第20條第2款規定：“對有《商標法》第30條第（4）項行為的，由地方工商行政管理部門報請商標局撤銷其注冊商標。對商標的使用，包括用於廣告宣傳或展覽。”1988年實施細則第29條規定：“對有《商標法》第30條第（4）項行為的，任何人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。商標局應當通知商標注冊人，限期提供使用證明。逾期不提供使用證明或者證明無效的，商標局撤銷其注冊商標。”這些規定是剛性的，即隻要有客觀上未使用的事實，不論是否有正當理由，均應當予以撤銷。1993年商標法第30條第（4）項仍維持原規定，但1993年商標法實施細則增加了無正當理由的彈性規定，即其第29條第1款規定：“對有《商標法》第30條第（4）項行為的，……商標局應當通知商標注冊人，限其在收到通知之日起三個月內提供該商標使用的證明或者不使用的正當理由。”2001年商標法第44條第（4）項仍維持原規定，2002年商標法實施條例第39條第2款規定：“有商標法第44條第（4）項行為的，……商標局應當通知商標注冊人，限其自收到通知之日起2個月內提交該商標在撤銷申請提出前使用的證據材料或者說明不使用的正當理由；期滿不提供使用的證據材料或者證據材料無效並沒有正當理由的，由商標局撤銷其注冊商標。”2013年商標法第49條第2款直接將“沒有正當理由陸續三年不使用”寫進了法律條文。上述法律在正當理由上的完善使商標法的規定更符合商標權屬性和商標使用實際，更具有實質公平性。
商標法畢竟是權利保護法，權利保護是出發點和立足點。商標法本來是調整商標權的產生、變更、消滅和保護的法律。商標法保護權利和權利本位的色彩逐漸濃厚，商標法越來越具有權利法的屬性。雖然注冊商標涉及行政程序和行政管理，但行政程序和行政管理畢竟是為商標權利服務的，必須圍繞和服務於行政程序。這種主次地位不能顛倒。我國《商標法》的總體脈絡是圍繞商標權的取得、變更、消滅、行使和保護的線條進行製度設計，不斷完善相關製度，且在曆次修改中不斷強化私權保護體係和豐富私權保護內容。突出表現為以下幾點：（1）完善商標權的取得事由。1982年《商標法》對於“商標注冊的申請”（第二章）的規定極為簡約，且將禁用商標的絕對事由規定於第一章“總則”之中，基本未涉及相對事由的規定。1993年《商標法》對此沒有實質性完善。2001年《商標法》重點完善商標權取得製度，特別是開始大幅度增加相對事由的規定。（2）曆次《商標法》修改不斷完善商標取得和消滅程序。（3）通過完善法律責任等製度，不斷強化商標權保護。
當然，由於我國特定曆史條件下商標管理的需求以及特有的商標行政管理傳統，我國商標行政管理仍是商標法的重要組成部分。無論是注冊商標的日常行政管理還是對於商標侵權行為的行政查處，都有鮮明的中國特色。商標法一直保留“商標使用的管理”專章，行政查處是注冊商標專用權保護的重要內容。
值得關注的是，“《商標法》修訂草案征求意見稿”第1條規定：“為了保護商標權人的合法權益，維護消費者權益和社會公共利益，保障生產者、經營者的利益，促使其保證商品和服務質量、維護商標信譽，加強商標管理、使用和品牌建設，促進社會主義市場經濟高質量發展，特製定本法。”此處將保護商標權人合法權益置於首要位置。如果該修訂意見能夠最終被采納，意味著我國《商標法》有更為鮮明的權利保護法定位。
（二）由重秩序到重公平的轉變
管理與秩序緊密相關，《商標法》的管理性突出體現在其製度設計重點在於維護秩序之上；權利與公平則相輔相成，《商標法》的權利取向依托製度設計的公平性。秩序比較強調一律化和簡單化，強調操作性；公平強調正當性和衡平性，重在妥善協調各種相互衝突的利益關係，使各種利益關係統籌兼顧和各得其所。公平往往通過實體利益的平衡設計而使各種利益關係得到顧及。
我國商標法律製度是在短時間內建立和實施的，不是經由長期的曆史演化而自然形成，加上我國改革開放後特殊的經濟轉軌體製，我國商標法最初是重視商標注冊和注冊商標的行政主導，重視商標主管行政機關在商標注冊、商標使用管理和注冊商標專用權保護中的主導地位，且商標法律製度的程序色彩較重，商標製度相對單一和缺乏彈性。例如，《商標法》起初重視商標注冊的絕對事由，忽視相對事由，即商標注冊程序中缺乏對於在先民事權利（私權）的保護。進而言之，《商標法》起初缺乏對於在先民事權利的保護，缺乏合理使用等平衡性製度設計。後來經過逐步修訂，商標法日益重視權利的保護和平衡，並完善了相應的製度設計。尤其是在2001年修訂商標法之後，在先權保護、正當使用等製度逐漸建立和完善，商標法律製度的平衡性和彈性越來越強，其權利法的色彩隨之愈加濃厚。“《商標法》修訂草案征求意見稿”進一步完善了公平性製度設計，如第62條對於注冊商標專用權人無權禁止他人實施符合商業慣例的行為等規定。這些完善性規定是可取的。
（三）由重形式到重實質的轉變
管理法更加注重形式性規範和秩序，而權利法更加注重實質性規範和公平。伴隨著由管理法到權利法的轉變，我國《商標法》經曆了由重形式到重實質的轉變，且該轉變與由重秩序到重公平的轉變密切相關，或者說兩者是一體兩麵。例如，1982年《商標法》主要是商標注冊絕對事由、注冊程序和行政管理的規定，缺乏保護在先權等實質公平的規定。與其配套的1983、1988年實施細則亦然。1993年商標法第27條增加規定：“已經注冊的商標，違反本法第八條規定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局撤銷該注冊商標；其他單位或者個人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。”“除前款規定的情形外，對已經注冊的商標有爭議的，可以自該商標經核準注冊之日起一年內，向商標評審委員會申請裁定。”與此相應的商標法實施細則第25條規定：“下列行為屬於《商標法》第二十七條第一款所指的以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的行為：（1）虛構、隱瞞事實真相或者偽造申請書件及有關文件進行注冊的；（2）違反誠實信用原則，以複製、模仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標進行注冊的；（3）未經授權，代理人以其名義將被代理人的商標進行注冊的；（4）侵犯他人合法的在先權利進行注冊的；（5）以其他不正當手段取得注冊的。”這些規定已開始比較全麵地重視實質公平，隻是將絕對事由與相對事由混為一體。
2001年《商標法》是重要轉折點。此次商標法修訂劃分絕對事由與相對事由，全麵增加未注冊馳名商標、代理人等搶注商標、搶注在先一定影響商標等在先權保護的實體規定，並根據不同事由劃分了注冊商標爭議裁定程序。2013年《商標法》全麵強化實質性規範，另外增加了在先使用商標抗辯、實際使用與賠償掛鉤等內容。2019年商標法修訂增加非使用性惡意商標注冊的規定等。商標法的修訂使得商標實體法律製度日趨豐富和完善。
由於商標權的司法保護以商標權為基點，多年來商標司法更貼近商標權的本質及順應其內在的保護需求，積極進行實質主義探索。例如，司法政策曾經規定，要妥善處理注冊商標實際使用與民事責任承擔的關係，使民事責任的承擔有利於鼓勵商標使用，激活商標資源，防止利用注冊商標不正當地投機取巧。請求保護的注冊商標未實際投入商業使用的，確定民事責任時可將責令停止侵權行為作為主要方式，在確定賠償責任時可以酌情考慮未實際使用的事實，除為維權而支出的合理費用外，如果確無實際損失和其他損害，一般不根據被控侵權人的獲利確定賠償；注冊人或者受讓人並無實際使用意圖，僅將注冊商標作為索賠工具的，可以不予賠償；注冊商標已構成商標法規定的連續三年停止使用情形的，可以不支持其損害賠償請求。而且，“有工商登記等的合法形式，但實體上構成商標侵權或者不正當競爭的，依法認定構成商標侵權或者不正當競爭，既不需要以行政處理為前置條件，也不應因行政處理而中止訴訟。”這些重實質而不拘泥於形式的司法探索，前者已為2013年《商標法》所吸收，後者已成為普遍的司法實踐。這種實質性司法的探索和立法的轉變，體現了《商標法》深層次的權利法特質和要求。
（四）權利法與政策法的選擇方向質疑
《商標法》“修訂草案征求意見稿”雖然在繼續完善商標權製度上有所進步，但又出現了淡化或者背離權利法的新動向。首先，在法律修訂的理念上，“修訂草案征求意見稿”在“秉持人民至上，維護社會公平正義和公平競爭市場秩序，服務經濟社會高質量發展的理念”的名義之下，“更加注重權利保護與公共利益、社會效果、在先權利的平衡，厘清權利行使的邊界，解決公共利益維護不足的問題”。實際上，這些平衡中商標權始終應當占主導地位，公共利益等隻是對於商標權的有限地限製和完善，兩者一般不處於均等的定位。其次，設立“促進商標使用、服務與商標品牌建設”專章（第九章），其中的條款充滿了務虛性而非實體性的政策性語言，這已脫離了商標權為中心的商標立法軌道，使得商標法更像是“商標與品牌法”。這種立法上的轉變是否必要和可行，已經引起學界的討論和爭議。這些倡導性和政策性內容更像是階段性國家政策的法律宣示，更適合通過政策文件和國家規劃的方式加以落實，沒有必要入法，既使入法也沒有太大的實際意義。
綜上，我國《商標法》曆經的諸多立法轉變，始終都是朝著構建更為完善的商標權體係而發展。“修訂草案征求意見稿”大幅引入品牌建設的政策性內容，有可能使商標法轉向“商標與品牌法”，而品牌建設的內容更多是政策性宣示和行政舉措，上升為法律顯然與《商標法》的定位嚴重違和，著實不可取。
三、商標的權利化演進與商標權的兩重性
（一）商標的權利化演進
商標的出現曆史久遠，但商標的意蘊經曆了本質性的變化。最早的商標可以追溯到羅馬帝國之前的古代，但當時的商標隻是作為個人所有權的標識，即貼附在個人財產（貨物）上的商標意在識別所有人及其所有權。隨著羅馬帝國時代商業貿易的擴張，商標開始被用於識別商品來源，但商標的所有人對於模仿其商標的行為並不能提起民事訴訟，而隻有受騙的購買者可以對銷售者提起訴訟。因此，商標的所有人對其商標並無真正意義上的權利。
歐洲中世紀商標得到了廣泛的使用。當時的英國存在兩種商標，即產權標識或者“商人標識”（proprietary or “merchant''s marks”）與生產標識（production marks）。產權標識是商人將其商品交付運輸前貼附在商品上，一旦發生海盜或者沉船而貨物又被找回，作為識別貨主的標誌。生產標識則是手工業者將其作為識別商品的來源，接近於現代商標。但是，生產標識的使用受到吉爾特（行會）的嚴格控製，並作為吉爾特追究其成員產品缺陷等違規責任的依據，且用於控製行會成員確保生產行會專屬的產品，因而是一種行會管製的工具。
隨著行會的逐漸解體，生產規模日益擴大和同業競爭不斷增強，商標的保護得到緩慢的發展。早期的商標保護被納入欺詐行為，後來逐漸作為一種財產進行保護，且出於保護財產的需要，規定其構成要件和建立注冊登記製度。例如，英國早期以欺騙訴訟保護商標，但受欺騙的是公眾而不是商標所有人，欺騙訴訟要求有欺騙的意圖。商標不被認為是財產權，因禁令救濟需以構成財產侵權為前提，因而不能在衡平法院獲得禁令救濟。直至1838年millington v. fox案,英國衡平法院首次對於商標侵權授予禁令救濟，且認為不需要原告證明被告的欺詐意圖及其知道原告有商標所有權。該判決被認為承認了商標使用產生的財產權，衡平法院基於財產權理論給予商標衡平保護。當然，普通法院在較長時期內繼續適用舊有的欺詐意圖規則，但最終還是接受了衡平法規則。商標侵權從要求實際欺詐或者誤導的假冒行為，發展到“侵犯財產”（“trespass upon property”）。隨著財產觀念的確立，也就必然要求確立界定財產權邊界的原則，確定哪些商標可以納入受私人財產保護的商標，以及建立商標注冊製度。1875年英國國會通過商標法，規定隻有“特別的和顯著性的”文字可以注冊為商標。但是，商標法並不創設商標權，隻是對司法已承認的商標權加以承認，而主要是建立注冊機製。
美國商標法最早被稱為“假冒行為”的欺騙性侵權的一個分支，要求以欺詐意圖為構成要件。雖然保護公眾不受欺詐和混淆被認為是商標訴訟的基礎，但此類救濟的主導性法理是“促進誠實和公平的交易，因為任何人都無權將自己的商品當成別人的”。法院不願意承認商標財產權的原因是，承認商標財產權將會賦予私人的語言壟斷，剝奪競爭對手的使用機會。英語詞匯被認為“是人類的共同財產，人人可得而享。每個人均可分一杯羹，任何人不能對此享有專有權”。它們相信賦予語言的壟斷，就等於導致生產的壟斷。商標法早期的發展堅定地基於道德觀念，焦點是被告的欺詐行為。商標作為財產的觀念緩慢發展，美國普通法院逐漸把重心由關注被告的侵犯行為轉移到原告的權利，但中間經曆一個較長的混亂時期。1879年美國最高法院以違憲越權為由否決首部商標注冊法時，認為普通法是“商標財產製度”（the “whole system of trademark property”）的基礎，使用商標是一種“財產權利”。19世紀末葉伴隨法律形式主義興起，商標逐漸被作為一種專有權意義上的財產權。當然，美國商標法的演進中，一方麵承認商標的專有權性質的財產權，另一方麵始終出於競爭政策的考量限製商標權的保護條件和範圍。
當今時代商標權是一種財產權已成為共識。遍觀當今商標立法，無論是條約還是國內法，均圍繞商標權的取得、變更、消滅和保護而進行規定，且通常不具有像我國《商標法》那樣係統的行政管理製度。我國《商標法》雖然具有較強的行政色彩，但始終將注冊商標專用權定位為一種財產權，並圍繞商標權的取得、變更、消滅和保護等進行製度設計。正是由於商標權的財產權屬性，也使得商標立法隻能圍繞這些內容進行。否則，就會悖離商標立法目的。
（二）以私權為根基的商標權的兩重性
知識產權有科技成果權、商業標識權與著作權的基本分類，而科技成果權與商業標識權又被歸入工業產權。商標權是商業標識權的代表性權利。包括商標權在內的知識產權首先被定位為私權。特別是，wto項下的trips協定序言第4款專門強調“知識產權是私權”（private right）。據權威性解釋，該序言對於知識產權為私權的提法表明，trips協定“所規製的國內法，是用來調整私人利益（例如專利權）的；它所特別指明的救濟方式，是由用以保護該等權益的國內法所提供的；並且，它清楚地表明，政府並無責任代表私權所有人來監管侵犯知識產權的行為”。私權的定位決定了包括商標權在內的製度設計和立法基點必然奉行私權中心主義。
商標權的私權定位，決定其既是一種財產權，受到財產權的保護，但知識產權的屬性又決定其又不是一般的財產權，而具有一般財產權所不具有的保護定位、保護特性和保護需求。也即，商標權同樣具有知識產權的財產性和公共政策性二重性。“貫穿於它的發展史，無論是有意還是無意，知識產權保護總是一種公共政策形式。”尤其是，權利保護與公有領域、公共利益始終交集和糾結，此消彼長，由此塑造了知識產權的獨特性質。例如，trips協定序言既強調知識產權是私權（序言第4款），又強調其公共政策性（序言第5款），即“各國知識產權保護製度的基本公共政策目標，包括發展目標和技術目標”。按照世界知識產權組織（wipo）的解讀，國家法律基於兩種原因而保護知識產權，即一種是對於創造者對其創造物的精神和經濟權利以及公眾獲取這些創造物的權利進行的成文法表達，另一種是作為政府的政策，促進這些成果的創造、傳播和應用，以及鼓勵有益於經濟社會發展的公平交易。當然，商標權與科技成果權和著作權在公共政策性上的側重點存在差異，但仍不能否認其同樣具有財產性和公共政策性的兩重含義。商標權的公共政策性獨樹一幟，突出體現在其增強市場透明度和提高市場效率等功能。如美國學者蘭德斯和波斯納所言，“商標是區別於專利和著作權的一種知識財產”，“相比於對發明和表達性作品的法律保護，對商標的法律保護具有一種更加確定無疑的效率根據”。
綜上，二重性是分析和認識包括商標權在內的知識產權的邏輯起點和根基，也塑造了不同的保護定位和保護需求。商標權的財產性要求嚴格保護產權，而公共政策性要求利益上的平衡與兼顧。
（三）商標權的競爭政策功能
與科技成果權和著作權促進創新等公共政策功能不同，商標權主要是完成市場競爭的功能，如保障商品信息傳導的準確、確保市場透明度等。商標權是在競爭政策的框架之下加以構造的，包括通過競爭政策塑造保護條件和權利邊界，以及遏製權利濫用。
美國學者布蘭戴斯和波斯納在其為商標法經濟辯護的經典論文中提出的“搜索成本”（“search costs”）理論認為，商標之所以具有價值，是因為其減少了消費者搜索成本，由此而提升整體經濟效率。此後，商標法的搜索成本理論為論者和法院廣泛接受。該理論為商標權提供了一個有說服力的論證，同時又為界定和限定商標權提供了原理。商標法可以使消費者更為容易和便宜地尋找其中意品質的商品，從而使市場更有競爭性。但是，商標法也可以走向反麵，即可以使主導企業形成市場支配地位，而使競爭對手難以進入新的市場。商標法的進化發展反映了尋求最大化地平衡商標的信息價值，同時又避免其被用於遏製競爭性信息。對於商標法的通常認識是其禁止以在市場上會導致消費者產生混淆的方式使用或者模仿他人商標。法院通常將商標法的目標表述為避免消費者混淆，進而防止侵占他人的商譽。這些法院認為，如果公眾能夠獲取商品和服務的真實信息，則消費者和生產者都將受益。
在經濟學意義上，商標因降低消費者搜索成本而有助於提高經濟效率。因為商標具有指示商品信息的簡明便利性，消費者就無須在對擬購買的商品逐個進行分析調研。這種提供信息的簡明確定而免除個別深度調研，可以產生更具競爭性的市場。隻有消費者能夠信賴商標的準確性，並由相應的法律予以保障，這種競爭性市場機製才能夠有效運行。通過保護已有商標不被仿冒，才能夠確保生產者與消費者之間的信息傳遞的可信賴性。銷售者和消費者都從商標傳遞信息的準確性中受益，即銷售者因知道他人不會模仿其商標，而能夠在商譽投資中受益。消費者因在購買想要的商品時無需在研判商標準確性上煞費苦心而受益。商標法通過保證貿易語言的清晰，從而促進了有活力的、真實的競爭。
競爭政策功能使得商標權具有如下特點。首先，注冊商標專用權的核心領域具有更鮮明的財產性和排他性。《商標法》規定，“注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限”（第56條）；“未經商標注冊人的許可， 在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的”，屬於侵犯注冊商標專用權行為（第57條第（1）項）。注冊商標專用權範圍內的保護相當於絕對權保護，不考慮市場混淆因素。其次，商標權在排他性上具有強烈的競爭政策色彩。在類似商品上進行使用或者使用近似商標的情形，《商標法》以“容易導致混淆”為侵犯商標權的構成要素。這使得注冊商標於此範圍內的排斥力具有相對性和彈力性。誠如司法政策所言，在商標侵權判斷中需要正確把握商標權的專用權屬性，合理界定權利範圍，既確保合理利用商標資源，又維護公平競爭；既以核定使用的商品和核準使用的商標為基礎，加強商標專用權核心領域的保護，又以市場混淆為指針，合理劃定商標權的排斥範圍，確保經營者之間在商標的使用上保持清晰的邊界，使自主品牌的創立和發展具有足夠的法律空間。未經商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的，除構成正當合理使用的情形外，認定侵權行為時不需要考慮混淆因素。認定商品類似和商標近似要考慮請求保護的注冊商標的顯著程度和市場知名度，對於顯著性越強和市場知名度越高的注冊商標，給予其範圍越寬和強度越大的保護，以激勵市場競爭的優勝者，淨化市場環境，遏製不正當搭車、模仿行為。這些認識顯然是以商標權的二重性為重要的法理基礎。
（四）商標權的公共政策和公共秩序功能
注冊商標的取得和行使應當符合公共道德、公共秩序和公共利益的要求，這是商標立法的普遍做法，隻是各國限定的具體範圍不盡相同。例如，美國聯邦商標法（“蘭哈姆法”）第2條規定，含有或者包括不道德、欺騙性或者醜惡內容的商標，或者包含對個人（無論是關鍵在）、機構、信仰或者國家象征進行詆毀的商標，不得注冊（美國法典第1052條）。根據歐盟商標指令和商標條例，違反公共政策或公認道德原則(epted principles of morality)的商標禁止注冊。歐洲知識產權局認為公共政策與道德原則是兩個相互獨立而又有所重疊的概念。歐洲知識產權局上訴部認為，這些事由的適用旨在平衡經營者自由使用所希望注冊內容的權利與公眾不被麵對“打擾的、濫用的、侮辱性的甚至威脅性的商標”的權利。但是，區分隻是不敬的（irreverent）標識與嚴重的濫用性和可能引起重大傷害的標識的界限，極為困難。涉及歐洲人權公約第10條和歐洲基本權利憲章第11條時的情況更為複雜，在駁回商標注冊時就可能涉及自由表達權利。
相比較而言，我國《商標法》對於維護公共道德和公共秩序的功能更為重視，且所涉事由的範圍相對寬泛。如前所述，針對當前我國商標注冊中惡意搶注、商標囤積以及各種不誠信行為等亂象，“修訂草案征求意見稿”將公序良俗、道德風險、主流價值觀、公共秩序和公共利益擺在突出位置，大幅增加了相應的細化性規定。這些規定總體上符合國情和實際，隻是在具體適用中會導致不確定性和易於過度幹預，對此應當有足夠的清醒認識和保持必要的警惕。
四、公權運行與私權保護交互關係的法律定位
《商標法》中公權運行與私權保護相互交織，關鍵是要關注兩者關係的恰當定位。這種定位應當特別注重把握如下幾個方麵。
（一）遵從公權私權的體係劃分
商標法構建了公權與私權的運行體係，即既有授權確權和行政管理的公權規則體係，又有商標授權確權、商標權保護以及涉及其他在先權利的衝突解決等私權規則體係。兩種規則體係的職能是不盡相同的，在關注二者的交互作用時需要把握好它們的界限，主要是防止公權的越界行使而破壞私權規則體係的正常運行，妨礙私權規則體係的使命達成。
雖然注冊商標涉及行政程序和行政管理，但行政程序和行政管理畢竟是為商標權利服務，必須圍繞和服務於商標權利。這種主次地位不能顛倒。首先，行政管理和管製規範應以尊重私權為前提，必須以有效服務商標權的產生、變更、消滅和保護為目標。其次，應當強調公權的範圍和行使具有限定性和強約束性。特別是，公權的範圍和行使必須以私權為邊界，不能隨意介入私權範圍。再次，製度建構與法律適用必須以私權為出發點和歸宿，以私權關係為核心線索。
比較典型的是，對於商標授權的絕對事由應當在範圍上進行適當的限製而防止過寬，在適用上保持必要的謙抑，確保這種製度設計真正為了維護公共利益和公共秩序。公共利益和公共秩序的位階雖然很高，但適用範圍應當受到嚴格的限製，不能將其作為隨意幹預私權的根據。例如，“《商標法》修訂草案”強化了以公序良俗、國家利益、社會公共利益或者重大不良影響等彈性極大的理由幹預商標注冊和使用的行政權力，增強了行政幹預的主動性，但這些事由又易於被濫用，在適用中應當保持必要的謹慎和謙抑，避免公權力對於商標權的過度幹涉。
當前我國《商標法》對於絕對事由的規定已趨於定型化，且隻能以相對抽象概括的語言進行類型化規定，增減的餘地較小，剩下的關鍵問題是如何確保其適用的準確性和妥當性，防止隨意性。特別是，不能以寬泛的絕對事由限縮商標權的正當範圍；不能以絕對事由代行相對事由的功能，以絕對事由為名行相對事由之實，擾亂以相對事由保護民事權益的應有秩序，甚至輕易地以絕對事由宣告商標無效的路徑侵害商標權利或者擾亂穩定的商標秩序。
例如，在“真功夫係列商標被宣告無效案”為例（“關於第號“真功夫及圖”商標無效宣告請求裁定書”，商評字［2022］第0000號）中，國家知識產權局對“真功夫”係列商標共20件作出無效宣告裁定，認為該係列商標均違反《商標法》10.1.7條款（“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認”）之規定。行政裁決書認為，“李小龍是一代武術宗師，中國功夫首位全球推廣者，好萊塢的首位華人主角，被譽為“功夫之王”，在爭議商標申請注冊之前，李小龍已是家喻戶曉的公眾人物，具有極高的知名度和廣泛的影響力。爭議商標與李小龍的肖像及經典動作幾近相同，作為商標使用在核定服務上，易使消費者對服務的來源等特點產生誤認，已構成2001《商標法》第十條第一款第（七）項所指情形，爭議商標予以無效宣告。”
值得思考的問題是，雖然李小龍是家喻戶曉的公眾人物，具有極高的知名度和廣泛的影響力，但其肖像仍屬於肖像權的範疇，即便“易使消費者對服務的來源等特點產生誤認”，也隻是屬於侵犯肖像權的損害後果和屬於肖像權保護的範疇，不可能超出在先權保護的絕對事由範圍，而納入欺騙誤導的絕對事由之列。由特定人演示的傳統武術“經典動作”是否受保護及如何保護，如特定人演示的經典武術動作與通常的傳統武術架勢有多大區別，是否超出傳統架式的公有領域範圍，是否達到構成受保護的權益的範疇，都是存疑的問題；即便為此應受保護，也屬於民事權益保護的範疇。該裁決則是以絕對事由幹預相對事由的事項，似有悖私權保護的法律精神，擾亂了《商標法》構建的私權保護體係。
在“令狐衝”商標無效案中，訴爭商標（2001年申請，2002年核準注冊）由漢字“令狐衝”、拚音“linghuchong”及圖形組成。“令狐衝”亦係金庸先生創作的武俠小說《笑傲江湖》中的角色名稱，在訴爭商標申請日前，該角色名稱已為我國一般公眾所熟知，李時珍公司對此應當是知曉的，理應避讓，其未經避讓申請注冊訴爭商標的行為難謂正當。在案證據可以證明訴爭商標申請注冊人李時珍公司注冊了670餘件商標，分別在多個商品或服務類別上，除訴爭商標外，還先後在多個類別上申請注冊了“雅魯藏布”“珠穆朗瑪”“綠野仙蹤”等知名地點或景點名稱、文學作品名稱的商標，這些已明顯超出了正常合理的使用範圍。李時珍公司申請注冊上述商標的行為擾亂了正常的商標注冊、使用和管理秩序，損害了公共利益，不正當占用公共資源。因此，訴爭商標的注冊已構成2001年商標法第四十一條第一款所指“其他不正當手段”的情形。
值得研究的是，（1）已注冊20年的商標，如果缺乏真實有效的使用，自然有予以撤銷的法律依據；如果已經真實使用，是否客觀上形成了一種實在的財產，對其加以撤銷不再僅是一種行政管理問題，而涉及如何對待已經實際產生的財產權益問題。（2）如果爭議商標已實際使用，實際使用的商標與在案證據證明的其他商標在法律定性上是什麽關係？其他批量商標的不使用與爭議商標的實際使用和財產權有何關係？（3）“令狐衝”這樣的作品元素與民事權益、公共資源、市場秩序等是什麽關係？總體上看，“令狐衝”是金庸先生在武打小說中創造的作品元素，如果需要加以保護，也隻是依照民事權益加以保護的問題，而不涉及以占用公共資源之類的絕對事由介入無效的問題。以相對事由加以保護和進行無效，則涉及超過五年喪失請求權的問題，也即落入了《商標法》為穩定秩序而犧牲在先權利的利益平衡範圍，這不再是保護在先權意義上的公平與否的問題。如果純屬因超出法定期限無法以絕對事由予以救濟，再設法牽強附會地納入絕對事由調整，則陷入了以公法事由不適當幹預私法關係、擾亂私權秩序的境地。
在第號注冊商標被宣告無效行政訴訟案中，自然人陳某申請注冊號商標（2013年3月25日）。直至案件審理中發現陳某名下還存有124件商標。2014年8月28日，第號商標獲準注冊，核定商品為“醫用營養品; 嬰兒食品; 減肥茶; 淨化劑; 人用藥; 失禁用吸收褲; 獸醫用藥; 衛生巾; 消毒棉; 牙用光潔劑”。愛朵嬰童公司為生產銷售紙尿褲商品，購買第號注冊商標。在該注冊商標轉讓之前，愛朵嬰童公司2014年已取得陳某授權許可使用第號注冊商標，開設淘寶店銷售經營紙尿褲商品。愛朵嬰童公司2015年4月22日起開始受讓該注冊商標，自2016年5月13日完成第號注冊商標的轉讓手續。愛朵嬰童公司又於2017年6月23日起啟動將第號注冊商標轉讓至傑喬公司，至2018年3月27日完成轉讓手續。愛朵嬰童公司被許可使用和進一步受讓第號注冊商標後，一直研發、生產、銷售“beaba”注冊商標品牌的紙尿褲等一次性衛生用品。轉讓至傑喬公司後，傑喬公司進一步持續經營使用，通過線上線下投入廣告、參展、營銷活動等資源培育“beaba”紙尿褲品牌，具有較高的市場影響力。2019年5月31日，法國芘亞芭公司向國家知識產權局申請傑喬公司的第號注冊商標宣告無效。
2020年4月29日，國家知識產權局根據陳某名下“有124件商標，申請注冊在第3類、第5類、第25類、第43類、第44類等二十餘個商品和服務上”等事實，依據商標法第四十四條第一款“以欺騙手段和其他不正當手段取得注冊”應宣告無效的法律依據，以第號注冊商標係陳某2014年“以其他不正當手段取得注冊”為由，裁定宣告該注冊商標無效。北京知識產權法院（2020）京73行初8426號判決維持國家知識產權局裁定，認為陳某“申請注冊了包括“膚雅姿”、“膚資堂”、“妃資堂”、“栗上皇”等多件與他人知名商標相同或近似的商標，並在網站上公開兜售商標”，認定屬於“以其他不正當手段取得注冊”而維持國家知識產權局行政裁定。北京市高級人民法院（2022）京行終4726號判決維持一審判決，認為：“訴爭商標雖轉讓至傑喬實業公司名下，但不能改變訴爭商標係‘以其他不正當手段取得注冊的事實’”，認為“傑喬實業公司主張其對訴爭商標具有真實使用意圖並進行了多年的宣傳和使用，已經建立了較高的市場聲譽，形成了穩定的對應關係，但鑒於訴爭商標係‘以其他不正當競爭手段’取得注冊，傑喬實業公司的相關使用行為，無法改變訴爭商標注冊的非正當性”。本案一審、二審判決認為，因原第號注冊商標申請人陳某申請注冊了包括“膚雅姿”、“膚資堂”、“妃資堂”、“栗上皇”等多件與他人知名商標相同或近似的商標以及在網站上公開兜售商標，以及至2021年4月陳某名下仍有124件商標的原因，依商標法第四十四條第一款認定為“以其他不正當手段取得注冊”了第號商標，因而宣告該注冊商標無效。受讓該注冊商標並進行實質性使用的愛朵嬰童公司與傑喬公司抗辯，“具有真實使用意圖並進行了多年的宣傳和使用，已經建立了較高的市場聲譽，形成了穩定的對應關係”, 也無法改變該商標申請注冊非正當性的“原罪”。
就本案事實而言，即便能夠足以認定爭議商標注冊人符合不以實際使用為目的進行注冊的情形，但注冊之後能否因爭議商標的實際使用而阻卻其注冊之時的惡意，並以此基於已經實際產生財產權而不在輕易地予以無效，仍是一個值得思考的法律問題。
筆者傾向於實際使用可以阻卻“惡意”的構成，已使用注冊商標不再納入依據《商標法》第4條第1款和第44條第1款規定的無效範圍。首先，從規範目的考量。《商標法》第4條第1款絕對禁注的基點是不以使用為目的，但我國商標注冊並不以實際使用為注冊要件，在審查核準階段判斷是否以使用為目的，歸根結底是一種可能性判斷，也即是一種具有不以使用為目的的較大可能性的判斷，而在核準注冊之後投入實際使用的，實際使用得到了驗證，不以實際使用為目的即不存在，從而不具有適用“不以使用為目的”禁注和無效事由的規範要件事實，因而不應當適用該禁注事由宣告無效。其次，避免與保護在先權利的立法精神抵觸。實踐中確有裁判重點考慮搭便車、傍名牌等因素，即便商標注冊之後已實際使用，也據此宣告無效。但是，“不以使用為目的”的禁注事由不在於變相擴張保護馳名商標、有一定影響的商標等，所謂複製模仿、搭便車、囤積謀利等充其量是認定“惡意”和是否有實際使用目的的考慮因素，不是保護的立足點和本體。如一味以在非類似商品上注冊模仿複製他人有知名度的商標，不管是否實際使用均認為應認定無效，無異於在他人在先商標權利覆蓋不到的領域給予變相的擴張保護。這恰恰抵觸了《商標法》保護在先權利的立法精神。再次，商標注冊數量、“傍名牌”等本身未必是問題。規模性注冊本身是用於證明不以使用為目的的，而不是行為本身的調整基點，問題的實質在於是否以使用為目的。正如在武漢中郡公司與商標評審委員會、第三人閃銀奇異公司商標權無效行政案中，最高人民法院駁回再審申請裁定認為，“商標法對於企業申請商標的數量並無禁止性規定，商標法也規定了商標權可以依法流通轉讓，但商標申請及轉讓都應該基於企業正常生產經營活動的需要，商標三年不使用撤銷製度的目的也是為了促進商標的使用，發揮商標的真正價值”。“傍名牌”、轉售等並非當然有問題，隻是在批量申請注冊商標的前提下，通常將其作為認定不以使用為目的和具有惡意的元素。如商標獲準注冊之後被實際使用，也就不具有“不以使用為目的”禁注事由預設的危害性和違法性，也就無適用該事由的餘地。
因事後的實際使用而阻卻注冊當時的非使用性惡意注冊的構成，司法實踐也有較好的探索。例如，2014年1月頒行的《北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南》17.4條規定：“訴爭商標申請注冊的時間較早，且在案證據能夠證明訴爭商標申請人對該商標具有真實使用意圖並實際投入商業使用的，可以根據具體情況，認定訴爭商標不構成‘以其他不正當手段取得注冊’的情形。”duree”商標無效宣告糾紛二審判決指出：“雖然訴爭商標的原申請人申請注冊了106件商標，不排除其具有商標囤積行為，但是本案訴爭商標已經轉讓給奧商公司，且拉多芮公司未能證明徽商公司與奧商公司之間存在惡意串通的情形，如果宣告訴爭商標無效，對於合法受讓訴爭商標的奧商公司將產生不利影響。”“艾奧比”商標無效宣告糾紛案一審判決雖認定訴爭商標應予無效，但北京知識產權法院認為，“在案證據雖能初步證明訴爭商標投入商業使用，但並不足以證明已經具備較高知名度或形成穩定的市場格局，在案證據不足以證明訴爭商標通過使用獲得可注冊性”。言下之意，受讓方如果投入商業使用且“已經具備較高知名度或形成穩定的市場格局”的情況下，則可以“通過使用獲得可注冊性”，即可以滌除在前轉讓方“以其他不正當手段”惡意申請注冊商標而帶來的“商標注冊的不正當性”，通過使用獲得了該注冊商標的可注冊性，藉以避免相應注冊商標因此被宣告無效。也即，關鍵在於考量訴爭商標是否經商業使用後已經具備高知名度、高美譽度、大規模銷售和已經形成穩定的市場格局等因素。
無效非以實際使用為目的的注冊商標，其本身並非對此類商標注冊行為的懲罰，而是確保注冊商標付諸使用。一旦商標業已實際使用，以事後的實際使用否定其注冊之時的不以實際使用為目的，本質上是尊重已經實際產生的財產權，即一旦注冊商標實際使用，即產生不能輕易動搖的財產權。如果此時再以注冊之時的非實際使用不能彌補，仍堅持無效實際使用的注冊商標，不但背離了製度初衷，更是對於實際產生的現實財產權的侵害。而且，上述案件一意孤行地堅持注冊時的非使用目的“原罪”不能消除，確有以公法事由代行私權保護之嫌。
以上事例都有代表性，足以說明以公法事由不適當擴張幹預私法關係的現象已非個別，已成為一種值得警惕的新動向，絕不再是一種偶然的情形。這種幹預或許表麵上看似符合樸素的公平，實則擾亂了公私法應有的法律秩序。
（二）強化尊重和保護私權的理念
商標授權確權和侵權判斷中涉及的善意共存、尊重市場格局等，其深層原因是尊重已經善意和客觀形成的財產格局，保護正當的財產關係。比如，“穩定的市場秩序”本質上在於表明特定商標與特定市場主體之間的實際關聯性及其與他人商標所標識商品的實際區別性，因而是認定是否構成商標近似的重要客觀依據。例如，有關司法政策曾指出，在審理商標授權確權行政案件時，對於尚未大量投入使用的訴爭商標，在審查判斷商標近似和商品類似等授權確權條件及處理與在先商業標誌衝突上，可依法適當從嚴掌握商標授權確權的標準，充分考慮消費者和同業經營者的利益，有效遏製不正當搶注行為，注重對於他人具有較高知名度和較強顯著性的在先商標、企業名稱等商業標誌權益的保護，盡可能消除商業標誌混淆的可能性；對於使用時間較長、已建立較高市場聲譽和形成相關公眾群體的訴爭商標，應準確把握商標法有關保護在先商業標誌權益與維護市場秩序相協調的立法精神，充分尊重相關公眾已在客觀上將相關商業標誌區別開來的市場實際，注重維護已經形成和穩定的市場秩序。在此，“使用時間較長、已建立較高市場聲譽和形成相關公眾群體的訴爭商標”，在標識與商品上事實上已產生特定的商品來源聯係，並與其他商品區別開來，因而已產生一種獨立的財產權，此時對其無效或者撤銷已不再僅是簡單地消滅特定的文字、圖形等商標符號，而涉及對於已經客觀存在的財產權的承認和尊重，也即體現行使確認無效的行政權力應當尊重客觀存在的財產權的立法精神。
有關司法政策還曾經指出，要妥善處理最大限度劃清商業標識之間的邊界與特殊情況下允許構成要素近似商標之間適當共存的關係。相關商標均具有較高知名度，或者相關商標的共存是特殊條件下形成時，認定商標近似還應根據兩者的實際使用狀況、使用曆史、相關公眾的認知狀態、使用者的主觀狀態等因素綜合判定，注意尊重已經客觀形成的市場格局，防止簡單地把商標構成要素近似等同於商標近似，實現經營者之間的包容性發展。據此，商標近似與商標標誌近似並不一定完全重合和一致，商標標誌近似體現的是客觀情況，商標近似體現的是法律要求，即通常情況下根據商標構成要素（即商標標誌）近似認定商標近似，但因實際使用、曆史原因等導致商標之間有實際的市場區分或者需要共存的，應當根據實際使用的市場狀況認定是否構成商標近似，而不能簡單基於商標構成要素認定是否近似。同樣，其實質仍是因曆史原因等客觀存在的商標，已產生財產權，不能輕率地否定其存在。
（三）尊重商標選擇的多元性與留足創意空間
在市場經濟條件下，經濟生活應當豐富多彩，商標的選擇權屬於一種私權，應當具有商業表達上的充分自由，尤其體現為對於選擇權的較大尊重，因而應當為當事人留足創意空間，盡量滿足當事人多元化的需求，不應該有不適當的限製和壓製，更不應該想當然地予以限製，而應當盡量減少限製的隨意性。為此，法律對禁注商標的規定應當被視為是設定了法律的底線，對這些規定要從嚴掌握，盡量縮小其適用範圍，且對於模糊區域內的“兩可”型商標申請，盡量作有利於商標申請人的解釋和把握。
例如，商標法第十條第一款第（七）項對於“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認的”商標的禁注，隻是禁止那些足以產生誤導（欺騙）的商標。即使具有誇大成分，但不足以產生誤導效果的標誌，應當不影響其注冊，因為此類商標還可能增大了商標注冊人的想象空間，有利於實現經濟生活的多姿多彩，也符合經濟生活多樣化和複雜性的實際。再如，商標法第十條第一款第（八）項關於“有害於社會主義道德風尚或者有其他不良影響”的規定，是一種例示性規定，即在列舉“有害於社會主義道德風尚”情形的基礎上，又以“其他不良影響”作為與“有害於社會主義道德風尚”類似情形的概括規定。在法律解釋上，顯然不能將“其他不良影響”作為本條第1款的兜底條款，且應將其作與“有害於社會主義道德風尚”類似情形的解釋，而不能作過於“泛道德化”的寬泛解釋，更不能使其成為“任意打扮的小姑娘”，如不能將其他禁用條款不能涵蓋的情形均不分青紅皂白而籠統地歸入本項之中，甚至變相將侵犯在先權利的情形也納入其中，從而導致其適用範圍太寬，不利於保護商標申請注冊人的權益。
（四）尊重意思自治與約束私權處分
盡管商標權是私權，保護私權是《商標法》的基點和基調，但私權的行使不能漫無限製，商標權的取得和行使應受法律限製。除“申請注冊和使用商標，應當遵循誠實信用原則”（《商標法》第7條）等一般性限製規定外，《商標法》對於商標注冊條件（絕對事由和相對事由）等作出了具體規定。尤其是，“《商標法》修訂草案征求意見稿”為“維護社會公平正義，營造公平競爭的市場秩序” ，強化了對於商標注冊申請和商標使用的幹預。例如，進一步規製商標惡意注冊；加強商標領域誠信建設；規範權利行使，防止權利濫用；強化商標審查審理工作社會屬性，保障公共利益。這些規定為商標權的取得和行使確立了限製性規範，其初衷應該是淨化商標權的取得和行使，而不是簡單地限製商標權的取得和行使，因而在製度的實施過程中要防止這些管理性規定被異化為過度的行政幹預。
商標授權雖屬於行政行為，但畢竟授予的是民事權利，其間難免涉及當事人之間的民事關係，授權過程中意思自治仍有其適用餘地，但其適用的空間受到限製。換言之，商標權人獲取權利之後，權利人對其權利具有處分的自由，但在獲取權利過程中究竟有多大的處分權，涉及授權的條件和限製，受製於公共利益和政策選擇等因素的限製，不能簡單地肯定其處分權，因而在處分上不具有當然的自由。尤其是，我國《商標法》在保護權利的同時，比較注重公共利益和公共秩序，對於私權的行使存在更多的公共利益和公共秩序的衡量。
例如，究竟如何對待商標授權中的共存協議，不隻是在先權利人與商標申請人之間的選擇自由問題。對此近年來的司法不斷進行探索和搖擺。如在“邦德高性能3d科技私人有限責任公司商標申請駁回複審行政糾紛案”中，國家知識產權局認為，“雖然引證商標權利人出具了共存同意書，但商標本身也是消費者借以識別商品來源的標誌，商標權利人對自身權利的放棄與讓渡並不應該使消費者混淆誤認。邦德公司提交的共存協議不足以避免相關公眾對商品來源產生混淆誤認，不能成為申請商標獲準在中國的領土延伸保護申請的充分理由。”此處采取的是消費者主義，即更為重視防止市場混淆，不因引證商標權利人的意願而否定公眾利益的考量。二審判決（北京高院（2022）京行終1318號行政判決書）認為，“應考慮商標專用權的私權屬性，商標共存協議體現了引證商標注冊人對其所享有的商標專用權部分權利空間的讓渡和處分，根據意思自治原則，應當允許商標注冊人自由處分其商標專用權。”此處采取的是商標所有人主義，即更為尊重印證商標權利人的意願。
在授權程序中是否承認共存協議，是一個重大的政策取向問題。而且，商標注冊階段商標權尚未產生，是否授予商標權不僅僅涉及當事人利益，更涉及公共利益（消費者利益）的考量，申請注冊商標過程中以共存協議方式讓渡權利顯然不同於獲取權利之後的權利自由處分（如放棄追究他人的侵權責任）。因此，是否允許不屬於法律適用技術的問題，而屬於更深層次的重要政策選擇。所謂的消費者主義與商標所有人主義，顯然代表了兩種截然不同的政策取向。我國《商標法》總體上偏重維護公眾利益和防止市場混淆，應當更傾向於消費者主義，除非有重大曆史原因等特殊情形外，原則上應當不承認當事人基於在先權利和意思自治而達成的共存協議。
（五）尊重私法秩序與加強信賴保護
一個有秩序的社會生活需要有可靠的預期，以便人們可以恰當地安排自己的活動。信賴應當作為人們之間經濟交往的重要基礎，隻有維持信賴和維護對方的利益，才能夠使交往關係更加踏實、寬鬆與和平，才能夠增強交往的透明度和降低交易成本，有利於經濟發展和人與人關係的融洽。除立法政策另有考量外，維護誠信和增進信賴是適用一些商標法條款的重要價值取向。而且，在公法關係中，同樣適用信賴保護原則。因涉及商標的具體行政行為使相對人或者利害關係人產生信賴的，法律應當保護因信賴所產生的利益。如在“采樂”商標行政案中，最高法院再審判決指出，“由於修改前的商標法對商標評審采取行政終局製度，對於當時已經行政終局裁決的爭議事項，隻能尊重和維護當時的法律製度，不能再以修改後的法律有新規定為理由對已決事項重新啟動程序。否則，會衝擊已經形成的法律秩序，打亂在當事人之間已經依法形成的利益格局，使當事人無所適從，也有損生效裁定的權威性和公信力。在行政終局製度下，終局裁定形成了秩序並產生信賴利益。當事人可以據此形成確定的預期，實施相應的市場行為。聖芳公司在終局裁定後對商標進行的大規模使用和宣傳以及因此建立的商業信譽，應該受到法律保護”。當然，這種信賴利益的保護，仍是基於因信賴關係客觀上產生的私權利，本質上屬於尊重和保護私權利。
（六）維護權利保護與秩序價值的必要平衡
保護權利與維護秩序之間有時會產生衝突。最為典型的是，權利保護不能長期處於不確定性狀態，所以需要為其設定保護期限，期限屆滿即使權利喪失。期限是以犧牲權利為代價，換取法律秩序的穩定，因而是利益平衡的結果。例如，《商標法》第45條第1款有關涉相對事由請求無效注冊商標的5年期間的規定，目的是為了促使權利人盡快行使權利；與在先權利衝突的注冊商標因經過5年期間成為不可爭議商標，而在先權利人在5年之後隨之喪失請求宣告的權利的，顯然不是對於權利人的法律懲罰，而是為了盡快結束商標權不確定的狀態，以維護商標秩序。這顯然是以犧牲在先權利的保護為代價，實現秩序的目標，是以設定時限的方式在兩種法律價值和政策目標之間的取舍。前文所述以絕對事由變相保護在先權利，或者為了保護權利的目的而無視在先權保護期限經過的事實，實質上都是忽視了權利保護與秩序維護的平衡關係。
與上述價值取舍相適應，最高法院司法政策曾經指出，與他人著作權、企業名稱權等在先財產權利相衝突的注冊商標，因超過商標法規定的爭議期限而不可撤銷的，在先權利人仍可在訴訟時效期間內對其提起侵權的民事訴訟，但人民法院不再判決承擔停止使用該注冊商標的民事責任。該司法政策是在《商標法》5年期限價值取舍基礎上的進一步的價值衡量，即隻要訴訟時效未屆滿，申請無效注冊商標的請求權與民事訴訟請求權並不排斥，在先權利人仍然可以尋求民事救濟，但民事訴訟權利的行使同樣也不能與商標法特別設定的請求無效注冊商標權利相抵觸，即倘若請求無效權利喪失後，在先權利人仍然可以通過民事訴訟達到阻止注冊商標使用的同樣目的，則商標法的相應規定就形同虛設，故為避免法律之間在適用結果上的相互抵觸，上述司法意見要求不再判決承擔停止使用該注冊商標的民事責任。
結語
基於《商標法》的權利法屬性，《商標法》應當圍繞商標權的取得、變更、消滅、行使和保護構建其製度體係。商標授權確權依照行政程序而實現，但私權保護仍是商標授權確權的基點，行政程序的創設和優化必須更好地實現私權取得和保護。注冊商標的行政管理有其必要性，但行政管理應當以有利於私權保護為必要的限度，應當防止脫離私權保護目的的行政管理。總之，必須時刻注意維護權利法的《商標法》基點和核心定位。