《金庸武侠中的法律学》 /绪论:成年人的童话与/ 一、有华人的地方就有金庸的武侠小说 “凡有井水处，皆能歌柳词。”这句话记载在宋人叶梦得所作的《避暑录话》中，用以说明北宋著名词人柳永的受欢迎程度：“柳永为举子时，多游狭邪，善为歌辞。教坊乐工每得新腔，必求永为辞，始行于世，于是声传一时。余仕丹徒，尝见一西夏归朝官云：‘凡有井水处，皆能歌柳词。’” 这句话现在被演绎为“凡有华人处，就有金庸的武侠小说”，充分说明金庸（本名查良镛）武侠小说在华人世界的受欢迎程度。从1955年第一部武侠小说《书剑恩仇录》开始，到1972年封笔的武侠巨作《鹿鼎记》，金庸的武侠小说获得最广泛的读者群：无论文人、商人，还是科学家或政治家，无论大学教授还是中学生，可以说不分职业、文化程度、社会地位，都有“金庸迷”。换句话说，从获得诺贝尔奖的教授，到贩夫走卒，从黄土高原到美利坚，各个阶层、各个地方，都有“金庸迷”。于是有人说，在中国文学史上，恐怕只有两位作家的作品，真正做到了家喻户晓，真正做到了写尽中国的人生，那就是曹雪芹的《红楼梦》以及查良镛的武侠小说。2009年3月28日晚，由香港凤凰卫视发起、联合中国新闻社《北京青年报》《明报》等共同主办的“世界因你而美丽——2008影响世界华人盛典”在北京大学百年讲堂举行，年过八旬的金庸先生荣获“影响世界华人终身成就奖”。9月10日，中国作协七届八次主席团会议全票通过决议，聘请作家金庸为中国作协第七届全国委员会名誉副主席。 武侠小说是中国特有的一种小说形式，西洋的《三个火枪手》或者日本的《宫本武藏》都不能视为武侠小说。金庸武侠小说的影响范围，绝不仅限于华人世界，其武侠小说也先后被译为多国文字，广泛流传于世界各地。英文版较早有香港中文大学出版社的《雪山飞狐》（foxvntofthesnowymountain,1993年版）和牛津大学出版社的《书剑恩仇录》（thebookandthesword,2002年版）、《鹿鼎记》（thedeerandthecauldron,1998年版）；法语版有《射雕英雄传》；日语版则是由日本最具规模的德间出版社出版日文版全集，并且多次再版。此外，东南亚地区已先后出版越南文、泰文、印尼文、柬埔寨文、马来文等文字译本，1995年出版了新加坡、马来西亚汉语简体版本，其余文种均是盗译，流传广泛；韩文版的金庸武侠小说在20世纪80年代末已大行其道，共有12家韩国出版社盗译了金庸的全部武侠小说。直到2009年，金庸才正式授权韩国出版社出版他的韩文版作品。希伯来文版的金庸作品出版后，在以色列大学生中也大受欢迎。 二、初识金庸、痴迷武侠到成年人童话 初识金庸武侠小说的情景，至今记忆犹新。从小到大，虽然自己不算乖乖儿、优等生，但还算是父母庇护下的“听话者”、老师教导不折不扣的“执行者”。一般父母老师不允许做的事情，大多还是不做的，虽然很多时候内心也“蠢蠢欲动”“跃跃欲试”。还记得1986年正在县城城关中学读初二，班上坐在后面的几个成绩不太好的男同学总是鬼鬼祟祟进行着什么“勾当”。我努力地凑过去想了解一下，被他们坚决地排斥开了。趁着他们一个疏忽，我终于搞清楚了他们正在看一套名为《射雕英雄传》的书籍。这套书的具体出版社及出版年代已经没有印象了，只记得被印成了七至八册的模样，大家都在抢着要看。除了那个直接从外面借回来的同学外，其他没有一个同学是从头看起的，拿到哪本就看哪本，没有看到开头又有什么关系呢！为了赶时间（估计租金不便宜），大家基本上都在上课时看，压在课本的下面偷偷看。今天看来，这种做法虽然被视为“大逆不道”，却似乎是很多同龄人的做法，如报纸上就有人提到当年其为防止被老师发现，只能把小说放在抽屉里，然后把教科书摊开遮住大半本书，从教科书的缝隙中“逐行扫描”。在我的苦苦哀求和“向老师报告”威胁的双重作用下，终于也得到了看一节课的特权，就是这短短的一节课时间，我开始认识了黄蓉、郭靖、周伯通、欧阳锋等形形色色的角色，开始了我的武侠之旅。 从此一发不可收拾，我逐渐进入了他们的圈子，开始广泛地阅读金庸的武侠小说。其实，所谓的“广泛”，说法并不科学，当时也就是对《射雕英雄传》《笑傲江湖》等少数几部经典的反复阅读。后来，觉得老是看别人借的书不好意思，决定自己购买一套《射雕英雄传》。犹豫了好几天，终于某日期期艾艾地走到书摊（当时的新华书店没这种书卖）老板面前，老板偷偷摸摸地从书摊下面拿出了两本淡黄色封皮、十六开本的《射雕英雄传》（上下册，长江文艺出版社1984年第1版）：“4元，要不要？”我看了看标价，明明是“3.60元”，老板要黑我0.4元。要知道我当时每天的早餐费也就0.2元，一般可以节约下4-6分钱，四元钱相当于我三个月早餐结余！犹豫再三还是买下，这套书后来被看了多少遍已经数不清楚了，只知道终于在某天晚上被父亲发现压在英语书下面偷看时，怒火中烧地撕为两半，直到高考完毕后才允许我将其黏合复原。 中学时光看武侠小说，似乎是一件极为“大逆不道”，也被老师家长所强烈批判，将其视为“洪水猛兽”的事情。到了大学期间甚至毕业后很长一段时间，不知道如何看待这种痴迷于武侠小说的态度：羞耻、困惑抑或惭愧？直到有一天，看到了一篇介绍著名科学家华罗庚和武侠小说家梁羽生对话的文章，其中华罗庚将武侠小说称为“成年人的童话”，心中才豁然开朗。谁说不是呢？武侠小说，从某种意义上说，就是一个期望中快意恩仇、鲜衣怒马的人从少年时代开始，到成年时代以后，就已经心向往之的传奇故事！每个人都有一个江湖梦，每个人都希望自己是武侠小说的主角。但是，现实之残酷打破了幻想，毕竟不可能每个人都是大侠！所以，儿时不懂、成人难梦，它是成年人的童话，也是每个人心中最隐秘的梦想！谁都知道儿童需要童话，成人何尝不需要自己的童话呢？其实许多大学者都爱读武侠，甚至一些著名高等学府的教授们，都是武侠小说的“粉丝”。不少学者通过经济学、历史学、政治学等角度对武侠小说中的角色及其行为进行分析。现在，“金学”在我国甚至已经成为与“红学”并列的一个文学研究门类。 三、法学视野下的金庸武侠小说的萌芽 武侠小说并不起源于金庸，金庸也不是现代唯一一个写武侠小说的人。从我初识金庸到痴迷武侠，这其中也看了大量的各类武侠小说，也逐步知道了武侠小说界的若干顶尖人物。号称“武侠三剑客”的，当然是指金庸、梁羽生、古龙；“武侠四大家”则再加上温瑞安，这些都是武侠小说界的“侠之大者”。虽然对“武侠三剑客”或者“武侠四大家”的小说几乎看遍，不过私下觉得能够让人流连忘返、爱不释手的，只有金庸的武侠小说。梁羽生的武侠更像历史小说，且每部中的历史情节几乎相似（只是时间、地点、人物做了替换）；古龙的武侠更像是神话小说，人物心理、情节、行为跳跃极大且死亡率极高，“那风，起了；那雨，大了；那人，死了”，很多时候犹如朦胧诗一般；温瑞安的武侠更像是公案小说，武侠中夹杂着各类案件，公案中夹杂着武侠故事。而金庸的武侠小说，就是明明白白摆在那里的例子，其中对人性描写之深刻、小说结构之严谨、文字运用之巧妙等，在近三十年来的文学作品之中，还找不出相似的例子来。金庸的武侠小说，既有明确的历史时间依托和事件背景（很多时候几乎真假不分），又有神话般的故事情节和公案般的正义追求，其史学功底、文学功底和武学功底，远非其他大侠所能媲美。 本书萌芽于多年来对金庸武侠小说的热爱，直接诱因则有二：一是无意中发现了一个署名为叶克飞的80后所撰写的《金庸政治学（一）》（译林出版社2012年3月版），觉得既然有人从政治学角度解读金庸的武侠小说，为什么不能从法学角度来解读呢？上网一搜，对金庸及其武侠的研究书籍很多，还真没有从法学角度入手的解读书籍呢！既然如此，作为一名多年来备受金庸武侠小说熏陶的读者，作为一名从事法律研究多年的教师，这种事情为什么不可以做做呢？二是在网上无意中发现，台湾华成律师事务所所长（大陆一般叫主任）刘孟锦律师，制作了一个独一无二的《看金庸学法律》（连载在“台湾法律网”，国内网站转载后，被重新命名为《金庸法典》），还撰写了《金庸小说法律谈》等系列文章（非常遗憾没有找到全文），以台湾地区现行律法来诠释金庸名著中的一些事件，倒也视角独特、寓教于乐。既然台湾律师能够做这件事情，大陆律师为什么不能做呢，大陆律师为什么不能够以大陆现行法律规定来诠释金庸武侠小说中的事件呢？说到做到，开始动笔。后来查找资料，发现大侠金庸竟然也有法律背景：金庸，原名查良镛，1924年出生在浙江海宁袁花镇；1944年，考入重庆国立政治大学外文系，因对国民党职业学生不满投诉被勒令退学；曾经进入中央图书馆工作；后来，通过时任上海市法院院长和东吴大学法学院兼职教授的堂兄查良鉴的关系，查良镛进入东吴大学（今苏州大学）法学院插班修习国际法。1949年曾发表过《从国家法论中国人民在海外的产权》等论文，为新中国政府继承前政府在海外产权找到了充分的国际法依据。 当然，还需要说明的是，本书的写作背景很大程度上是与著者的生存现状有关。众所周知，我国大陆高校教师虽然名义上比较轻松，但其实不然。各个高校为了生存和发展都有一系列的考评机制约束教师，比如学历的要求从原来的本科到硕士到博士、博士后甚至有的高校对博士还区分“洋博士”和“土博士”；对职称的要求从讲师到副教授再到教授，现在开始又将其分为若干级，以实现考核的精细化；对科研的要求，从文章到著作再到课题项目、各种奖励，（文章数量）从无到有、（刊物级别）从普（通）到核（心）、（文章字数）从少到多、（转引摘率）从低到高等等，不一而足。显然，要想在高校中混出点名堂，有点作为，那是不容易的。2014年年底，湖北省首次在省内高校推行职称分类评审，开始构建多元化复合型评价体系，把教师分为教学为主、科研为主、教学科研并重、社会服务与推广四种类型，新评审标准对教师的评价不再“唯论文论”，潜心教学、科研推广做得好的，也同样可以评上教授。理想很丰满，现实很骨感，外表看来，复合型评价体系打破了“唯论文论”的简单标准，但毕竟教学、社会服务与推广等标准是一个弹性的，容易被人操纵的东西，从“唯论文论”这个简单的、数字化的评价体系转变为“数字+评价”的弹性评价体系，对大多数教师来说，究竟是好事还是坏事，暂时真的不好说。 “那美好的仗我已经打过了，当跑的路我已经跑尽了，所信的道我已经守住了”（《提摩太后书》4:7）。颇有同感的是，笔者在40岁以前也把“美好的仗”打过了、“当跑的路”跑尽了。拿到博士学位证书、教授职称证书以后的最大好处，就是终于可以“不为五斗米而折腰”，可以不完全按照国家和学校那套僵硬死板的考评机制转，而是安安静静、平平淡淡地做点自己喜欢做的事情。本书就是在这个背景下产生的，完全是按照自己的本性和爱好来撰写，几乎没有任何功利色彩。虽然这种探究谈不上什么理论深度和学术层次，但还是很高兴、很乐意去做。百年前，美国《纽约时报》记者问英国登山家乔治·赫伯特·雷·马洛里（georgeherbertleighmallory,1886年6月18日-1924年6月8日）：“你们为什么要登山（珠穆朗玛）？”“becauseitisthere.”（因为山在那里），登山者马洛里说完这句话便消失在海拔8100米的山峰里，再也没有回来。其实这个世上很多事，本没有理由也不需要理由。成功的人生只有一个：按照自己的方式，做自己想做的事情！ /第一章 宪政学视野下的金庸武侠小说/ 1.1社会正义：江湖中的赏善罚恶使者 【情节】 赏善罚恶令是金庸小说《侠客行》中创造出来的一种实现社会正义的方式。书中是这样描写的： 绕到船首，只见舱门正中钉着两块闪闪发光的白铜牌子，约有巴掌大小，一块牌上刻有一张笑脸，和蔼慈祥，另一牌上刻的却是一张狰狞的煞神凶脸。两块铜牌各以一根铁钉钉在舱门顶上，显得十分诡异。他向两块铜牌上注视片刻，见牌上人脸似乎活的一般，当下不敢多看，转过脸去，见众尸有的手握兵刃，有的腰插刀剑，显然都是武林中人。…… 这时三艘船已纠缠在一起，过不多时，便听得有人跃上船来，惊呼之声，响成一片。有人尖声大叫：“是飞鱼帮的人！怎……怎么都死了。”又有人叫道：“连帮主……帮主成大洋也死在这里。”突然间船头有人叫道：“是……是赏善……罚恶令……令……令……”这人声音并不甚响，但语声颤抖，充满着恐惧之意。他一言未毕，船中人声登歇，霎时间一片寂静。石破天在舱底虽见不到各人神色，但众人惊惧已达极点，却是可想而知。 过了良久，才有人道：“算来原该是赏善罚恶令复出的时候了，料想是赏善罚恶两使出巡。这飞鱼帮嘛，过往劣迹太多……唉！”长长叹了口气，不再往下说。另一人问道：“胡大哥，听说这赏善罚恶令，乃是召人前往……前往侠客岛，到了岛上再加处分，并不是当场杀害的。”先说话的那人道：“若是乖乖地听命前去，原是如此。然而去也是死，不去也是死，早死迟死，也没什么分别。成大洋成帮主定是不肯奉令，率众抗拒，以致……以致落得这个下场。”一个嗓音尖细的人道：“那两位赏善罚恶使者，当真如此神通广大，武林中谁也抵敌不过？”那胡大哥反问：“你说呢？”那人默然，过了一会，低低地道：“赏善罚恶使者重入江湖，各帮各派都是难逃大劫。唉！”（见《侠客行》第11回“药酒”） 【问题】 1.赏善罚恶令在江湖上可以实现什么样的社会目的？ 2.司徒帮主、石中玉规避赏善罚恶使者的后果如何？ 【解读】 “善有善报，恶有恶报”这个说法，在现实社会不是永远正确，更多时是好心得不到好报，坏人反而能恣意横行，势力日益扩张，因此，人们往往盼望有“包青天”那样的权威人物来分辨善恶、警恶扬好，而更进一步就是希望自己能够负起赏善罚恶的神圣任务。问题是，真正毫不错误地分辨善恶、完全公平地赏善罚恶有没有可能？ 在《侠客行》里，金庸塑造了侠客岛和执行赏善罚恶的使者张三及李四。孤悬海外的侠客岛是个神秘的地方，俨然是一个黑社会，而且司法体系极其健全。外人不了解其中奥秘，单凭猜测，里面一定有一所巨大的监狱，而且看守森严，没准还备有酷刑，不然去的人个个都是武林高手，却怎么都不见回来。每过十年，侠客岛便会派人出来，强行与各大门派的首领订立合同，要求他们赴岛喝一碗腊八粥（呵呵！做法有点类似于今天香港地区被廉政公署请去喝咖啡）。这次，他们派出了张三、李四两名使者。这两人，身兼数职，平时是一方当事人的委托代理人；在遇到对方当事人不守法的情况下，他们就成了法院送传票的书记员，强行履行法律文书的执行法官；遇到暴力抗法，他们还是执行死刑的法警。 张三、李四当然是假名，他们的真名一直没有透露。他们执行龙、木岛主十年一次的赏善罚恶及邀请中原武林各大帮派掌门到侠客岛喝腊八粥，已有二十年的历史（十年一次，那也就是说其实只实施过两次？）由于两项任务一同执行，武林人士皆误会掌门若接受邀请铜牌，帮众门人则生，掌门若不肯接受，帮众门人则被赏善罚恶使者杀得一个不留，根据龙、木岛主的解释则是，侠客岛原来是维护武林正义为己任，对武林人物一静一动都有着详细的考评，以此赏善罚恶。遭杀的都是经过他们详细调查，证明是大奸大恶的坏人或帮会，从来没有杀害好人，而世间认为张三、李四杀害好人，只不过因为世人不知道这些表面良善的人所做的坏事。 当然，这只是小说，因为要真正像万能的上帝那样赏善罚恶、奖惩分明，几乎是不可能之事，其中的破绽漏洞就太多了。如丁不三、丁不四无端杀了那么多无辜者，也没见着侠客岛把他们怎么了，而且丁不四还是腊八粥宴上的座上宾。这说明，法制再森严，也是后于违法犯罪行为产生，总是具有在时间上滞后的这一先天缺陷。人是万物之灵长，是最聪明的，总能找出法律上的漏洞，钻空子谋利益。 江湖上，长乐帮名声并不好，长乐帮的人也不是良民，司徒帮主和野心勃勃的贝海石更不是什么好东西。赏善罚恶令是铜制的，比起纸质的，很难进行涂改伪造。合同内容是定死的，时间也不能更改。但赏善罚恶令的漏洞还是被聪明的人所掌握：改不了的没关系，侠客岛请的都是帮派的负责人，找一个冒名顶替的法人代表，不就把这场灾难消解了吗？因此，在赏善罚恶令将要出现的前三年，司徒帮主和贝海石就开始商量如何变更合同、规避法律制裁。第一次的变更，单位法人由司徒变成了石中玉，不过石中玉也是懂法的人，他知道自己要承担的是什么法律后果，结果他采取了人间蒸发的办法，规避法律。第二次，贝海石运气极佳，找到了一个与石中玉一模一样的人，那就是石破天，他把石破天的活体进行改造，让他成为最佳仿真品。 结果，龙、木岛主邀请侠客去侠客岛，其主要用意却是想请各路高人来岛上共同参详岛上神奇的武功秘诀，集思广益，将武学之道发扬光大。石破天作为长乐帮法人代表去了侠客岛，大大捡了一个便宜，练就一身神功。 看来，守法还是有好果子吃。 1.2择贤而立：成吉思汗民主立继承人 【情节】 这日天高气爽。长空万里，一碧如洗，蒙古十五个万人队一列列的排在大草原之上。成吉思汗祭过天地，誓师出征，对诸王诸将道：“石头无皮，人命有尽。我头发胡子都白了，这次出征。未必能活着回来，我的妃子也于昨晚跟我提起，我想着不错，今日我要立一个儿子，在我死后高举我的大纛（dào）。”…… 成吉思汗道：“术赤，你是我的长子，你说我该当立谁？”术赤心里一跳，他精明干练，立功最多，又是长子，向来便以为父王死后自然由他继位，这时大汗忽然相问，却不知如何回答才好。 成吉思汗的次子察合台性如烈火，与大哥向来不睦，听父王问他，叫了起来：“要术赤说话，要派他作甚？我们能让这蔑儿乞惕的杂种管辖么？”……两兄弟互扭衣襟，当场就要拼斗…… 众将都责备察合台不该提起往事，伤了父母之心，成吉思汗道：“两人都放手。术赤是我长子，我向来爱他重他，以后谁也不许再说。” 察合台放开了术赤。说道：“术赤的本事高强，谁都知道，但他不及三弟窝阔台仁慈，我推举窝阔台。”成吉思汗道：“术赤。你怎么说？”术赤见此情形，心知汗位无望，他与三弟向来和好，又知他为人仁爱，日后不会相害，于是道：“很好，我也推举窝阔台。”四王子拖雷更无异言。（见《射雕英雄传》第36回“大军西征”） 【问题】 1.术赤是否有可能成为成吉思汗的继承人？ 2.窝阔台继承论证元朝什么样的继位制度？ 【解读】 估计很多同龄的金迷，对元朝的了解启蒙于《射雕英雄传》。从中我们可以看出，英雄人物的出身其实都很不容易，铁木真在成为成吉思汗之前也是历尽千辛万苦。早年铁木真兵力微弱，妻子曾被仇敌蔑儿乞惕人掳去，数年后夺回已然生了术赤，只是成吉思汗并不以此为嫌，对术赤向来视作亲人。虽然元朝妇女贞节观比较淡薄，但毕竟从血缘上讲，术赤不是成吉思汗的亲生骨肉，立术赤为继承人显然难以服众。因此，成吉思汗故意通过征求术赤的意见，激发察合台的怒气，使得二兄弟发生争执，从而为温顺仁义的三子窝阔台继位创造了条件。 元朝虽然在疆域领土上将中国扩充到极限，但其文化、制度、经济等方面却比较落后。蒙古族的文化落后于汉族文化，但元朝不像清朝，清朝吸收了相当部分先进的汉族文化，而元朝却强烈排斥汉族文化。所以，元朝皇位继承既没有承袭汉族传统的“嫡长子”继承（有嫡立嫡、无嫡立长）；也没有像清朝有一个明确的制度（清初，继承人由八旗会议决定；后来，由皇帝在生前写密旨确定，以避免诸子夺储和后继无人的状况）。元朝在皇位继承上实行的是亲中选贤的大汗推举制和“幼子守灶”的财产继承制。亲中选贤的大汗推举制即：大汗死后，继位者必须经过宗亲、贵戚和勋臣参加的“库里尔台”大会推举，这是一种原始的军事民主制，由各部落代表团推举大汗。大汗与勋臣各自宣誓后，才能算正式即位，合法地行使汗权。“幼子守灶”的财产继承制即：大汗死后，大汗的幼子继承大汗统治的中心区域和主要军队，在汗位空缺时期，可以以大斡耳朵继承人身份监国（也可由先可汗大妃监国），同时负责筹备召开选举大汗的库里台事宜。这种制度的弊端则是：监国者掌握实权后可能不还政，这就容易造成争权的战争或动乱或谋杀。 正因这种继承制度，导致了蒙古汗国和元朝在汗位、皇位继承问题上的一系列冲突，导致蒙古汗国时期的汗位转移和元朝中后期的宫廷政变频繁。元朝许多皇帝都不是父传子一代代传下去的。窝阔台和拖雷关系甚好，甚至在1232年窝阔台染病时，拖雷自愿替哥哥去死，喝下巫师用来为窝阔台驱邪的水后死亡。窝阔台死后，儿子贵由即蒙古大汗位，贵由后有拖雷长子蒙哥称汗，其间还夹杂了昭慈皇后和钦淑皇后的称制（监国）。后宪宗蒙哥死于军中后，他弟弟忽必烈夺得汗位。忽必烈三子铁穆尔为帝后，又有其侄海山即位，海山又将皇位传予弟弟爱育黎拔力八达……正是这种皇权传位继承的无序，导致元朝宫廷政变的频繁发生。据考证，元朝是中国历史上宫廷政变最多的朝代。 1.3恶法非法：袁承志仗义索闯王军饷 【情节】 《碧血剑》第5回“山幽花寂寂水秀草青青”中记载了一起劫夺公款事件。 袁承志忙道：“等一下，小慧，你怎么跟这位大哥打了起来？”安小慧道：“我和……和崔师兄……”袁承志抢着问：“崔师兄？是崔秋山叔叔吧？”安小慧道：“不，他是崔秋山叔叔的侄儿。我们护送闯王一笔军饷到浙东来，哪知这人真坏，半路上来却抢了去。”说着向温青一指。 袁承志心下恍然，原来温青所劫黄金是闯王的军饷，别说闯王对自己礼遇，师父又正全力辅佐于他，便冲着崔秋山、安大娘、安小慧这三人的故人之情，也无论如何要设法帮他找回来。何况闯王千里迢迢地送黄金到江南来，必定有重大用途。他所兴的是仁义之师，救民于水火之中，如何不伸手相助？当下心意已决，向温青道：“兄弟，瞧在我的脸上，你把金子还了这位姑娘吧！”温青哼了一声，道：“你先见过我两位爷爷再说。”…… 袁承志道：“兄弟，咱们学武的以义气为重，这批金子既是闯王的，你取的时候不知，也就罢了。现下既知就里，若不交还，岂非对不起人？” 两个老者本不知这批黄金有如此重大的牵连，只道是哪一个富商之物，此时听安小慧、袁承志一说，心下也颇不安。他们知道闯王声势浩大，江湖豪杰闻风景从，这批黄金要是不还，来索讨的好手势必源源而至，实是后患无穷。温方山微微一笑，说道：“冲着袁世兄的面子，咱们就还了吧。” 【问题】 1.如何看待温青劫取闯王军饷的行为？ 2.对不法行为实施不法侵害是否合法？ 【解读】 历史上是否有袁承志这个人呢？根据《明史·列传一百四十七·袁崇焕》记载：“兄弟妻子流三千里，籍其家，崇焕无子，家亦无余赀，天下冤之。”可见，明朝末年的蓟辽督师袁崇焕没有儿子，袁承志是金庸在《碧血剑》中虚构的人物。不过，《清史稿·高宗本纪》中有“四十八年……戊子，予明辽东经略袁崇焕五世孙炳以八九品官选补”一句，《东华续录·乾隆》也载曰：“五世孙袁炳并未出仕”，似乎袁崇焕又应该有后人。清宫档案《清高宗实录》中记载，因袁系广东东莞人，乾隆为了查清袁崇焕的后人之谜，着地方详悉查明遇便覆奏。一年后，广东巡抚尚安回奏道：“遵旨访查，袁崇焕无嗣，系伊嫡堂弟文炳之子入继为嗣，现有五世孙袁炳，粗晓字义，人尚明白，应照熊廷弼裔孙之例，以佐杂等官选补。”如果这个记载属实的话，袁崇焕就确实应该是没有亲生儿子，至于过继堂兄弟的孩子为子的做法，在我国封建社会非常流行，应该比较可信。 当然，我们这里依据金庸先生的《碧血剑》的记载，假定袁承志是明朝末年蓟辽督师袁崇焕的儿子，取名“承志”，寓意“续承父亲的遗志”。袁崇焕枉死后，其旧部把只有七岁的袁承志救出。后来，朱安国等袁崇焕旧部成员教他读书写字，并打好武功根基，好让他为父亲袁崇焕报仇。后来机缘巧合下，拜了华山派的掌门“神剑仙猿”穆人清为师，并在华山上从铁剑门的“千变万劫”木桑道长和“金蛇郎君”夏雪宜的金蛇秘籍中学得一身惊人的武功。多年后，袁承志在七省豪杰的支持下成为武林盟主，协助闯王起义并帮助闯军攻破明王朝首都北京。后不满闯军的腐化，义兄李岩惨死，到渤泥国（今文莱）附近、荷兰所殖民的大岛屿隐居。 安小慧护送一批闯王的军饷到浙东，被温青劫了，袁承志现在要求温青归还。这个事情本身很简单，是一起窃盗案件。立法技术十分严谨的《大明律》在《刑律》部分规定了盗贼、人命、斗殴、骂詈、诉讼、受赃、诈伪、犯奸、杂犯、捕亡、断狱十一卷171条。明律较之唐律有一个特点：“轻其轻罪，重其重罪。”也就是对伦理罪处刑比唐律轻，而对反逆、强盗等罪则处刑明显比唐律重，如强盗罪，唐律不得财徒刑二年，得财者还要分等处刑，明律不得财仗一百流三千里，得财者首从皆斩。《明律》在公取窃取皆为盗条夹注解窃盗为“潜行隐面，私窃取其财”。掏摸既非潜行，又不隐面，因而不属窃盗范围。但若不另定罪名，便成于法无据，于是《明律》在窃盗条中明定“掏摸者罪同”的缘故。这样看来，这批闯王的军饷，不论温青是盗窃的，还是抢夺的，抑或抢劫的，在明朝的法律中没有太大的区别，罪名是相同的。从量刑上看，“得财者首从皆斩”，处罚还是非常严厉的。 不过，这里还涉及一个比较复杂的问题，被劫的财物属于闯王的军饷。从当时正统的观点来看，也就是叛贼的军饷，劫走叛贼的军饷无疑是有利于明朝军队的剿匪工作的。从理论上讲，崇祯皇帝不仅不应该追究温青的刑事责任，还应该给温青颁发一枚“剿匪功臣”的勋章。当然这是玩笑话，但也提出了一个需要思考的问题：对不法行为实施的不法侵害是否合法？我国当前也发生了不少类似的案例，如抢劫赌场的赌资、抢劫毒品贩子的非法所得、盗窃贪官贪污的财物、以威胁手段强奸失足妇女等，这些案例中针对不法行为（甚至可能是犯罪行为）实施的侵害，如何定罪存在争议。譬如对抢劫毒品的行为，有人认为，虽然从经济学角度看，毒品虽然是违禁品，但也是有价值的。但法律不认可毒品为财物并禁止交易，因此不能以抢劫等犯罪手段占有，毒品不是法律认可的财物，不是刑法保护的合法的公私财物。不过，我国司法解释中并未认可这种理论，仍然还是按照行为人的具体犯罪行为来定罪，并未因为受侵害对象的合法性问题而影响行为人的行为定性。 2005年6月最高人民法院公布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定，以毒品、假币、淫秽物品等违禁品为对象，实施抢劫的，以抢劫罪定罪；抢劫的违禁品数量作为量刑情节予以考虑。抢劫违禁品后又以违禁品实施其他犯罪的，应以抢劫罪与具体实施的其他犯罪实行数罪并罚。抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。这样，按照我国现行法律、司法解释的规定，虽然温青针对的是为统治者所头疼的“闯贼”的财产，但其行为仍然构成犯罪。当然，如果温青是接受明朝统治者的委托，实施的劫夺行为，那性质就又不一样了。 1.4人性丑陋：师徒兄弟父女情何以堪 【情节】 《连城诀》第1回“乡下人进城”： 狄云道：“甚么‘唐诗剑法’？师父说是‘躺尸剑法’，几剑出去，敌人便躺下变成了尸首。” 那老丐嘿嘿笑了几声，说道：“是‘唐诗，不是‘躺尸’！ 你师父跟你说是‘躺尸’吗？可笑，可笑！这两招‘孤鸿海上来，池潢不敢顾’，是说一只孤孤单单的鸿鸟，从海上飞来，见到陆地上的小小池沼，并不栖息。这两句诗是唐朝的宰相张九龄作的，他比拟自己身份清高，不喜跟人争权夺利。将之化成剑法，顾盼之际要有一股飘逸自豪的气息。他所谓‘不敢顾’，是‘不屑瞧它一眼’的意思。你师父却教你读作甚么‘哥翁喊上来，是横不敢过’，结果前一句变成大声疾呼，后一句成为畏首畏尾。剑法的原意是荡然无存了。你师父当真了不起，‘铁锁横江’，教徒弟这样教法，嘿嘿，厉害，厉害！”说着连连冷笑。 《连城诀》第2回“牢狱”：房中沉寂了半晌，只听戚长发嘶哑的声音道：“好，我交给你。” 门外众人一听到“好，我交给你”这五个字，都不由自主地全身一震。狄云和戚芳恨不得有个地洞可以钻将下去。鲁坤等八人向狄戚二人投以鄙夷之色。戚芳又是气恼，又感到万分屈辱，真想不到爹爹竟会做出这等不要脸的事来。 突然之间，房中传出万震山长声惨呼，极是凄厉。 万圭惊叫：“爹！”飞腿踢开房门，抢了进去。只见万震山倒在地下，胸口插着一柄明晃晃的匕首，身边都是鲜血。窗子大开，兀自摇晃，戚长发却已不知去向。 《连城诀》第3回“人淡如菊”： 梅老先生向我苦笑着摇摇头，道：“我的第三徒儿最厉害，抢先冷不防地在我背上插了一剑，老头儿才逼得跳江逃命。”（狄云颤声道：“甚么？真是我师父先动手？”）我不知说些甚么话来安慰他才是，心想他师徒四人反目成仇，必有重大之极的原因，我是外人，虽是好奇，却也不便多问。梅老先生道：“我在这世上的亲人，就这么三个徒儿。他们想夺我一部剑谱，不惜行刺师父，嘿嘿，乖徒儿。这部剑谱是给他们夺去了，可是没有剑诀，那又有甚么用？连城剑法虽然神奇，又怎及得上神照功了？这部神照经，我送了给你，好好的练罢。此经若然练成，威力奇大，千万不可误传匪人。”我的神照经，就是这样来的。 …… 凌知府道：“丁大侠，你不忙走，还是将那剑诀说了出来，我便给解药于你，免得枉自送了性命。” 丁典一惊，道：“甚么解药？”便在此时，只觉脸颊、嘴唇、手掌各处忽有轻微的麻痹之感，同时又闻到了一阵淡淡的花香，这花香，这花香……他又惊又怒，身子摇晃。 凌知府道：“我生怕有不肖之徒，开棺辱我女儿的清白遗体，因此……” 丁典登时省悟，怒道：“你在棺木上涂了毒药？凌退思，你好恶毒！”纵身而起，发掌便向他击去。不料那毒药当真厉害，霎时间消功蚀骨，神照功竟已使不出来。 【问题】 1.如何看待《连城诀》中的师徒、兄弟、父女关系？ 2.比较西方“人性本恶”与我国“人之初、性本善”。 【解读】 《连城诀》是金庸老先生撰写的一部短篇小说，在其所有小说中的名气不大。不过，也有读者认为，其中涉及的人物描写，可以和《基督山伯爵》中的人物描写媲美。《连城诀》是金庸唯一一部以人性之丑与恶为叙事中心的作品。在这部小说中，金庸做了一个大胆的尝试：在一部小说里，集中展示人性的阴暗一面，同时对侠的形象进行毫不留情的颠覆。表面的正与邪在小说中无不露出其可疑的本相。这种转变是如此的彻底，显示了金庸对人生与世界的反思达到了一个更高的层次。在读者看来，《连城诀》一本书提供的可以说是“坏人大本营”，整部小说90%都是坏人、反派，而且坏人的类型多种多样。 故事情节很简单，主要描写主角狄云从初次踏入社会时的天真，到最终远离人群时的成熟的全过程，也是这个社会对他不断加以诬蔑、迫害和围杀的过程。有人认为，金庸在《连城诀》中把人性之丑恶描绘得淋漓尽致，对人性的批判也显得异常的深邃，在对金钱的追逐中，人丧失了本性，人性之恶主要表现在伪善之恶和“变态”之恶。“血刀门”作为江湖上有名的歪门邪派，其头目“血刀老祖”可谓是坏得光明正大，坏得显而易见；“落花流水”之一花铁干花老英雄为了生存露出了他邪恶的本性；凌退思为了他自己的目的与个人利益做了某地知府，甚至不惜牺牲自己的亲生女儿；梅念笙的三个徒弟万震山、言达平、戚长发，杀师杀同门，尤其是戚长发，更坏得深藏不露；“万门八弟子”，什么万圭、吴坎什么的就更不用说了。狄云在亲眼目睹了挚友的惨死、恩师的奸险、名侠的堕落、爱人的逝去后，终于意识到一己对社会的无力，他不愿同流合污，又深感难以改变现实，剩下的就唯有选择逃避这个途径了。虽只是一部小说，《连城诀》却对现实进行了赤裸裸的讽刺。今天的社会，尤其是现在，很多时候很多地方不也是如此吗？为了金钱、名利、财富，自相残杀、骨肉相残，当贪念一起，会不择手段，什么都做得出来。可是到最后，生命消失了，会得到什么呢？ 《连城诀》还为我们提供了一个争论了上千年的话题：人性本善还是人性本恶？人性论是中国哲学一个重要的课题，第一个谈“性”的是孔子，在《论语·阳货》中提出“性相近，习相远也”，但孔子并未明言性为善或为恶。到孟子以善言性，指出仁、义、礼、智正是性善的端倪，就是四端心。《孟子·告子上》中，孟子提出：“水信无分于东西，无分于上下乎？人性之善也，犹水之就下也。人无有不善，水无有不下。今夫水，搏而跃之，可使过颡（sang）；激而行之，可使在山。是岂水之性哉？其势则然也。人之可使为不善，其性亦犹是也。”“乃若其情，则可以为善矣，乃所谓善也。若夫为不善，非才之罪也。恻隐之心，人皆有之；羞恶之心，人皆有之；恭敬之心，人皆有之；是非之心，人皆有之。恻隐之心，仁也；羞恶之心，义也；恭敬之心，礼也；是非之心，智也。仁义礼智，非由外铄我也，我固有之也，弗思耳矣。故曰，‘求则得之，舍则失之。’或相倍蓰而无算者，不能尽其才者也。” 性恶论是对人性的一种看法，主张人之本性趋向恶，作恶比向善要容易。荀子关于性恶的观点，是中国思想史中最早出现的论断，其观点主要出现于其《性恶篇》《正名篇》。性恶篇曰：“人之性恶，其善者伪也。今人之性，生而有好利焉，顺是，故争夺生而辞让亡焉；生而有疾恶焉，顺是，故残贼生而忠信亡焉；生而有耳目之欲，有好声色焉，顺是，故淫乱生而礼义文理亡焉。然则从人之性，顺人之情，必出于争夺，合于犯分乱理，而归于暴，故必将有师法之化，礼义之道，然后出于辞让，合于文理，而归于治。用此观之，然则，人之性恶，明矣。其善者伪也。”荀子对善恶的定义是以后果界定善恶（治或乱），而非以人的动机界定。他的性恶论是后果论，由实际经验观察到的结果决定是性恶还是性善。 西方经济学家亚当·斯密认为人性善，天生关心别人的命运，具备同情心或怜悯心。他认为“无论人们会认为某人怎样自私，这个人的天赋中总是明显地存在着这样一些本性，这些本性使他关心别人的命运，把别人的幸福看成是自己的事情，虽然他除了看到别人幸福而感到高兴以外，一无所得”。法国启蒙思想家卢梭认为在原始时代，人性天性本是善良的，天生拥有自由、理性和良心，如果接受自然主义教育，顺性发展就可成为善良的人，实现善良的社会。 但西方主流观点并不认同人性本善论，而是根据个人主义与自由主义提出人性之恶，其以犹太教、基督教“生来有罪”作为思想基础，以承认个人“最初的基本过失”（原罪）出发，认为人类的最基本天性是“自存”，若任由其发展，会做出无限损人利己的事，因此在组织民主自由的政体时，首先就是限制个人自存企望的过度发展，而不鼓励各人自行其是。霍布斯认为，人就像是以自我为中心的野兽，人类的天性是反社会的、有破坏性的贪婪。若放任其不管，则最终必会以谋杀、强暴、抢劫等做结。“社会”则是拴住这个野兽的一个工具。叔本华说：“在新生的婴儿身上已带着原罪，不过要在他成长时才显出来。……亚当不幸，我们所有的人也在亚当中不幸——实际上原罪（意志的肯定）和解脱（意志的否定）之说就是构成基督教的内核的巨大真理，而其他的一切大半只是这内核的包皮和外壳或附件。”人性本恶论以霍布斯为代表，马基雅维利、叔本华、黑格尔都被认为是性恶论者。 金庸的小说里，《侠客行》和《连城诀》是相反的两部书，它们互为镜像。这两部书里的江湖很相似，都是魍魉横行、坏人当道，但从狄云的眼里看过去，江湖上全是坏人，他的眼睛像是照妖镜；从石破天的眼里看过去，江湖上全是好人，他的眼睛像是万花筒。其实，很难有几句话评价“人性本恶”与“人性本善”的优劣。但我国当前的群众素质和社会风气在一定程度上其实验证了“人类本恶”的论断。承认“人性本恶”其实就是勇于承认自己的过错，只有勇于承认自己的过错才可能改正自己的过错，只有改正自己的过错才能不断地提高自己和进步。这一点已经被西方多年的发展历程所验证，我们很有必要加强对其的学习与借鉴。 1.5夫妻关系：床头打架床尾和的辩证 【情节】 《鸳鸯刀》是金庸老先生撰写的最短的一篇武侠小说。其中记载了这么一个故事：威名远震江湖的大侠萧半和的义女萧中慧，在试图拦截武林中失落多年的鸳鸯刀时，偶遇一壮汉抢了一女子的孩子，女子在后面边骂边追赶。于是萧中慧路见不平、拔刀相助，冲向壮汉。结果壮汉和女子却一起围攻萧中慧。萧中慧大惑不解，于是有了下面的对话： “谁说假装打架？我们夫妻争闹，平常得紧，你多管什么闲事？” 萧中慧听得“夫妻争闹”四字，大吃了一惊，结结巴巴地道：“你们……你们是夫妻？”当即向后跃开，脑中一阵混乱。那壮汉道：“怎么啦？我们一男一女住在一房，又生下了孩子，难道不是夫妻么？”萧中慧奇道：“这孩子是你们的儿子？”那少妇道：“他是孩子爸爸，我是孩子妈妈，碍着你什么事了？他叫林玉龙，我叫任飞燕，你还要问什么？”说着气鼓鼓地举刀半空，又要抢上砍落。 萧中慧道：“你们既是夫妻，怎的又打又骂，又动刀子？” 任飞燕冷笑道：“哈哈，大姑娘，等你嫁了男人，那就明白啦。夫妻若是不打架，那还叫什么夫妻？有道是床头打架床尾和，你见过不吵嘴不打架的夫妻没有？” 萧中慧脱口而出，说道：“我爹爹妈妈就从来不吵嘴不打架。” 林玉龙抚着伤腿，骂道：“他妈的，这算什么夫妻？定然路道不正！啊唷，啊唷……” 【问题】 1.如何正确认识夫妻间的吵闹、打斗？ 2.从不吵嘴打架的夫妻是真的夫妻吗？ 【解读】 现在有种说法，说男女来自于不同的星球（男人来自火星，女人来自金星），所以男人和女人的思维方式是截然不同，男人和女人处理信息和传递信息的方式也不同。因为彼此不能了解背后的含义，很多时候，就如鸡同鸭讲，吵架就成了难免的事情。一般说来，男人注重逻辑，关注外部世界的变化；而女人则偏重感性，在乎人对自我的评价。男人外表强硬，但思维简单，属于线性思维，情感反应迟钝，面子观念重，喜欢在外人面前摆谱；女人外表柔弱，但思维呈网状、敏感，富有想象力，疑心重。有时分不清是做梦还是在现实中，高兴和哭泣的转换，是一眨眼间的事情。 中国有句老话，叫做夫妻吵架是“床头吵架床尾和”，还有句老话叫“夫妻没有隔夜仇”，意思是说夫妻之间的包容性远大于其他各类关系如同学、朋友等，主要原因是朋友吵翻了大家很容易选择逃避，谁也不见谁，夫妻就不行了，还要在一起生活的，所以更容易彼此宽容对方。夫妻之间没有哪个人不希望自己快乐地生活，而且能够走到一起，一般来说感情应该还是很不错甚至很深厚的，很少有人会计较那些小问题的。吵架只是夫妻生活的调味品，“天上下雨地下流，小两口打架不记仇”，白天吃一个锅里的饭，晚上睡一个花枕头！这就是夫妻床头吵架床尾和的原因！ 夫妻之间吵架不同于社会上的一般人之间的吵架，应该“讲情”，而不是“讲理”。一般人之间的吵架的特征是争理，所以拼命地抓住对方的语病，找出对方逻辑的缺陷，集中火力而攻之，让对方没有招架的余地。问题是“争理”的过程中往往会“伤情”，赢了理往往使对方更对你没有感情而已。夫妻之间的争执用“交情”来处理，远比用分析、辩论的吵架要有建设性意义。有一种简单的方法，可以防止一些无谓的吵架。用中国的一句古话来说，就是：相敬如宾。事实也是如此：男人和女人经常发现，他们对于同事和朋友，比对爱人要宽容很多。朋友再好，也有距离。而爱人更好，是属于自己的。属于自己的东西，还不是想怎样就怎样。难道我说不得你了，不能批评你了？所以，爱人往往还不如朋友。不能宽容，不能倾诉，也不能原谅，这架是无论如何也避免不了。吵架，有很多不同的原因，但结果都差不多：破坏感情的基础，破坏人之间的基本信任。偶尔吵架是一种交流的仪式，但很多时候，是无法控制的，也是灾难性的。适当的沉默或妥协，并不是软弱，而是为了避开拔剑四顾心茫然的时刻。为了生活的快乐和幸福，需要更多的技巧和理性。 当然，婚姻虽然是平淡似细水长流，平淡才能长久，细水才能长流。但平淡不等于无味，细水不等于完全波澜不惊，否则就是走入婚姻的另一个极端，也是婚姻的另一个死角，淡而无味毫无新鲜感才是婚姻最大的致命伤。所以林玉龙听萧中慧说她爹爹妈妈从来不吵嘴、不打架时，骂道：“他妈的，这算什么夫妻？定然路道不正。”看看，在林玉龙看来，从来不吵架、不拌嘴的夫妻竟然“道路不正”。结果最后证明，林玉龙的判断是对的。本名萧义的萧半和（即萧中慧的爹爹）在十六岁上便净了身子，进宫服侍皇帝，为的是要刺死清朝皇帝，给先父报仇。后来混进天牢，杀了几名狱卒，将其父两个结义兄弟的夫人救出牢来。为了瞒过清廷的耳目，萧义改名萧半和，留起了胡子，又委屈袁、杨两位夫人做了他名义上的夫人。因此，萧中慧的爹爹妈妈都不是真的夫妻关系，只是为了逃避他人的追杀而以夫妻名义共同生活而已。 类似的例子不仅仅出现在《鸳鸯刀》中，金庸其他武侠小说中也有这种吵吵闹闹的夫妻。《神雕侠侣》中的王重阳与林朝英，都是当世奇人，两人曾经行走江湖过了段神仙眷侣般的日子。但最后两人矛盾越积越深，由爱生怨，由怨生仇，所谓“爱之深恨之切”……终于相约在终南山比武……最后古墓派竟然创立了一个规矩：拜了祖师婆婆之后，须得向王重阳的画像吐唾液。《倚天屠龙记》中的胡青牛和王难姑更是一对“不是冤家不聚首”的例证：两人一个是“医仙”，一个是“毒仙”，惨烈地互掐了几十年，都想要压倒对方，一直闹到死才作罢。还有《笑傲江湖》中的不戒和尚和哑婆婆，均如此。世上女子如都如此，那男子可就有得受了。这几个例子也在一定程度上证明了这个论断：从不吵嘴打架的夫妻不是真正的夫妻，夫妻争吵不一定是坏事。两个人结合后彼此的生活习惯、性格，甚至一些小毛病都会有一个了解适应的过程，生活的烦恼也会接踵而至，看不惯气不顺的事，说出来可能让对方难堪，特别是夫妻闹别扭时都会有吃不下、睡不着、心烦意乱甚至是痛苦的感觉。这个阶段虽难受但有特殊的意义，明智的夫妻会利用这个阶段来思考，我们为什么争吵？然后对善意的指责和批评做出适当的调整，彼此就靠近了一步，感情也加深了一层。 相反，老把问题憋在心里，让对方永远蒙在鼓里，继续我行我素，长期压抑的结果终会导致火山爆发，后果往往不可收拾。从来都不吵架的夫妻，不能说明他们的婚姻就一定幸福。不吵架的原因，可能就是懒得吵架，或者心理距离已经很疏远，把对婚姻的期望降到最低了。美国eft（情绪取向治疗技术）督导、美国普渡大学婚姻与家族治疗博士刘婷女士在上海主办婚姻情感沙龙时，曾经讲过这么一个最极端的一个例子，2007年一对夫妻做婚姻咨询时开门见山地告诉刘婷女士：他们的婚姻在1984年就死掉了！在过去的23年当中，他们生活在同一屋檐下，生了三个孩子，但彼此之间没有说过一句话。23年呀，这种忍耐精神真是令人佩服！ 1.6爱屋及乌：韦都统义释王屋山群雄 【情节】 《鹿鼎记》第22回“老衲山中移漏处佳人世外改妆时”中记载了这么一个情节，康熙派韦小宝带40名御前侍卫和2000名骁骑营官兵，去少林寺宣旨办事。出京城行了二十里，便即扎营，然后韦小宝和一帮官兵聚众赌博。结果被王屋山的群雄偷袭，韦小宝顺利反击并抓获王屋山群雄。但韦小宝并不愿意真的把这些人送官，于是准备用投骰子的方式“作弊”。 韦小宝道：“好，你很有义气。既然同生共死，那也不用一个个的分别赌了。小姑娘，你跟我赌一手。你赢了，一十九人一起拿了银子走路；倘若输了，一十九颗脑袋一齐砍下，爽不爽快？”那少女向青年望去，等候他示下。 那青年好生难以委决，倘若十九人分别和这小将军赌，势必有输有赢，如果他当真言而有信，那么十九人中当可有半数活命，日后尚可再设法报仇。但如由小师妹掷骰，赢则全师而退，输了全军覆没，未免太过凶险。他眼光向同门众人缓缓望去。 一名蓝衣大汉大声道：“小师妹说得不错，我们同生共死，请小师妹掷好了。否则就算是我赢了，也不能独活。”七八人随声附和。 …… 一名蓝衫汉子突然叫道：“我的脑袋，由我自己来赌，别人掷的不算。”那道人怒道：“男子汉大丈夫，岂能如此贪生怕死？堕了我王屋派的威名。”韦小宝点头道：“众位都是王屋派的？”那道人道：“反正大伙是个死，跟你说了，也不打紧。”那蓝衣汉子大声道：“我是我爹娘生的，除了爹娘，谁也不能定我的生死。”那道人怒道：“你小师妹掷骰子之前，你又不说，待她掷了三点，这才开腔。我王屋派中，没你这号不成材的人物。”那汉子性命要紧，大声道：“五符师叔，我不做王屋派门下弟子，也没什么大不了。”另一名汉子冷冷地道：“你只求活命，其余的什么都不在乎，是不是？”那汉子道：“这位少年将军明明要我们一个个跟他赌。小师妹代掷骰子，你们答应了，我出声答应了没有？” 【问题】 1.韦小宝义释王屋山群雄的做法是为了什么？ 2.曾柔是否代表其他同门？如何看待蓝衫汉子的反悔？ 【解读】 在香港著名评论家倪匡眼中，创作时间最晚的这部《鹿鼎记》是金庸写得最好的一部武侠小说。倪匡认为，如果金庸以前的作品，是凌厉刚猛之剑，是软剑，是重剑，是草木竹石皆可为剑，虽然已足以横行天下，但到了《鹿鼎记》，才是真正到达“无剑胜有剑”的境地。在《鹿鼎记》中，金庸将虚构和历史人物混为一体，历史在金庸的笔下，要圆就圆、要方就方，随心所欲、无不如意。可以一本正经叙述史实，也可以随便开历史玩笑；可以史实俱在、不容置辩；也可以子虚乌有，纯属游戏。《鹿鼎记》是古今中外第一好小说，在金庸作品之中，排名第一。 出身于市井的韦小宝有着一种小市侩的形象，年幼的他是在一家妓院长大的。但是机遇巧合，误打误撞竟然从一个无名的小太监到一个高官厚禄的韦爵爷，这个过程中充斥着金钱与权力。韦小宝是一个凡人，更是一个小混混，他对美好的事物也是很向往的，他也懂得利用权力取得利益。所以他的价值观是市井的、平凡的。虽然他不是地道的大侠（如郭靖、杨过之辈），但他也懂得江湖道义，也知道孝顺长辈，还懂得知恩图报，待人接物中也存在着几分老道的意味。所以从另一个层面说，他的价值观又是伟大的。像这种存在着平凡而拥有伟大的人，在我们的现实生活中是可以找到的，所以他成为了一个活人，这正是金庸先生的高明之处，把死的变成了活的，塑造了一个鲜活的人物在观众面前，是值得称道的。 韦小宝在本回的情节中，不愿意直接把王屋山的众人送官或者直接处死，一个重要原因当然是“反清复明”的义气。虽然他并不真的认为“反清复明”有多大的意义，这在他和陈近南的几次交谈中可以看出，他觉得清朝皇帝管理国家也很不错，去刺杀皇帝是不对的。但是既然师傅陈近南要求他这么做，并且江湖上都将天地会的人视为英雄，他也就要保全这一干同样是在做“反清复明”工作的“同行”。从这里可以看出韦小宝这个人物，是一个好人，因为他比较正直，肯为朋友两肋插刀；当然也可以把他看成一个坏蛋，一个好色之徒，一个视赌如命的小人，因为他不杀王屋山群雄的另外一个原因，当然就是一见钟情的曾柔。 本来，韦小宝是准备和王屋山十九个人分别“赌一把”，然后直接放了曾柔。但是曾柔不愿意自己一个人独生，于是韦小宝让曾柔替王屋山十九个人来和他赌。曾柔用眼神征求大家的意见，一个蓝衣大汉表示同意，七八个人随身附和，其他人未明确表态，这里就涉及一个民事代理行为。我国《民法通则》规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。可见，曾柔代替其他人与韦小宝进行赌博的行为，虽然没有采取书面形式，但仍然是符合民事代理行为的构成要件，是合法有效的民事行为。 至于在投出三点（很低的点数，失败的可能性很大）以后，蓝衫汉子元义方开始反悔，认为他在订立合同的时候没有出声，因此并不等同于他认可这个代理合同，这里涉及一个默示代理是否有效的问题。对此，我国《民法通则》第66条第1款第3句规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”从文义上看，《民法通则》第66条第1款第3句之规定既可以解释为容忍代理，也可以解释为默示授权。学者认为，容忍代理在性质上属于一种表见代理，在《合同法》第49条已经对表见代理作出专门规定的情况下，不宜再将《民法通则》第66条第1款第3句之规定解释为容忍代理，应该在《合同法》第49条的框架内构造容忍代理的要件。其实，不论是容忍代理还是表见代理，这里都可以说明行为人对代理行为的明知和不反对。如果行为人在代理过程中，不存在特定的客观影响因素，如不清楚代理行为或者因病无法预知等，则代理后果应当承担。 1.7知人善用：不肯拍马屁的都有本事 【情节】 《鹿鼎记》第37回“辕门谁上平蛮策朝议先颁谕蜀文”： “……我凭了甚么本事加官进爵？最大的本事便是拍马屁，拍得小皇帝舒舒服服，除此之外，老子的本事实在他妈的平常得紧。看来凡是有本事之人，不肯拍马屁，喜欢拍马屁的，便是跟老子差不多。” 仰起了头思索，相识的武官之中，有那个是不肯拍马屁的？天地会的英雄豪杰当然不会随便拍人马屁，只是除了师父陈近南和吴六奇之外，大家只会内功外功，不会带兵打仗。师父的部将林兴珠是会打仗的，可惜去了台湾。 突然之间，想起了一件事：那日他带同施琅等人前赴天津，转去塘沽出海，水师总兵黄甫对自己奉承周到，天津卫有一个大胡子武官，却对自己皱眉扁嘴，一副瞧不起的模样，一句马屁也不肯拍。这家伙是谁哪？他当时没记住这军官的名字，这时候自然更加想不起来，心中只想：“拍马屁的，就没本事。这大胡子不肯拍马屁，一定有本事。” 【问题】 1.韦小宝对大胡子赵良栋的评价是否准确？ 2.韦小宝选人标准是否符合现代法制要求？ 【解读】 实践证明：韦小宝对大胡子赵良栋的评价是准确的。韦小宝是虚构的，赵良栋这个人物却是真实的。赵良栋（1621-1697年），清朝名将。汉族，字擎之，号西华，甘肃宁夏（今宁夏银川）人。1645年从军，隶孟乔芳部，从击贺珍、武大定，镇压米喇印、丁国栋起义，以功升游击。1657年经洪承畴推荐，从征云南，任督标中军副将。1662年擢云南广罗总兵，镇压马乃、陇纳、水西苗民起义。1670年任宁夏提督，平定驻军叛乱。三年后出兵攻吴三桂，授勇略将军。1680年进克成都，擢云贵总督。次年与彰泰等攻下云南城（昆明），平定三藩之乱。后受权贵排挤，乞病而归。康熙三十六年卒，谥襄忠。韦小宝虽然是赤裸裸的一副小人嘴脸，但小人自有小人的道理，最大的好处是不虚伪，同时用他明目张胆的“小人”行径，反衬了世人假仁义以作恶的现实。 韦小宝出生于妓院，混迹于市井，不读书，不识字，过着典型的底层生活。严酷的生存现实造就了他圆滑、顽劣、投机取巧的性格。而这一切，不仅适用于市井，在上层社会中也同样适用。从韦小宝的立场来说，自己本来不学无术，要混得好，就必然要在其他方面想办法。拍马屁升官发财虽上不了大雅之堂，但扭曲的社会，生存的压力也很难让人死要面子活受罪。从这个角度来讲，韦小宝却也是个清醒的现实主义者。他随机应变，见风使舵，机诈乖巧，构成了特定社会条件下生存的必要选择。同时，他也清醒地认识到自己的长处和短处，充分扬长避短，在自己的短处寻找代替者，能够找到合适的人代替自己做一些自己不擅长的事情，赵良栋、施琅、王进宝等诸将，莫不是他这种思想的替代品。 韦小宝果然也没有看错人，赵良栋虽然不读兵书，但久经战阵，经历极富，打仗时何处埋伏、何处佯攻、何处拦截、何处冲击，早已烂熟于心，最终韦小宝依靠赵良栋的计划，得到了康熙的信任，俘获了王屋山的一干人等，立下大功。国之人才是国之栋梁，地方人才是地方之栋梁，单位人才是单位之栋梁。一个单位里的人才，都是业务骨干，他们有着丰富的实践经验。什么人能入领导的眼，这是一个原则问题，是关系到一个国家或地方或单位事业成败发达的重要问题。使那些德才兼备的人入领导的眼，这才是原则。 但是，反观现在的个别部门的个别领导，往往有自己的原则，首选就是用我所用，他不管其是否是业务人才，他只培植于他当领导有利的人。他们的目的就是当领导，单位发展不发展，他的精力不往这里投入。那些真正的人才，能促进单位事业发展的人，不在他的眼里，根本不入他的法眼。所以，有些势利人物就纷纷入了他的视线。这样，拍马屁的都得到了升官，不拍马屁的自然也不愿意努力做事，一个单位这样继续发展下去，是很危险的。当然，会拍马屁的人有好前途也有一定的道理，这并不是只与会巴结、会拍马屁有关系。这种人往往都很懂得交际术，懂得公关，他的思想与学说也就有机会推广，他的能力也就有机会得到展示。懂得如何处理人际关系的人，其实也是一种本领，二者不能绝对对立。 综合国力竞争说到底是人才竞争，谁拥有了人才优势，谁就拥有了竞争优势。因此只有树立正确的人才观，培养选拔数以千万计的专门人才和一大批拔尖创新人才，建设规模宏大、结构合理、素质较高的人才队伍，充分发挥各类人才的积极性、主动性和创造性，我们才能大力提升国家核心竞争力和综合国力，为全面建设小康社会、实现中华民族的伟大复兴提供重要保证。封建时代的韦小宝，尚知选拔干部不是看其是否机灵，会拍马溜须，而是看其是否有真本事；尚知真正有用之才是不会在拍马溜须方面下工夫的，所以选才就选得准。我们现在有些单位的人才观，真是连韦小宝都不如。“千里马常有，而伯乐不常有”，与其说我国缺乏千里马式的人才，倒不如说我们缺乏千里马的选拔、评价和激励机制，即问题还是出在伯乐身上。为了让伯乐识好马、选好马、用好马，就必须改革现有人才选拔机制，让真正能承担选马责任且有“火眼金睛”的伯乐脱颖而出。我们呼唤千里马，实际上是在呼唤伯乐；而呼唤伯乐，实际上是在呼唤体制改革。 1.8金盆洗手：刘正风意欲告别衡山派 【情节】 《笑傲江湖》一开始便一个高潮紧接着另一个高潮，每个高潮都对全书发展有重大关系。刘正风金盆洗手正是其中的一个高潮。刘正风，衡山派高手，酷爱音律，擅长吹箫，与日月神教长老曲洋合奏《笑傲江湖》之曲。本欲“金盆洗手”，投身仕途，不再过问江湖世事，但却遭到左冷禅的极力反对，最后被丁勉、陆柏掌力震伤，与曲洋自绝经脉而死。《笑傲江湖》第6回“洗手”是这么记载的： 刘正风朗声说道：“众位前辈英雄，众位好朋友，众位年轻朋友，各位远道光临，刘正风实是脸上贴金，感激不尽。兄弟今日金盆洗手，从此不过问江湖上的事，各位想必已知其中原因。兄弟已受朝廷恩典，做一个小小官儿。常言道：食君之禄，忠君之事。江湖上行事讲究义气；国家公事，却须奉公守法，以报君恩。这两者如有冲突，叫刘正风不免为难。从今以后，刘正风退出武林，我门下弟子如果愿意改投别门别派，各任自便。刘某邀请各位到此，乃是请众位好朋友作个见证。以后各位来到衡山城，自然仍是刘某人的好朋友，不过武林中的种种恩怨是非，刘某却恕不过问了。”说着又是一揖。 …… 刘正风朗声道：“众位朋友，非是刘某一意孤行，今日左师兄竟然如此相胁，刘某若为威力所屈，有何面目立于天地之间？左师兄不许刘某金盆洗手，嘿嘿，刘某头可断，志不可屈。”说着上前一步，双手便往金盆中伸去。 【问题】 1.金盆洗手指什么？与前科消灭、原罪消除有区别吗？ 2.五岳剑派左盟主是否有权及为何阻止刘正风金盆洗手？ 【解读】 《笑傲江湖》一开始，就是魔教长老曲洋和刘正风的友谊，两人琴箫合奏一阕《笑傲江湖》。正、邪之间的分野究竟如何，是根据世俗的人云亦云，是根据几个人的意愿，还是照自己的判断？正是什么？邪是什么？从一开始，就提出了一连串发人深省的问题。1996年香港拍摄的吕颂贤版《笑傲江湖》，其中二人合奏时，琴声悲切、箫声呜咽，使琴箫合奏笼罩于化不开的孤绝和悲怆之中，叫闻者热血翻涌、心似狂潮！笑傲江湖而不可得，不亦痛哉！据传，这首“笑傲江湖曲”其实是香港作曲家、音乐教育家胡伟立改编自我国古典佛教音乐《清心普善咒》。刘正风和曲洋虽非《笑傲江湖》中的主要人物，所以描写他们的篇幅简短，语言简洁，但却词意畅达，将两个空前绝后的音律知音形象跃然纸上，这两个形象定会作为经典文学形象而流传。 对于刘正风的金盆洗手，和今天的前科消灭、原罪消除虽然不完全一样，但也有异曲同工之妙。金盆洗手是武林中人退隐时举行的一种仪式。洗手人双手插入盛满清水的金盆，宣誓从今以后再也不出拳动剑，决不过问武林中的是非恩怨，仪式常邀武林同道观摩作证。洗手人有的晚年放下屠刀，忏悔罪愆；有的是看破武林中的种种纷争丑恶，矢志退出漩涡，洁身自好，以求全躯。现在也常常指某些黑道人物发财后准备安享晚年，公开宣布改邪归正；或者指放弃以前长期从事的行业或某件事。据说，金盆洗手源出于圣经。《圣经》记载，犹太人当局判定耶稣犯了死罪，但他们无权执行这种判决，就把他送交罗马巡抚彼拉多，要求判他死刑。彼拉多认为耶稣没有做什么坏事，打算释放他，并提出了一个折中的办法：让犹太人在耶稣和一个杀人罪犯巴拉巴之间选择一个释放给他们。众犹太人在大祭司该亚法的指使下狂呼乱叫，坚决要求钉耶稣于十字架，释放巴拉巴，并且威胁说：“耶稣自称是犹太人的王，就是背叛恺撒。你若释放他，就是对恺撒不忠。”彼拉多只好让步，说：“流这义人的血，罪不在我，你们承当吧。”并拿水在众人面前洗手。意大利画家马提亚·普拉提（1613-1699年）创作的《彼拉多洗手》，形象地表现了当耶稣被带走时，彼拉多为了逃避良心的谴责，就在众人面前洗手，以表示自己清白的那一刻。 作为一项预防犯罪、保护社会的措施，前科制度通过限制和剥夺犯罪前科者某种资格和权利的方式，在一定的时期发挥了巨大的作用。但随着社会人权保障制度的发展与完善，前科制度的弊端日益显现，前科所产生的“标签效应”使得犯罪前科者一方面要经受人们的猜疑和偏见，一方面又得不到公平的待遇。种种都阻碍了犯罪前科者重新融入社会，不利于实现其再社会化。鉴于此，世界上很多国家在设立前科制度的同时，也设立了前科消灭制度，以此来限制和平衡前科制度所带来的不利影响。前科消灭制度使得有前科的人在具备法定条件时，犯罪记录可以被注销，这就为犯罪前科者顺利复归社会提供了制度的桥梁和保障。我国法律中原来一直没有前科消灭制度，但在司法实践中进行了一定的尝试，如河北省石家庄市长安区法院提出了“未成年人前科消灭”的实施办法，以激励失足青少年改过自新；山东省乐陵市法院与乐陵市综治委办、检察院、公安局等11个机关部门联合签发关于推行失足未成年人“前科消灭制度”的实施意见和实施细则。 我国目前未建立正式的前科消灭制度，2012年刑诉法第275条建立了未成年犯罪的犯罪记录封存制度。犯罪记录是法律概念，犯罪前科是理论概念，不能将两者等同。应该纠正两种错误认识——将犯罪记录等同于犯罪前科的认识、将犯罪记录封存与犯罪前科消灭混为一谈的认识。原罪一词来自基督教的教义，它是指人类生而俱来的、洗脱不掉的“罪行”。《圣经》中讲：人有两种罪——原罪与本罪，原罪是始祖犯罪所遗留的罪性与恶根，本罪是各人今生所犯的罪。原罪消除要求信徒必须认罪，人有原罪的根本就是自我为中心，信徒最重要的就是从以人为中心到以神为中心，这样才能获得新生。前科消灭中的罪和原罪消除中的罪不一样，前者是世俗法律规定的，后者是《圣经》规定的；前者是人在社会过程中犯下的，后者是人生来就有的；前者在英文中被称为criminal，后者在英文中被称为sin.金盆洗手包含了前科消灭、原罪消除中部分内容，但是不仅仅指原来所犯下的罪孽，还有原来的各类恩怨都一笔勾销。 左冷禅为什么要阻止刘正风金盆洗手？很简单，左冷禅想称霸江湖，首先就要真正征服五岳剑派。五岳剑派虽然只是一个松散的联盟，但左冷禅却希望其成为一个真正能够和少林、武当平起平坐的组织，因此一直想在五岳剑派内部真正扬名立万。刘正风和曲洋称兄道弟的事被左冷禅抓住了把柄，刘正风是衡山派数一数二的高手，左冷禅就说他是勾结魔教，想借此挫衡山派的锐气。要么曲洋死，要么刘正风死。他料定以刘正风的人格，刘正风不会杀曲洋，所以刘正风必死无疑。他也就达到了目的。作为体制内，或者说圈子中的重要人物，久历江湖、一大把年纪的刘正风，在这件事上有点天真，他觉得自己很无辜：我金盆洗手碍你左冷禅啥事？其实，五岳剑派联盟甚至整个江湖的名门正派，都是一架机器，作为其中的一个重要零部件，你刘正风怎么能说闪人就闪人呢？你考虑整架机器的运转了吗？个人的自由、权利，在中国自古就是被轻视、甚至敌视的，在集体面前，个人永远是渺小的，一己私利必须要无条件服从于集体利益，无论是地上的正统社会，还是地下的黑道江湖，都对这个信条顶礼膜拜。 1.9郭芙惹祸：郭靖公正处置黄蓉护犊 【情节】 《神雕侠侣》中最令人气愤的情节之一，当属杨过被郭芙斩断一条胳膊的悲剧。本来杨过的武功已经远远超过郭芙，然而却偏偏遇到自己中毒后浑身无力，致使惨剧发生。不过，这也造就了后面威名远扬的神雕侠，具体情节见第26回“神雕重剑”和第27回“斗智斗力”。 杨过这条右臂，确是给郭芙斩断的。 那日杨过与郭芙在襄阳郭府之中言语冲突以致动手，郭芙怒火难忍，抓起淑女剑往他头顶斩落。杨过中毒后尚未痊愈，四肢无力，眼见剑到，情急之下只得举右臂挡在面前。郭芙狂怒之际，使力极猛，那淑女剑又锋利无比，剑锋落处，杨过一条右臂登时无声无息地给卸了下来。 这一剑斩落，竟致如此，杨过固然惊怒交迸，郭芙却也吓得呆了，知道已闯下了无可弥补的大祸，但见杨过手臂断处血如泉涌，不知如何是好，过了一会。突然哇的一声，哭了出来，掩面夺门奔出。 …… “他真要欺侮你，你便有十条臂膀，也都给他斩了。那柄剑呢？”郭芙不敢再说，从枕头底下取出淑女剑来。郭靖接在手里，轻轻一抖，剑刃发出一阵嗡嗡之声，凛然说道：“芙儿，人生天地之间，行事须当无愧于心。爹爹平时虽然对你严厉，但爱你之心，和你母亲并无二致。”说到最后几句话，语声转为柔和。郭芙低声道：“女儿知道。” 郭靖道：“好，你伸出右臂来。你斩断人家一臂，我也斩断你一臂。你爹爹一生正直，绝不敢徇私妄为，庇护女儿。”郭芙明知这一次父亲必有重责，但没料想到竟要斩断自己一条手臂，只吓得脸如土色，大叫：“爹爹！” 郭靖铁青着脸，双目凝视着她。 杨过料想不到郭靖竟会如此重义，瞧了这般情景，只吓得一颗心突突乱跳，只想：“我要不要下去阻止？叫他饶了郭姑娘？”正自思念未定，郭靖长剑抖动，挥剑削下，剑到半空时微微一顿，跟着便即斩落。 突然呼的一声，窗中跃入一人，身法快捷无伦，人未至，棒先到，一棒便将郭靖长剑去势封住，正是黄蓉。 她一言不发，刷刷刷连进三棒，都是打狗棒法中的绝招。一来她棒法精奥，二来出其不意，郭靖竟被她逼得向后退了两步。黄蓉叫道：“芙儿还不快逃！” 郭芙的心思远没母亲灵敏，遭此大事，竟是吓得呆了，站着不动。黄蓉左手抱着婴孩，右手回棒一挑一带，卷起女儿身躯，从窗口直摔了出去，叫道：“快回桃花岛去，请柯公公来向爹爹求情。”跟着转过竹棒，连用打狗棒法中的“缠”“封”两诀，阻住郭靖去路，叫道：“快走，快走！小红马在府门口。” 【问题】 1.郭芙剑断杨过右臂，应当如何定罪？ 2.郭靖、黄蓉的处置方法有什么问题？ 【解读】 杨过是金庸武侠小说《神雕侠侣》中的男主角，是《射雕英雄传》中杨康与穆念慈之子。杨过，字改之，名字为郭靖、黄蓉所取，取“有则改之，无则加勉”之意。他是金庸笔下的“情侠”，其人孤傲狂放，叛逆机智，感情丰富，满腔热血激愤，又号“西狂”。在《神雕侠侣》中，杨过与小龙女的悲欢离合、哀怨缠绵、真情真爱令人低叹回旋不已。这对有情人的姻缘波折，确与郭芙的任性鲁莽有关。郭芙用剑斩断杨过右臂，又用毒针伤了小龙女，致使这对恩爱夫妻分别十六年，郭芙应负上很大责任。且说武氏兄弟同时爱上师妹郭芙，偏偏郭芙对他们难以取舍，使得两兄弟手足相残，相约至城外决斗，只许胜者回来见郭芙。经过杨过一番软硬兼施、真假参半劝说之后，两兄弟终于重归于好，以为郭芙要嫁给杨过，而他兄弟俩竟然白忙一场。郭芙闻知此事，自是气愤填膺，又见杨过言语相激，竟似自己成了圈套，有意嫁他，而他偏生不要，在大怒之下，用剑斩断杨过右臂！ 杨过正值青年，又是习武之人，遭此断臂之痛，真是情何以堪！郭芙剑断杨过右臂，在法律上应当如何认定？显然，郭芙的行为最起码是构成故意伤害罪。至于如何量刑，则要考虑伤害的严重情况，按照我国1986年的《人体重伤鉴定标准》（试行）的规定，重伤的重要类别之一就是造成肢体残废，肢体残废是指由各种致伤因素致使肢体缺失，或者肢体完整但肢体功能丧失。其中，肢体缺失是指下列情形之一：（一）缺失任何一手拇指；（二）除拇指外，其余四指中缺失任何三指以上；（三）缺失一手任何两指及其掌骨；（四）缺失一足百分之五十或者足跟百分之五十；（五）缺失一足全部足趾等。 1990年的《人体重伤鉴定标准》将肢体缺失更加细化，包括：（一）任何一手拇指缺失超过指间关节；（二）一手除拇指外，任何三指缺失均超过近侧指间关节，或者两手除拇指外，任何四指缺失均超过近侧指间关节；（三）缺失任何两指及其相连的掌骨；（四）缺失一足百分之五十或者足跟百分之五十；（五）缺失一足第一趾和其余任何二趾，或者一足除第一趾外，缺失四趾；（六）两足缺失五个以上的足趾；（七）缺失任何一足第一趾及其相连的跖骨；（八）一足除第一趾外，缺失任何三趾及其相连的跖骨。从这两个重伤鉴定标准看，杨过一条断臂的伤害绝对属于重伤的范畴。 2014年1月1日试行的《人体损伤程度鉴定标准》规定，重伤是指使人肢体残废、毁人容貌、丧失听觉、丧失视觉、丧失其他器官功能或者其他对于人身健康有重大伤害的损伤，包括重伤一级和重伤二级。“5.9.1重伤一级”包括：a)二肢以上离断或者缺失（上肢腕关节以上、下肢踩关节以上）。b）二肢六大关节功能完全丧失。“5.9.2重伤二级”包括：a)四肢任一大关节强直畸形或者功能丧失50%以上。b)臂丛神经干性或者束性损伤，遗留肌瘫（肌力3级以下）。等等。从这个最新鉴定标准来看，杨过一条胳膊被斩断，还只能算是重伤二级而不能定为重伤一级。当然，这里的重伤一级与重伤二级也只是在量刑时，有斟酌价值。 郭芙的行为应该如何定性，过失伤害、故意伤害、过失致人死亡还是故意杀人呢？四者的区别主要是看行为人的主观故意。故意伤害罪和故意杀人罪的主要区别在于行为人是否以非法剥夺他人生命的故意。如果行为人无非法剥夺他人生命的故意，而只有伤害他人健康的故意，即使客观上行为导致了他人的死亡，也只能以故意伤害罪（致人死亡）认定；如果行为人有非法剥夺他人生命的故意，即使其行为没有造成他人死亡的结果，也构成故意杀人罪（未遂）。故意杀人的犯罪客体是剥夺他人的生命权，而故意伤害的犯罪客体是剥夺他人的健康权，生命权和健康权两者有一定的界限。故意伤害罪（致人死亡）与过失致人死亡罪的界限也比较明确，二者在客观上都造成了被害人死亡的结果，在主观上行为人对死亡结果的发生往往都表现为过失的心理态度。二罪的根本区别在于：前罪具有伤害他人的故意，其死亡结果是行为人意志以外的原因造成的；而后罪没有犯罪的故意，是由于过失致人死亡。司法实践中，依据案情查明行为人有无犯罪故意，对划清二罪的界限，至关重要。过失伤害又称过失致人重伤罪，它是指过失致人重伤的行为。该罪在主观上必须是出于过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，这是本罪与故意伤害罪的区别所在。 根据我国刑法的规定，过失伤害罪在客观上必须是已经造成了他人重伤的结果才构成犯罪，如果只造成他人轻伤，则不构成犯罪，按民事案件处理。具体到郭芙的断臂行为，该如何认定呢？这就要分析郭芙当时的主观心态，从当时的情况来看，“郭芙连败两招，怒气更增，只见床头又有一剑，抢过去一把抓起，拔出剑鞘，便往杨过头上斩落。”郭芙愤恨那一掌之辱，心想：“你害我妹妹性命，卑鄙恶毒已极，今日便杀了你为我妹妹报仇。爹爹妈妈也不见怪。”于是郭芙一咬牙，手上加劲，挥剑斩落。这些行为加心态，似乎能够说明郭芙杀人的动机，但是必须注意的是，郭芙明知杨过的武功很好，即使在受伤的情况下，杨过也可以轻松地将郭芙手中的剑抢走，所以郭芙并不认为杨过就是在束手待毙，认为他肯定可以抵挡。特别是在“这一剑斩落，竟致如此”的后果时，郭芙吓得呆了，知道已闯下了无可弥补的大祸，哭着掩面夺门奔出。综上所见，郭芙的行为不宜认定为故意伤害罪，而应当定位为过失致人重伤罪。 郭芙造成这种严重后果后，立即告知其父母。郭靖和黄蓉的处理方式完全不同，郭靖按照传统的“以血还血、以牙还牙”的报复模式，准备砍下郭芙的一条胳膊，以示惩罚和赔偿；但是黄蓉显然在护犊，不同意郭靖这种简单公正的处罚方法。在强行阻止郭靖执行家法的时候，又在给郭芙出主意：“快回桃花岛去，请柯公公来向爹爹求情。”黄蓉也知道，这个时候的郭靖，估计只有江南七怪的柯镇恶才能够降服。这里存在两个问题：第一，郭靖是否有权直接处置郭芙？当时的时代是南宋时期，对犯罪实行的是绝对的公诉制度，应当由地方官员依法对郭芙追究刑事责任。当然，武侠小说一般不考虑这些问题，否则的话，其中的打打杀杀还不知道要累死多少衙役、捕快呢！ 第二，黄蓉对郭芙的行为是否属于包庇？我国古代有一项法律原则，叫“亲亲相隐不为罪”。该原则在《唐律疏议》中发展完备，唐朝甚至还规定“同居相为隐”的原则，宋朝基本沿袭唐律没有什么变化。南朝梁武帝甚至规定，子证母罪要给予刑罚。因此，黄蓉的做法符合当时法律规定，不构成包庇罪。我国2012年刑诉法第188条规定，“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”该条首次在我国明确规定了在一般刑事案件中，近亲属有权拒绝作证，这在一定程度上肯定了此前争议颇大的亲亲相隐制度。但是，我国刑法中，关于包庇罪的条款并未排除近亲属之间的包庇行为，可见我国亲亲相隐仅限于刑事庭审的拒绝作证。按照这个条款，黄蓉的行为完全构成包庇罪，应当依法追究刑事责任。 /第二章 民商法学视野下的金庸武侠小说/ 2.1比武招亲：杨康与穆念慈婚姻合同 【情节】 《射雕英雄传》第7回“比武招亲”描述了穆念慈和杨康的首次见面。 只见中间老大一块空地，地下插了一面锦旗，白底红花，绣着“比武招亲”四个金字，……那汉子点点头，向众人团团作了一个四方揖，朗声说道：“在下姓穆名易，山东人氏。路经贵地，一不求名，二不为利，只为小女年已及笄，尚未许得婆家。她曾许下一愿，不望夫婿富贵，但愿是个武艺超群的好汉，因此上斗胆比武招亲。凡年在三十岁以下，尚未娶亲，能胜得小女一拳一脚的，在下即将小女许配于他。” 在杨康胜过穆念慈以后，穆易理所当然地认为应当谈谈两人的婚姻合同了。 穆易道：“我们住在西大街高升客栈，这就一起去谈谈罢。”那公子道：“谈甚么？天下雪啦，我赶着回家。”穆易愕然变色，道：“你既胜了小女，我有言在先，自然将女儿许配给你。终身大事，岂能马虎？”那公子哈哈一笑，说道：“我们在拳脚上玩玩，倒也有趣。招亲嘛，哈哈，可多谢了！” 穆易气得脸色雪白，一时说不出话来，指着他道：“你……你这……” 公子的一名亲随冷笑道：“我们公子爷是甚么人？会跟你这种走江湖卖解的低三下四之人攀亲？你做你的清秋白日梦去罢！”穆易怒极，反手一掌，力道奇劲，那亲随登时晕了过去。那公子也不和他计较，命人扶起亲随，就要上马。穆易怒道：“你是存心消遣我们来着？”那公子也不答话，左足踏上了马镫。 【问题】 1.如何界定比武招亲？这种婚姻形式是否能够被认可？ 2.杨康是否正式履行该合同？杨康能否履行这个合同？ 【解读】 穆易（本名杨铁心，将“杨”字拆开为“木易”）收养了一个义女，唤做穆念慈。女儿长大了，终身大事不可不问。那时没有今天的专业婚介机构，更没有什么婚托、婚骗，主要依靠的是“父母之命、媒妁之言”。杨铁心与养女在江湖上漂泊多年，没有固定产业和居住地，属于江湖中人当然也就没有通过传统民间的“媒妁之言”来解决穆念慈的婚姻问题。没奈何，杨铁心想出了一个好办法——比武招亲。一则可以为曾在武学博导洪七公处进修过的女儿找个志趣相投的人，二则可以不通过中介，节省了手续费和人情等成本。那天杨康打赢了穆姑娘，还取了她一只绣鞋。然后说，他只是技痒，想上来切磋一下，没有娶妻的意思，说完就要走。这下激起了杨氏父女和诸位看客的众怒。 合同这玩意，不限形式，不是只有白纸黑字才确凿无疑，口头上的约定，也具有法律上的约束力。我国《合同法》第10条就明确规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。这个比武招亲其实就是一个口头合同，更准确地说，“比武招亲”的锦旗就是一个要约而不是要约邀请。虽然没有让杨康比武前签个字盖个章，但杨铁心在众目睽睽之下，已经把合同的内容公布出来，且给要约附加了条件——“30岁以下尚未娶亲”。谁上了擂台，只要符合这两个条件就视为已经接受合同的约定，这个口头合同的法律效力，一点也不比书面的差。在杨康之前出来打擂的东边来的肥胖老者少说也有五十来岁，显然不符合杨铁心“30岁以下”的条件；从西边来的光头和尚，更是不符合娶亲的基本要件（还俗以后当属另说）。其实，杨铁心虽然对杨康的外在条件表示满意，但其实对其内在条件并不了解，所以他在看出双方强弱之势早判时心想：“这少年……只消不是金国官宦人家，便结了这门亲事，我孩儿终身有托。”但杨康不仅仅是金国官宦人家，还是金国王爷的公子，显然不符合杨铁心的选婿标准。 这个“比武招亲”的合同，最后的结果还是被履行——不管是出于什么原因，杨康最终与穆念慈形成了事实婚姻，虽然没有履行婚姻的形式要件。就这件事而言，杨康正式履行了该合同。但下面的问题是：杨康能否履行这个合同？杨康是杨铁心的亲生儿子，穆念慈是杨铁心的养女，从这个意义上说，杨康与穆念慈实际上具有兄妹关系。不过，杨康与穆念慈并没有任何直接的血缘，我国古代“表兄妹通婚”现象很普遍，这种养兄妹之间的婚姻关系不被禁止。从封建社会“同姓不婚”的禁忌出发，两人也并不同姓，所以这个婚姻关系是被认可的。我国明清两代曾经有禁止表兄妹结婚的规定，但半途而废。美国有18个州不禁止表兄妹结婚，以色列、大部分阿拉伯国家、巴基斯坦、土耳其等国家也均不禁止表兄妹结婚。 不过，也有国家明确规定禁止养子女与收养人的婚生子女结婚（也就是杨康与穆念慈的情况），如《罗马尼亚家庭法典》第7条、《菲律宾共和国家庭法》第38条、《印度教教徒婚姻法》第3条第7款均有类似的规定。至于二人是否“门当户对”？南宋初年，史学大师郑樵曾说，隋唐以前“家之婚姻必由于谱系”，五代以来“婚姻不问阀阅”（《通志·氏族略第一》）；沈括在《梦溪笔谈》卷二四《杂志一》也说过类似的话。所谓“阀阅”就是门第。也就是说，宋代士庶通婚渐成风俗，当时的社会价值取向与前代明显不同。杨康的养父完颜洪烈坚决地迎娶了包惜弱（再婚且带着孩子）就是明证。 2.2无效合同：虚竹被迫任逍遥派掌门 【情节】 《天龙八部》是金庸老先生的武侠代表作之一。著于1963年，历时4年创作完成（部分内容曾由倪匡代笔撰写）。小说以宋哲宗时代为背景，通过宋、辽、大理、西夏、吐蕃等王国之间的武林恩怨和民族矛盾，展示了一幅波澜壮阔的生活画卷。“天龙八部”出于佛经，有“世间众生”的意思，寓意象征着大千世界的芸芸众生，背后笼罩着佛法的无边与超脱。其中，就记载了少林寺小和尚虚竹的“奇妙历险记”，详见《天龙八部》第31回“输赢成败又争由人算”。 那老人叹道：“天意如此，天意如此！”突然间愁眉开展，笑道：“既是天意如此，你闭了眼睛，竟误打误撞地将我这棋局解开，足见福缘深厚，或能办我大事，亦未可知。好，好，乖孩子，你跪下磕头罢！”…… 那人微笑道：“你怎的说话如此无礼？不称‘师父’，却‘你呀，我呀’的，没半点规矩？”虚竹惊道：“什么？你怎么会是我师父？”那人道：“你刚才磕了我九个头，那便是拜师之礼了。”虚竹道：“不，不！我是少林子弟，怎么再拜你为师？你这些害人的邪术，我也决计不学。”说着挣扎站起。…… 虚竹吃了一惊，忙伸手扶住，道：“老……老前辈，你怎么了？”那老人道：“我七十余年的修炼已尽数传付于你，今日天年已尽，孩子，你终究不肯叫我一声‘师父’么？”说这几句时，已是上气不接下气。虚竹见他目光中祈求哀怜的神气，心肠一软，“师父”二字，脱口而出。那老人大喜，用力从左手指上脱下一枚宝石指环，要给虚竹套在手指上，只是他力气耗竭，连虚竹的手腕也抓不住。虚竹又叫了声：“师父！”将戒指套上了自己手指。…… 哭了一阵子，跪倒在地，向那老人的遗体拜了几拜，默默祷祝：“老前辈，我叫你师父，那是假的，你可不要当真。你神识不昧，可不要怪我。”祷祝已毕，转身从板壁破洞中钻了出去，只轻轻一跃，便窜过两道板壁，到了屋外。 【问题】 1.作为少林弟子，虚竹是否能够接任逍遥派的掌门？ 2.虚竹在这种紧急情况下接任逍遥派掌门是否有效？ 【解读】 按照武林的规矩，一个人不能同时入两个或者两个以上的门派。加入一个新的门派必须首先从原来的门派中脱离出来（自行申请、被驱逐等），这是基本的规矩。虚竹显然并没有从少林寺中脱离出来，他还是少林寺的和尚，这个时候被强行要求加入另外一个门派，显然是不妥当的。从虚竹内心来说，他不愿意离开少林寺那个从小到大养育他的地方。从名望上来说，少林寺作为江湖中声望最高的门派，显然比亦邪亦正的逍遥派要好。虽然虚竹的少林功夫被无崖子全部化解，但功夫存在与否与是否为某个门派弟子没有直接关联。经常有这种案例，某门派的一高手被打伤后失去全部功力，或者说被化去全部功力，几成废人，但这能够说明他不是该门派的了？显然不能。 虚竹在这种紧急情况下接任逍遥派掌门是否有效呢？根据我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则；《合同法》第52条规定，“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同”无效。本例中，那老人（逍遥派掌门无崖子）就是以（生命）胁迫的方式，要求虚竹接任逍遥派掌门人。这种合同运用了欺诈、胁迫的手段，违背了对方真实意思订立的，这样的合同属于无效合同，应当自始无效。 佛教爱好者虚竹，就为了一桩这样的无稽合同，受尽折磨，苦苦摆脱而不得。在这个合同中，虚竹基本属于无过错方。因为陷阱就是一开始那个棋局，并没有说明其中奥秘（并未发出任何要约或者要约邀请）。虚竹只是为了救迷醉要自杀的段延庆，随意摆了一个棋子，就被迫与逍遥派掌门人无崖子订立了一份责任重大的合同。这份合同内容是：虚竹接受无崖子70年功力修为，有义务接任逍遥派掌门，并诛杀叛徒丁春秋。单从内容看，合同并无不公之处，70年的内力和掌门之尊，是每一个学武之人梦寐以求的好事，接受了它，就如插入一个新式芯片，功力的版本大大升级、地位也相应提高。杀一个坏人，在当时的江湖，也不是件为难的事情。但是，这份合同是违法订立的，因为它违反了公平自愿原则。在案发现场，无崖子老先生以百年智力把不谙世故的虚竹哄得晕头转向，威逼利诱、以死相挟，虚竹在极其无奈的情况下，不得不接收功力、磕头拜师、答应除恶，戴上掌门指环。 虚竹笨，却并不傻，他知道这份合同是不作数的，完全可以不履行。于是，他多次向逍遥派门人申请，宣布合同无效。他先是想把指环还给苏星河，一走了之。苏星河不愧是无崖子的徒弟，所使手段如出一辙，都是以死要挟，不过，他的效果更好，先是给虚竹设下了逻辑陷阱，把他困住，而自己也不过是惺惺作态，不用真的去死。后来，虚竹也学会了变通，其他当事人都不愿意让合同无效，那就干脆转让。他居然成功地把指环转让给了天山童姥。可是，造化弄人，最后他不但没有推卸掉责任，就连天山童姥的灵鹫宫也一并接收了。法律不是万能的，虚竹能从法理上明白自己有权利摆脱这份不公平的合同，却免不了在各种情势之下，一次次地挣扎，一次次地屈服、妥协。因为，他对人有着善良的感情。这下，我们明白一个道理，法律是死的、人情是活的，虚竹其实无法挣脱的，是那张人情的网，这非常符合中华传统文化的精髓。 2.3生命押运：都大锦运输合同掉得大 【情节】 《倚天屠龙记》是金庸老先生“射雕三部曲”的第三部。在第3回“宝刀百炼生玄光”中，记载了一个因未被依法、依约履行的运输合同而造成的灭门惨案。 只听那姓殷的微微一笑，说道：“我若不知龙门镖局名声不差，找上门来干么？都总镖头，我有一单镖交给你，可有三个条款。”都大锦道：“牵扯纠缠的镖我们不接，来历不明的镖不接，五万两银子以下的镖不接。”他没听对方说三个条款，自己先说了三个条款。 那姓殷的道：“我这单镖啊，对不起得很，可有点牵扯纠纷，来历也不大清白，值得多少银子，那也难说得很。我这三个条款也挺不容易办到。第一，要请你都总镖头亲自押送。第二，自临安府送到湖北襄阳府。必须日夜不停赶路，十天之内送到。第三，若有半分差池，嘿嘿，别说你总镖头性命不保，叫你龙门镖局满门鸡犬不留。” …… 过了半晌，听得都大锦道：“殷大爷，你要我保甚么镖？”那姓殷的道：“我先问你。我定下的三个条款，你可能办到？”都大锦顿了一顿，伸手一拍大腿，道，“殷大爷既出了这等重酬，我姓都的跟你卖命就是了。殷大爷的宝物几时来？” 那姓殷的道：“要你保的镖，便是躺在担架中的这位爷台。” 承运人都大锦应该说还是非常认真、卖力的，却料不到已经到了武当山脚下却翻了船，让几个冒充武当六侠的人把货物（俞岱岩）劫走了，且造成了托运货物的严重毁损。 张翠山向都大锦狠狠瞪了一眼，才将龙门镖局如何受托护送俞岱岩来武当山，却给六个歹人冒名接去之事说了。宋远桥见都大锦这等功夫，早知决非伤害俞岱岩之人，何况既敢登门求见，自是心中不虚，当下和颜悦色地向都大锦询问经过。 都大锦一一照实而说，最后惨然道：“宋大侠，我姓都的办事不周，累得俞三侠遭此横祸，自是该死。我们临安满局子的老小，此时还不知性命如何呢。” 【问题】 1.都大锦到底保的什么标？ 2.本次运输合同是否有效？ 【解读】 流通是智慧和财富交流积累升值的最佳手段。就算是在宋元时代，社会上的运输业就已经十分红火。最规范的运输企业，当属镖局，像清代马春花、明代林平之等人所工作的家族运输企业，都是被消费者协会授予“信得过”荣誉称号的，在江湖中口碑都不错。不过，根据学者考证，早期专门为朝廷押送一些来往信件物品的机构是驿站，直到明末清初镖局才因为日常生活的需要应运而生。而《倚天屠龙记》这里的背景却是元末明初，显然和实际有点出入。 那时候的运输企业，一般都是货运公司，几乎没有什么专门的客运公司，大部分镖局都是运输物品的，就算是人，一般也都是棺材里的尸体。运送活人是有风险的，要照顾饮食起居，还要保证安全，十分棘手。不过，这种业务利润很高，所以一个由都大锦负责的企业——龙门镖局，就接了这么一宗活儿，运送活人俞岱岩回武当。这份运输合同是由殷素素和都大锦签订的，内容十分详细，要求都大锦在十天之内，亲自将受了伤的俞岱岩安全完整送回湖北襄阳，交给他的单位领导武当掌门张三丰或者他的同事武当六侠。当然，殷素素是付了钱的，车票和保险买在一起，加上小费，一共是两千两黄金。 龙门镖局总镖头都大锦，人称多臂熊，曾在少林寺学艺，是少林派俗家弟子。在这个运输合同中，都大锦很尽职尽责，发扬了企业诚实信用、服务周到的作风，带领员工一路换车换马不换人，离浙江、过安徽、入鄂境，终于在合同约定的期限内赶到襄阳，大家都渐渐松出一口气。可惜的是，大喜必定伴随着大意，都大锦宽慰之下，严密一世，疏忽一时，竟然把一群陌生人误当作武当六侠，将俞岱岩交给了他们。结局很悲惨，俞岱岩被那些人折磨得四肢骨节尽数折断，成为废人。 都大锦更倒霉，收的两千两黄金中有一千七百两被张翠山逼着救济了灾民，他自己和企业的员工家属数十人也全部被杀。这个代价实在是太大了、太可怕了。如果放在今天，飞机掉下来，航空公司也不至于会倾家荡产，更不可能以命抵命。龙门镖局的运输合同违约惨案告诉我们一个重要的教训：如果和别人尤其和武林中人签订了合同，一定一定一定不要不要不要违约。另外，如果可能的话，尽可能地再买一个保险（不过当时还没有出现这个玩意儿呀），适度转嫁风险。作为一个少林寺俗家弟子，都大锦显然只学习了部分少林寺功夫（实战业务）而没有悟出“钱财乃身外之物”的道理（理论精髓），接了一个完全超越自己能力的大单，从而葬送了自己的性命。据小说记载，都大锦于元顺帝至元二年三月廿九（1336年5月10日）与殷素素签订合同，于当年四月三十（经查无此日期，当年四月只有29天，四月廿九是公元1336年6月9日，五月初一是1336年6月10日，可见这个运输合同是金庸老先生随意编造的）晚上因违约被殷素素所杀。 因对方违约，殷素素依法依规履行合同规定条款，本身似乎没有任何问题。不过，合同中约定承运人未依约履行合同，应当承担死的后果，使得这个合同的性质发生变化，成为一种特殊的生死合同。按照我国民法通则和合同法的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。承担民事责任的方式主要有：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。显然，我国现行法律规定的合同条款，是不能约定以生命为承担民事责任的方式。在我国当今司法实践中，一些生产经营单位要求从业人员与其订立协议，免除或者减轻其对从业人员因生产安全事故伤亡依法应承担的责任，这种合同我们也称为“生死合同”。但按照我国安全生产法的规定，这样的合同或者协议没有法律效力的。不过武侠的江湖中，这种生死合同确实得到了武林人士的认可。所以在《倚天屠龙记》的“五皓臂似玉梅花妆”中，张翠山追问殷素素龙门镖局满门数十口被杀惨案的元凶时，殷素素毫不犹豫自认，张翠山心中一寒但却无话可说。毕竟，行为人是在依法履行合同，要求对方承担违约责任而已。 2.4江湖信义：一场持续十八年的合同 【情节】 《射雕英雄传》第3回“大漠风沙”为我们提供了一个持续十八年的合同。合同的双方是全真教的丘处机和江南七怪，合同的内容是比武，而且是通过教两个孩子十八年武功后，让两个孩子比试后，证明合同双方的武功高低。 柯镇恶怒道：“现下咱们大家受伤，难决胜负。明年今日，请道长再在醉仙楼相会。”丘处机眉头一皱，心想这七怪并非歹人，我何苦与他们争这闲气？那日焦木死后，韩宝驹从铜缸中脱身而出，如要杀我，易如反掌。再说这件事终究是自己莽撞了，大丈夫是非分明，错了便当认错，但如何摆脱他们的纠缠，却也不易，沉吟了一会儿，心念一动，说道：“各位既要与贫道再决胜负，也无不可，只是办法却要由贫道规定。” …… 丘处机昂然道：“咱们来个大比赛，我一人对你们七位，不但比武功，还得斗恒心毅力，斗智巧计谋，这一场大比拼下来，要看到头来，到底谁是真英雄真豪杰。”这番话只听得江南七怪个个血脉贲张……丘处机道：“推本溯源，咱们误打误伤，是为了拯救忠义的后代而起，那么这件事还得归结在这上面。”于是把如何结识郭杨二人、如何追赶段天德的经过说了……丘处机道：“杨铁心的妻子包氏，却不知落在何方。那包氏贫道曾经见过，各位却不认得。贫道与各位赌的就是这回事。因此法子是这样：……那两个女子都已怀了身孕，救了她们之后，须得好好安顿，待她们产下孩子，然后我教姓杨的孩子，你们七位教姓郭的孩子……过得一十八年，孩子们都十八岁了，咱们再在嘉兴府醉仙楼头相会，大邀江湖上的英雄好汉，欢宴一场。酒酣耳热之余，让两个孩子比试武艺，瞧是贫道的徒弟高明呢，还是七侠的徒弟了得？” 【问题】 1.这个附了十八年履行期限的合同是否有效？ 2.丘处机认输意味着合同失效、自己失败吗？ 【解读】 合同只是一种协议，不过带有了法律强制力的色彩，为的是追究不守信用的行为，保证诚信。履行合同便是诚实信用的好公民，不仅法律支持，在道德上也很站得住脚。这里想说说一个履行合同的典范，不过，这也是一个违约案例，但是从法治精神和道德角度说，结果并不重要，重要的是为了履行合同而不计代价的君子之风。 双方当事人分别是江南七怪和丘处机道长。双方都是心高气傲，不肯认输的人，一场生死剧变之后，他们准备打一架，以分高下，但是最后平静下来，订立了一个为期十八年的合同，来比履行合同的能力。他们在重重怨气和怒气之下，居然能冷静面对纠纷，实属难得。而这合同，履行起来的难度也非常大，他们约定，要找到郭、杨两位好汉的后人，教他们武功，在十八年后的三月廿四，醉仙楼上，让他们打一架，哪个孩子打赢了，就算师傅赢。难啊，茫茫人海，没有任何通信工具诸如微博、微信、qq群什么的，也没有派出所、街道办或者妇联之类的组织帮忙。要找到孩子，还要足够幸运，让这孩子是男孩，还要花十八年的时间教他武功。好在，他们都有足够的耐心韧性诚意，上天眷顾这八位君子，让他们总算找到了孩子，居然都是男孩。 在整个十八年的过程中，谁也没有偷懒作假，孩子是真的，教育也是真的，就等约定时间一到，谁比谁高明，就天下大白了。他们为此付出了巨大的代价。江南七怪江湖跋涉多年，后来又在大漠风沙中一待就是十几年，教一个笨孩子郭靖学功夫，韩小莹的皱纹都长出来了，心上人也早早逝世。而丘处机的成本也不小，除了十八年的岁月，他还必须为了诚信而放弃原则：第一，为了履约，他不得不去教一个成长在金人官宦家庭的孩子，违背了他的民族情结；第二，为了彻底履约，他只好把工夫都放在教授武功上面，而忽略了文学课和思想品德课，致使杨康只学了打架，没有学做人，一点不像师傅的徒弟，害得丘处机也不得不背上道德债。 到了那天，烟雨楼中，期盼已久的那场架，没有打成。丘处机自己认输了，他说就是输在了徒弟的人品上。从外表上来看，丘处机是输了，因为徒弟的人品太差而自己认输，似乎江南七怪赢了。但在我看来，丘处机是个大赢家，江南七怪是大输家。想想江南七怪当初的生活，绝对是嘉兴的黑社会老大，整天包围在一群地痞流氓仰慕的眼光中。偶尔在街上行侠仗义一回，帮助一下孤儿寡母之类的弱势群体，耳边听得几声“英雄”“大侠”之类的阿谀，自我陶醉一番。闲暇时，兄妹几个聚着，大碗喝酒、大块吃肉，日子过得相当逍遥快活。物质生活暂且不论，但那种精神上的自由、自信、强健，实在是令人羡慕的。结果就是被丘处机拉上了贼船。 绝对的贼船。想想丘处机，对郭、杨两家怀有严重愧疚，这两家人从无意中救了丘处机开始，就和这些江湖恩怨挂上钩，并且最后弄得家破人亡。虽然我们不能说是丘处机直接导致的，“我不杀伯仁，伯仁却因我而死”。丘处机要救郭、杨两家的孤儿寡母，那是一种被救后的感恩和侠义的心肠使然。而江南七怪与郭、杨两家其实并没有任何直接的瓜葛，最多是误听误信老朋友焦木的言语，也没有什么其他的过错。可见，江南七怪为了这个面子问题，或者说因为“不蒸馒头争口气”的心态，在荒凉的大漠风沙里一待就是十八年，荒山惨烈大战之后变成了江南六怪，最终不过是含泪的黯然。当然，从法学角度出发，我们还是要把江南七怪和丘处机放在一起，当作诚信守法的标兵模范来尊敬。 2.5技术合同：黄蓉传欧阳锋九阴真经 【情节】 《射雕英雄传》第36回“大军西征”为我们提供了一个技术合同的样本。技术合同的双方当事人是黄蓉和欧阳锋，见证人则是柯镇恶。 黄蓉道：“你是当代宗师，可不能食言。”欧阳锋沉着脸道：“我说快将经文放下，你走你的路。”黄蓉知他是大有身份之人，虽然生性歹毒，却不失信于人，当下将经文与烛台都放在地下，笑道：“欧阳伯伯，对不住啦。”提着打狗棒转身便走。 欧阳锋竟不回头，斗然跃起，反手出掌，蓬的一声巨响，已将铁枪王彦章的神像打去了半边，喝道：“柯瞎子，滚出来。” 黄蓉大吃一惊，回过头来，只见柯镇恶已从神像身后跃出，舞枪杆护住身前。黄蓉登时醒悟：“以老毒物的本领，柯大爷躲在神像背后，岂能瞒得了他？想来呼吸之声早给他听见了。只是他没将柯大爷放在眼里，是以一直隐忍不发。”当即纵身上前，竹棒微探，帮同守御，向欧阳锋道：“欧阳伯伯，我不走啦，你放他走。” 柯镇恶道：“不，蓉儿你走，你去找靖儿，叫他给我们六兄弟报仇。” 黄蓉凄然道：“他若肯相信我的话，早就信了。柯大爷，你若不走，我和爹爹的冤屈终难得明。你对郭靖说，我并不怪他，叫他别难过。”柯镇恶怎肯让她舍命相救自己，两人争持不已。 欧阳锋焦躁起来，骂道：“小丫头，我答应放你走，你又罗唣甚么？” 黄蓉道：“我却不爱走啦。欧阳伯伯，你把这惹厌的瞎子赶走，我好好陪你说话儿解闷。可别伤了他。” 【问题】 1.黄蓉为了救柯镇恶，答应给欧阳锋讲解《九阴真经》，是否属于自愿？ 2.黄蓉其实并不是真的熟悉《九阴真经》，这种做法是否属于恶意欺诈？ 【解读】 技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的合同，一般来讲，技术合同是要有利于科学技术的进步，加速科学技术成果的转化、应用和推广的。与常规合同不一样的是，技术合同的标的不是物质存在的，而与技术有密切联系，不同类型的技术合同有不同的技术内容。技术转让合同的标的是特定的技术成果，技术服务与技术咨询合同的标的是特定的技术行为，技术开发合同的标的兼具技术成果与技术行为的内容。由于技术合同标的物是人类智力活动的成果，这些技术成果中许多是知识产权法调整的对象，涉及技术权益的归属、技术风险的承担、技术专利权的获得、技术产品的商业标记、技术的保密、技术的表现形式等。技术合同的很多内容，要受专利法、商标法、商业秘密法、反不正当竞争法、著作权法等法律的调整。 那日，在铁枪庙中，黄蓉为了救柯镇恶，自愿与欧阳锋订立合同。前提条件就是放了老柯，她就留在欧阳锋身边，帮助他探索和学习武学典籍《九阴真经》的奥秘。这份合同的性质，属于技术合同。这个技术合同是否合法有效呢？按照我国《合同法》第54条的规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”根据本条之规定，因欺诈、胁迫或者乘人之危订立的合同，当事人一方有权请求法院或者仲裁机构变更或者撤销。 可见，胁迫行为是合同当事人申请变更或撤销的理由之一。如何视为胁迫呢？最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第69条对于如何认定胁迫作出了界定，“以给公民及其亲友的生命、荣誉、财产等造成损害或以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫。”这里，欧阳锋显然是要杀害柯瞎子，柯瞎子是黄蓉男朋友郭靖的师傅，黄蓉不可能置之不理，否则刑事上还可能构成“见死不救”呢！因此，两人的技术合同是不合法的，任何一方当事人有权申请撤销。 黄蓉为了挽救柯瞎子的生命，被迫履行该技术合同，为欧阳锋转述传达真经内容，接受他的咨询、解疑答惑，成为他身边的武学顾问。没多久，黄蓉向欧阳锋提出要求，要一个清静的科研环境，这是甲方的义务，欧阳锋只好答应她，到了归云庄，黄蓉就脱身了，这个属于合同中止，但没有经过双方当事人的协商一致，属于单方违约行为。后来，欧阳锋再次找到黄蓉，要求她一定要履行合约。由于当初签订合同的时候，黄蓉并不是自愿的，所以对履行合同没有什么敬业精神，所以想工作就工作、想休息就休息，害得欧阳锋气恼不已。欧阳锋真是勤奋好学，他把郭靖乱编和黄蓉瞎解释的真经奉若神明、信之不疑，直到最后引发精神疾病，一代武学宗师就此成为疯癫之人。不过，他竟然误打误撞，从虚假的《九阴真经》中练成了一套天下第一的蛤蟆功。从他的事迹中，我们可以学习他攻克学术难关、尊重专业技术人才的精神。 真经易求，人才难得，在《射雕英雄传》这本书中，还有一个技术合同，也是关于黄蓉的。黄蓉的聪明博学使得她成为人人争相聘用的专业人才。瑛姑是一位数学爱好者，可惜热情有余，资质却平平，她看中了黄蓉的学识，也想与她签订一份为期一年的技术合同，要求黄蓉如果不死，要来陪她一年，在这期间为她提供奇门术数的技术咨询服务。这份合同，黄蓉也没有履行。对于人才，除了重视和尊重，还得有一定的待遇和热情。像瑛姑和欧阳锋那样，凶巴巴的、恶狠狠的，总以利害关系相挟，单凭一份合同，怎么能留住人才呢？ 当然，具体到黄蓉的行为，在与欧阳锋的合同和与瑛姑的合同中，主观过错是不一样的。前者中黄蓉其实并不是真的懂《九阴真经》，后者黄蓉应该还是符合诚实信用原则的。在与欧阳锋的技术合同签订过程中，她不懂装懂的做法是否属于恶意欺诈呢？由于欧阳锋以他人生命为合同成立的要挟在先，黄蓉为了挽救他人生命而欺诈欧阳锋，这种欺诈是以救人为前提条件，因此是一种善意的欺骗，法律上应当不予惩治。 2.6金口承诺：张无忌艰难游走两姑娘 【情节】 《倚天屠龙记》第25回“举火燎天何煌煌”中，记载了赵敏和张无忌之间的恩怨瓜葛。张无忌迫切需要赵敏提供解药，解救他六师叔殷梨亭和三师伯俞岱岩。于是两人有了这样的对话： 赵敏正色道：“张教主，你要黑玉断续膏，我可给你。你要七虫七花膏的解药，我也可给你。只是你须得答应我做三件事。那我便心甘情愿地奉上。倘若你用强威逼，那么你杀我容易，要得解药，却是难上加难。你再对我滥施恶刑，我给你的也只是假药、毒药。” 张无忌大喜，正自泪眼盈盈，忍不住笑逐颜开，忙道：“哪三件事？快说，快说。” 赵敏微笑道：“又哭又笑，也不怕丑！我早跟你说过，我一时想不起来，甚么时候想到了，随时会跟你说，只需你金口一诺，决不违约，那便成了。 我不会要你去捉天上的月亮，不会叫你去做违背侠义之道的恶事，更不会叫你去死。自然也不会叫你去做猪做狗。” 《倚天屠龙记》第40回“不识张郎是张郎”是最后一回，描写的是张无忌和朱元璋之间的争斗。头脑简单的张无忌自然不是满肚子花花肠子朱元璋的对手，于是心灰意冷决定黯然离去。全书的最后一段却又回到了张无忌与赵敏、周芷若的约定上来。 赵敏见张无忌写完给杨逍的书信，手中毛笔尚未放下，神色间颇是不乐，便道：“无忌哥哥，你曾答允我做三件事，第一件是替我借屠龙刀，第二件是当日在濠州不得与周姊姊成礼，这两件你已经做了。还有第三件事呢，你可不能言而无信。”张无忌吃了一惊，道：“你……你……你又有甚么古灵精怪的事要我做……” 赵敏嫣然一笑，说道：“我的眉毛太淡，你给我画一画。这可不违反武林侠义之道罢？”张无忌提起笔来，笑道：“从今而后，我天天给你画眉。” 忽听得窗外有人格格轻笑，说道：“无忌哥哥，你可也曾答允了我做一件事啊。”正是周芷若的声音。张无忌凝神写信，竟不知她何时来到窗外。 窗子缓缓推开，周芷若一张俏脸似笑非笑的现在烛光之下。张无忌惊道：“你……你又要叫我作甚么了？”周芷若微笑道：“这时候我还想不到。哪一日你要和赵家妹子拜堂成亲，只怕我便想到了。” 【问题】 1.张无忌答允赵敏的三件事的性质属于什么？ 2.在赵敏和周芷若之间，张无忌最后的选择为何是赵敏？ 【解读】 射雕三部曲——《射雕英雄传》《射雕侠侣》和《倚天屠龙记》中，分别讲述了三个男主角，分别是郭靖、杨过和张无忌。郭靖资质差，学不了太多东西；杨过自成一家也难称博；只有张无忌的武功涉及广泛，像九阳神功、七伤拳、太极剑、圣火令、乾坤大挪移，都是路数截然不同的武功，而且张无忌习得九阳神功后武学修养极深，什么武功都是一点就通。因此，如果从武功高低角度出发，张无忌无疑是最高的，特别是他修炼的九阳神功，和九阴真经是一个级别。而在《射雕英雄传》中，学得九阴真经一点皮毛的梅超风已经非常厉害了。但是，从人物性格刻画上看，郭靖从小老实敦厚，侠义为怀，具有浓重的英雄主义色彩；杨过生性古灵精怪，敢于摆脱世间礼法习俗对人的心灵和行为的拘束，对爱情专一和忠贞，具有极强的理想主义色彩；张无忌尽管整顿了分崩离析的明教，使明教有了推翻蒙古统治的实力，但他的所为却多是被迫的，他性格优柔寡断，在哪方面都不突出，所以这一形象更具有现实主义色彩。 张无忌一生游走在四个姑娘之间，对爱情却始终拖泥带水。对于周芷若、赵敏、殷离、小昭这四个姑娘而言，似乎他对赵敏的爱最深，但最后他对周芷若也这般说了。在他内心深处，到底爱谁更加多些，恐怕他自己也不知道。说他“我爱故我在”也毫不过分，只是他的爱不是那么专一。这也许和他幼年同时丧父丧母的经历有关，还有就是他母亲殷素素在死前给他说的一句话对他一生影响极大。殷素素在临死前抱着无忌，低声道：“孩儿，你长大了之后，要提防女人骗你，越是好看的女人越会骗人。”将嘴巴凑在无忌耳边，极轻极轻地道：“我没跟这和尚说，我是骗他的……你瞧你妈……多会骗人！”然后自杀了。殷素素在临死前用生命的代价告诉儿子张无忌三件事情：第一，你妈妈没有出卖你义父，你也不能出卖你义父，否则爸爸妈妈白死了；第二，好看的女人会骗人，你将来长大了，一定要提防好看的女人；第三，你妈妈特会骗人，所以你妈妈特好看。 然而命运常常捉弄人，张无忌这辈子就一直在好看的女人中间被她们骗。回到我们的主题，张无忌答允赵敏的三件事分别是看屠龙刀、不让他和周芷若结婚、让张无忌为她画眉。这三件事，严格来说，都不算难，也没有违反“张氏三原则”：一是不违背侠义道德（当然，第二件事还是值得商榷的），二是于明教和张无忌的名誉无损，三是不碍于光复大业。现在的问题是，在第25回赵敏要张无忌答应三件事的时候，这三件事情并没有确定，这就涉及内容不确定的合同是否有效的问题？我国《合同法》第12条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人也可以参照各类合同的示范文本订立合同。 但是，这里对合同内容包括的条款法律采用的术语是“一般包括”，且这个“一般包括”是在“由当事人约定”之后。也就是说，当事人约定不要某些条款，也是完全可以的。赵敏和张无忌之间的三件事是否属于附期限合同或者附条件合同呢？应该既不属于附期限合同，也不属于附条件合同。作为条件的附款必须是将来客观上不确定的事实，如果不属于将来或该事实是确定要发生的，则不能成为条件附款；而期限是以将来确定的事实的到来为客观条件，如果不属于将来或不是确定的事实，则不能成为期限附款。给予解药和三件事是两人合同的权利义务关系客体，不存在将来的期限或者不确定的条件。 周芷若如果要求张无忌不能娶赵敏，张无忌是否应该遵守诺言？这个问题其实和前面赵敏的三件事中第二件事一致。赵敏要求张无忌做的第二件事是“不让他和周芷若结婚”，现在如果周芷若同样要求张无忌履行诺言“不让他和赵敏结婚”，两件事显然是一样的，张无忌没有理由只答应赵敏不答应周芷若。这里其实涉及一个是否有违侠义道德的问题，按照中国传统观念“宁拆十座庙、不毁一门婚”，破坏他人的婚姻关系显然是有悖侠义道德，因此张无忌完全可以拒绝赵敏或者周芷若的这种无理要求。在赵敏和周芷若之间，张无忌最后为什么选择的是赵敏呢？ 因为赵敏的爱比周芷若的爱高一个层次。同样是爱，周芷若的爱是占有型的爱，赵敏的爱是奉献型的爱。周芷若为了得到张，杀人、说谎、背弃誓言，目的就是嫁给张无忌，她时刻觉得自己代价很大，但还是孤注一掷。虽然周芷若貌若天仙、心机过人，但张无忌心里还是对她又敬又怕。而赵敏虽然诡计多端，但其为人性格直爽，敢爱敢恨，更是对张无忌情深似海。她爱张无忌，就想他所想、急他所急，时时处处为他着想，有时候舍身搭救，有时候献计献策，关键时刻不惜牺牲名节与家人断绝关系，放弃自己尊贵的地位以救张脱险。与周芷若相比，赵敏的爱的的确确是一种无私的、奉献的爱，令人感动的爱，这才是爱的至高境界。 2.7击掌立誓：郭靖饶欧阳锋三次不死 【情节】 《射雕英雄传》第37回“从天而降”中记载了一个“三掌立誓”之约。这个约定的双方，一个是木讷愚笨的郭靖，另一个是西毒欧阳锋。约定的内容竟然是武功低微的郭靖要饶武学宗师欧阳锋三次不死，这个约定有点莫名其妙吧？ 郭靖素知他神通广大。只要黄蓉不在桃花岛藏身，总有一日能给他找着擒去，这番话却也不是信口胡吹。沉吟了片刻，说道：“好，我跟你订个约，但不是如你所说。”欧阳锋道：“你要如何？”郭靖道：“欧阳先生，你现下功夫远胜于我，可是我年纪比你小。总有一天，你年老力衰，会打我不过。” …… 郭靖道：“你要黄姑娘给你解释《九阴真经》，她肯与不肯，只能由她，你不能伤她毫发。”欧阳锋笑道：“她若肯说，我原本舍不得加害，难道黄老邪是好惹的么？但她如坚不肯说，岂不许我小小用点儿强？”郭靖摇头道：“不许。”欧阳锋道：“你要我答应此事，以甚么交换？”郭靖道：“从今而后，你落在我手中之时，我饶你三次不死。” 欧阳锋站起身来，纵声长笑。笑声尖厉奇响，远远传送出去。草原上的马匹听了，都嘶鸣起来。好一阵不绝。 郭靖双眼凝视着他，低声道：“这没甚么好笑。你自己知道，总有一日，你会落入我的手中。” 欧阳锋虽然发笑，其实却也当真忌惮，暗想这小子得知《九阴真经》秘奥，武功进境神速，委实轻视不得，口中笑声不绝，心下计议已定，笑道：“我欧阳锋竟要你这臭小子相饶？好罢，咱们走着瞧。”郭靖伸出手掌，说道：“丈夫一言。”欧阳锋笑道：“快马一鞭。”在他掌上轻拍了三下。这三击掌相约是宋人立誓的仪式，若是负了誓言，终身为人不齿。 【问题】 1.欧阳锋实力远高于郭靖，不平等的两者订立的立誓仪式是否有效？ 2.郭靖说“总有一天，你年老力衰，会打我不过”有什么辩证思想？ 【解读】 击掌是中国传统的立誓方式之一。击掌有两种含义：其一是指民间赌誓者，双方以手掌相击，表示取信，如击掌为誓；其二是指拍手，鼓掌，表示赞成，如击掌称好。我国古代就有很多击掌的典故，如著名的戏曲《红鬃烈马》（又名《全本王宝钏》、《薛平贵与王宝钏》）中，就包括了《三击掌》一节，其中丞相王允在三女宝钏抛球选中乞丐薛平贵后，嫌贫爱富命她退婚，宝钏不从，王允恼羞成怒与女儿“三击掌”，父女关系从此决裂。击掌立誓也是国外很多民族立约的方式之一，如普遍流行于科威特的订婚习俗就是通过击掌实现的，订婚时男女两家亲友和媒人在场，双方家长以击掌方式认可这门婚事，一拍即合。孟加拉国十二个少数民族之一的恰克马人，主要生活在孟缅边界的恰克马部族里。这里的少女在出嫁前必须学会织布，并在婚前织出半打披肩，否则将不能取得出嫁资格。当她们到了出嫁的年龄时，她们的父母亲就会为女儿选择配偶，并通过媒人去说亲，然后双方父母按照传统的击掌订约习俗，结下婚姻。击掌的做法一般是三击掌，两人右手与右手、左手与左手相对击掌三次，表示双方都说话算数。 郭靖与欧阳锋的三击掌约定，蕴含了深刻的辩证唯物主义思想。辩证唯物主义和历史唯物主义是人类认识世界和改造世界的强大思想武器。辩证唯物主义认为，世界是物质的，物质是运动的，运动是有规律的，规律是可以被人认识的。变化是绝对的，静止是相对的。运动的物质、变化着的事物都存在着量变的过程与质变的阶段。人们正是从这种相对静止状态（量变随时在发生）认识物质和事物的属性。不存在任何最终的东西、绝对的东西、神圣的东西，一切事物的存在都是暂时的，除了生成和灭亡的不断过程、无止境地由低级上升到高级的不断过程，什么都不存在。为了加深对辩证唯物主义的理解，恩格斯曾经举的一个例子：一粒大麦落在适宜的土壤里，在温度、湿度的影响下，发芽了。麦粒本身消失了，被否定了，代替它的是从它生长起来的植物，它生长、开花、结实，最后又产生大麦粒，大麦粒一成熟，植株就渐渐死去，它本身被否定了，作为这一否定的否定结果，又有了大麦粒，但是不是一粒，而是10倍、20倍、30倍。蝴蝶的产生与消亡过程也是按照唯物辩证法的规律，由卵、幼虫、成虫、蛹、蛾，再到产很多卵。经历了生与死，量变到质变，否定之否定的发展变化过程。 郭靖所说的“总有一天，你年老力衰，会打我不过”，正是一种辩证唯物主义思想的体现，这充分说明该同学虽然没有系统学习马列哲学，但已经悟透哲学的精髓，理解了人类生老病死的自然更新和发展变化的规律。生老病死在佛教上专指人的四苦，即出生、衰老、生病、死亡，今天泛指生活中生育、养老、医疗、殡葬。早在南朝宋刘义庆的《世说新语·雅量》中就有相关记载：“鸡猪鱼蒜，逢著便；生老病死，时至则行。”《仁王经·无常偈》：“生老病死，事与愿违。”郭靖同学已经可以用唯物主义、无神论观点认识生命的产生、生长和死亡。其实，任何生命有机体都有从产生到消亡的过程，人类也不能例外。生老病死是人类繁衍发展的自然规律，这个规律是任何人都不可抗拒的。武林小字辈郭靖同学在和武林宗师欧阳先生的对比中，清醒地认识到两人武功的差距——“你现下功夫远胜于我”；但同时也用辩证的思维告诫欧阳宗师：“可是我年纪比你小。”这样，郭靖这边是年龄逐步增长、武功稳步进步，而欧阳锋则是年龄越来越老、武功进步的空间当然也有限。这样，最后总有一天，欧阳锋年老力衰，郭靖身强力壮，两人的差距就会发生翻天覆地的逆转。 2.8梦郎梦姑：天山童姥妙招引诱虚竹 【情节】 《天龙八部》被“北大醉侠”孔庆东称为一本佛学的入门教材。在其第36章“梦里真真语真幻”里记载了一个匪夷所思的故事：天山童姥为了让获得无崖子70年内力的虚竹保护自己，用尽各种办法要使虚竹脱离少林寺。其中，让虚竹破了各种和尚的戒律，就是其核心手段。在各类荤腥没有取得显著成效的情况下，童姥决定破虚竹的色戒了。 此后数日之中，童姥总是大鱼大肉去灌他。虚竹逆来顺受，除了念经，便是睡觉。 这一日睡梦之中，虚竹忽然闻到一阵甜甜的幽香，这香气既非佛像前烧的檀香，也不是鱼肉的菜香，只觉得全身通泰，说不出的舒服，迷迷糊糊之中，又觉得有一样软软的物事靠在自己胸前，他一惊而醒，伸手去一摸，着手处柔腻温暖，竟是一个不穿衣服之人的身体。他大吃一惊，道：“前辈，你……你怎么了？” 那人道：“我……我在什么地方啊？怎的这般冷？”喉音娇嫩，是个少女声音，绝非童姥。虚竹更加惊得呆了，颤声问道：“你……你……是谁？”那少女道：“我……我……好冷，你又是谁？”说着便往虚竹身上靠去。 虚竹待要站起身来相避，一撑持间，左手扶住了那少女的肩头，右手却揽在她柔软纤细的腰间。虚竹今年二十四岁，生平只和阿紫、童姥、李秋水三个女人说过话，这二十四年之中，只在少林寺中念经参禅。但好色而慕少艾，乃是人之天性，虚竹虽然谨守戒律，每逢春暖花开之日，亦不免心头荡漾，幻想男女之事。只是他不知女人究竟如何，所有想象，当然怪诞离奇，莫衷一是，更是从来不敢与师兄弟提及。此刻双手碰到了那少女柔腻娇嫩的肌肤，一颗心简直要从口腔中跳了出来，却是再难释手。 那少女嘤咛一声，转过身来，伸手勾住了他头颈。虚竹但觉那少女吹气如兰，口脂香阵阵袭来，不由得天旋地转，全身发抖，颤声道：“你……你……你……”那少女道：“我好冷，可是心里又好热。”虚竹难以自已，双手微一用力，将她抱在怀里。那少女“唔，唔”两声，凑过嘴来，两人吻在一起。 …… 过不多时，童姥便即回来，笑道：“小和尚，我让你享尽了人间艳福，你如何谢我？”虚竹道：“我……我……”心中兀自混混沌沌，说不出话来。童姥解开他穴道，笑道：“佛门子弟要不要守淫戒？这是你自己犯呢？还是被姥姥逼迫？你这口是心非、风流好色的小和尚，你倒说说，是姥姥赢了，还是你赢了？哈哈，哈哈，哈哈！”越笑越响，得意之极。 虚竹心下恍然，知道童姥为了恼他宁死不肯食荤，却去掳了一个少女来，诱得他破了淫戒，不由得又是悔恨，又是羞耻，突然间纵起身来，脑袋疾往坚冰上撞去，砰的一声大响，掉在地下。 …… 虚竹道：“嗯，你是我的梦中仙姑，我叫你‘梦姑’好么？”那少女拍手笑道：“好啊，你是我的梦郎，我是你的梦姑。这样的甜梦，咱俩要做一辈子，真盼永远也不会醒。”说到情浓之处，两人又沉浸于美梦之中，真不知是真是幻？是天上人间？ 【问题】 1.如何认定虚竹被迫违反戒律的行为？ 2.如何认定虚竹与梦姑的两性性关系？ 【解读】 戒律，泛指佛教寺院和道观所遵守的法规。一般认为，“戒”是禁的意思，“律”是解释戒律条文的。[1]从文字起源来看，梵文s，意译为“戒”，防非止恶的意思；梵文upksa或vinaya，意译“律”，法律之义；合两字译成“戒律”，泛指佛教为出家、在家信徒制定的一切戒规，如五戒、十戒、二百五十戒等。按内容可分为止持戒与作持戒两大类。前者指教人防恶止非诸戒，后者指教人奉行众善诸戒。戒律也是一个道教名词，为道士修真必须遵守的戒条。以禁止恶心邪欲为目的。最常用的五戒，是指在家居士可以允许受持的戒律：不杀生、不偷盗、不邪淫、不妄语、不饮酒。八关斋戒则是在五戒的基础上，增加了六不非时食（就是过午不食）、七不着香花曼及歌舞戏等（就是不能涂脂抹粉、不能看电视、不能打游戏）、八不坐卧高广大床（只能打地铺）。五戒只是最低的要求，甚至在家信徒均要求如此。和尚的戒律要求就要高于在家居士、一般信徒了，不同级别和尚的戒律要求也不同。沙弥是最低级别的和尚，虚竹正是这个级别。沙弥的生活规范，共有十条守则，名为沙弥十戒，分别是不杀生、不偷盗、不淫、不妄语、不饮酒、不着花鬘好香涂身、不歌舞唱伎亦不往观听、不坐卧高广大床、不非时食、不捉持金银宝物。前九戒与八关斋戒相同，唯第十戒，乃因佛陀深知金银货币易增长贪心，易与人争利，最后成为财富的奴隶，终为钱财所束缚。这是为了破除贪心而特别制定的戒条。 违反戒律，是要受到惩罚的。违反不同戒律，有不同的惩罚措施。轻微的违反，可能只要忏悔就可以了；如果是严重的违反，则有可能被开除出去。在《天龙八部》第40回中，虚竹自己也知道罪孽深重，向着佛像五体投地，稽首礼拜，说道：“弟子无明障重，尘垢不除，一遇外魔，便即把持不定，连犯荤戒、酒戒、杀戒、淫戒，背弃本门，学练旁门外道的武功，又招致四位姑娘入寺，败坏本寺清誉，罪大恶极，罚不胜罚，只求我佛慈悲，方丈慈悲。”显然，虚竹作为一个小沙弥，违反了多项戒律，又违反了武林的规矩和少林的寺规，显然是非常严重的事情。所以对虚竹的惩罚措施是：擅犯杀、淫、荤、酒四大戒律，罚当众重打一百棍；未得掌门方丈和受业师父许可，擅学旁门武艺，罚废去全身少林派武功，自今而后，不得再为少林派弟子；既为逍遥派掌门人，为缥缈峰灵鹫宫的主人，便当出教还俗，不能再作佛门弟子，从今而后，你不再是少林寺僧侣了。除了惩罚虚竹外，虚竹的师傅慧轮也承担了连带责任，身为虚竹的业师，平日惰于教诲，三毒六根之害，未能详予指点，致成今日之祸，罚受杖三十棍，入戒律院面壁忏悔三年。 对于荤、酒戒律，严格意义上来说，虚竹的破戒还是被强制的。但是对于色戒，就不好说了。《天龙八部》是这样描写的：“虚竹所习的少林派禅功已尽数为无崖子化去，定力全失，他是个未经人事的壮男，当此天地间第一大诱惑袭来之时，竟丝毫不加抗御，将那少女愈抱愈紧，片刻间神游物外，竟不知身在何处。那少女更是热情如火，将虚竹当作了爱侣。”显然，此时的虚竹，已经动了凡心。在三天恩爱缠绵后，虚竹觉得这黑暗的寒冰地窖便是极乐世界，又何必皈依我佛，别求解脱？第四日童姥不带那少女来和他温存聚会，他便犹如热锅上蚂蚁一般，坐立不定。可见，虚竹破戒的过程，实际上正是一种佛戒与人性相冲突、相融合的过程。肉是美味的，被骗吃肉破戒，他虽然心慌意乱，但不否认肉味鲜美。他知道女色是出家人的大戒，但当把一个裸体的妙龄女郎放在他怀中，他便难以自制了。事后，他虽然深为惭愧，但也认为那是极嗨的事，把黑暗的寒冰地窖视为“极乐世界”。 至于虚竹与那少女到底做了多少事情，又有什么关系呢？问题是虚竹的心戒已经破了。有一则小寓言，说老和尚带着小和尚出去办事，途中有一小娘子过不了河。老和尚主动帮助她，把她抱过河。晚上，小和尚对老和尚说，你教导我不能亲近女色，你怎么可以抱女人过河呢？老和尚回答：“我已经放下了，而你却还在心里没放下。”小和尚大悟。这说明，佛教的色戒虽然外表上似乎是男女之间发生的这点事情，但核心是——心。所以佛教的色戒常常作广义的理解，不一定是指与女性发生性关系，看到漂亮的女性想与之发生点什么，也属于破了心戒。不过，虚竹在破了几乎所有的戒以后，我们发现他虽然不符合和尚的戒条，但还是一个好人。是不是好人跟破不破戒没有必然的什么关系，关键在于人的心灵，你是不是有一颗菩萨之心。金庸通过虚竹告诉我们：其实每个人的心中都有一尊佛，这和儒家的“道不远人”是相通的，求佛不一定要拘泥于种种外在形式。“我心自有佛，自心是真佛，自若无佛心，向何处求佛？”可见，佛也应该是以“心”为准。 至于如何认定虚竹与梦姑的两性行为，这是一个很头疼的问题。对虚竹而言，破了色戒这是肯定的；对梦姑而言，她一直不相信是真实的，以为是在梦中。对于最开始的两人，显然这是天山童姥一手造成的诱奸行为，小梦姑初尝人事，完全不知所以。到后来，两人情投意合，已然是心心相印、情到浓时、难分难解。以至于后来梦姑，真实身份也就是西夏国的公主为了找到虚竹，竟然由其父皇向天下英雄广招婿，通过“一生之中，在什么地方最是快乐逍遥？”“生平最爱之人，叫什么名字？”和“最爱的这个人相貌如何？”这三个匪夷所思的问题，顺利找到了梦郎（见《天龙八部》第46章“酒罢问君三语”部分）。可见，这是一起从最初的迷奸，到后来的通奸，再到最后的合奸的转变。当然，这个事件曝光后，西夏国公主寝宫的安全保卫问题，确实有必要提上议事日程，估计一帮侍卫和宫女均应当受到相应处分的牵连。 2.9舍命救尼：令狐冲巧计妙胜田伯光 【情节】 《笑傲江湖》第4回“坐斗”中，记载了恒山派仪琳向定逸师太陈述令狐冲与田伯光之间斗剑及斗嘴的故事。 “……令狐大哥道：‘好，既然如此，咱们得订下一个规条，胜败未决之时，哪一个先站了起来，便算输。’田伯光道：‘不错！胜败未决之时，哪一个先站起身，便算输了。’“令狐大哥又问：‘输了的便怎样？’田伯光道：‘你说如何便如何？’令狐大哥道：‘待我想一想。有了，第一，比输之人，今后见到这个小尼姑，不得再有任何无礼的言语行动，一见到她，便得上前恭恭敬敬地躬身行礼，说道：“小师父，弟子田伯光拜见。”’田伯光道：‘呸！你怎知定是我输？要是你输呢？’令狐大哥道：‘我也一样，是谁输了，谁便得改投恒山派门下，做定逸老师太的徒孙，做这小尼姑的徒弟。’师父，你想令狐大哥说得滑稽不滑稽？他二人比武，怎的输了要改投恒山派门下？我又怎能收他们做徒弟？” …… “令狐大哥也是哈哈一笑，说道：‘你输了！’田伯光笑道：‘你输得如此狼狈，还说是我输了？’令狐大哥伏在地下，问道：‘咱们先前怎么说来？’田伯光道：‘咱们约定坐着打，是谁先站起身来，屁股离了椅子……便……便……便……’他连说了三个‘便’字，再也说不下去，左手指着令狐大哥。原来这时他才醒悟已上了当。他已经站起，令狐大哥可兀自未曾起立，屁股也未离开椅子，模样虽然狼狈，依着约定的言语，却算是胜了。” 【问题】 1.如何界定令狐冲与田伯光的约定？ 2.田伯光是否应当遵守事先的约定？ 【解读】 衡山派第二高手刘正风突然决定金盆洗手、退出江湖，恒山派小尼仪琳随师父定逸师太一同前往观礼见证，不料途中与众人失散落单，为恶名昭著的采花淫贼田伯光所擒。华山派大弟子令狐冲舍命相救，无奈技不如人，非但救人未果，反令自己身受重伤。力敌不胜，遂改智取。令狐冲声称自己练就一套茅厕剑法，单论坐打，剑法之精仅次于魔教教主东方不败，当世名列第二，田伯光但敢与之比试，剑下苍蝇耳。田伯光不甘示弱，更不堪其辱，与令狐冲相约以坐斗赌输赢，输家须拜仪琳为师，至于输赢的判断标准，则是“谁先站起身来，屁股离开了椅子，谁就输了。” 甫一交斗，田伯光即醒悟，坐斗之约无非是令狐冲令仪琳脱身之计，而所谓排名天下第二的茅厕剑法，更是信口开河罢了。不过，田伯光选择遵守约定，继续坐斗。真正擅长坐斗的是田伯光，本已重伤的令狐冲更无还手之力，片刻之间已连中数刀。眼见仪琳要逃，田伯光骤施快刀，以求速决。“突然间只见令狐师兄身子一晃，连人带椅倒下地来，又见他双手撑地，慢慢爬了开去，那只椅子压在他身上。他受伤甚重，一时挣扎着站不起来。”田伯光见状，以为胜负已决，大笑起身，未料再度中计——令狐冲虽狼狈不堪，却既未“站起身来”，更不是“屁股离开了椅子”。恼羞成怒的田伯光自然不肯拜师，却也不愿抵赖，大声警告仪琳不许现身之后，悻悻而去。 不戒和尚丝毫未怀疑过逼迫田伯光拜师的妥当性，除田伯光是江湖反派——而且是形象最为猥琐的反派中的淫贼外，原因大概还在于，和尚相信，“你说过要拜师，一定得拜师”。江湖交往讲究一诺千金，食言而肥为人不齿，不戒和尚的信念由来于此。不过，应当信守的允诺，须以自由意志的存在为前提，江湖交往亦莫能外。拜师允诺源于比武契约，问题因而首先在于，订立比武契约时，田伯光的意志是否受到不当侵扰？令狐冲至少在两个问题上有意欺瞒：一是令狐冲之订立契约，意不在争输赢，而在为仪琳制造逃跑机会；二是茅厕剑法纯属子虚乌有，少侠之坐斗能力亦乏善可陈。在形式上，前者属于消极欺诈，后者属于积极欺诈。不过，对方有所欺瞒是一回事，己方是否受其欺瞒又是另外一回事，形式上的欺诈未必有其实质意义。如果欺瞒无关乎契约之订立，或者决定之作出非因欺瞒所致，则受欺瞒之人的自由意志未受侵扰，允诺之有效性亦不受影响。争输赢或制造逃跑机会，属于订立契约之动机。 令狐冲并无义务告知订约动机，加以隐瞒自然不得谓为不当。再者，坐斗将令仪琳获得逃跑机会，此应在田伯光理性考虑之内，未加盘算，系自身疏于注意之故，非令狐冲施加不当影响所致。实际上，坐斗甫一开始，田伯光即赞赏令狐冲此举“好一条救小尼姑脱身的妙计”。选择继续履约，说明田伯光将输赢的重要性置于仪琳之上，或者，田伯光自信击败令狐冲后仪琳仍是手到擒来。无论何种考虑，可以肯定的是，令狐冲隐瞒订约动机之举，既未构成实质的消极欺诈，对田伯光的影响亦远未达到干扰判断之作出的程度，于契约的有效性自然无所妨碍。至于坐斗能力之吹嘘，既未真正令江湖老到的田伯光相信，与田伯光订约之间更无足够密切的因果关联——最终促使田伯光订约的，是令狐冲将其比作茅厕苍蝇的激将羞辱。如此，实质的积极欺诈亦不能成立。 问题并不如此简单。诡计多端的令狐冲在履行契约时继续施以诈术，其狼狈倒地的做派令田伯光陷入认知错误并因此输掉比武。虽然诈术非实施于订约之时，无从影响契约本身的有效性，但田伯光比武落败构成其拜师的条件，令狐冲显然又是通过误导对方而促成这一条件。该促成行为若有违诚信，依江湖诚信法则，将作相反拟制，负有拜师义务的反倒会是令狐冲。令狐冲这一举措，青城派掌门余沧海斥之为“流氓手段”，显然不认可其正当性，定逸师太则认为此属正常的“斗智不斗力”范畴，正当性无可置疑。比武系武林家常便饭，却常被狭隘理解为单纯武力高下的比较。实际上，任何比武都必定是意志、耐性、智慧与力量各方面的综合较量。即便是武功招式，亦难免虚虚实实，其正当性何曾遭受过质疑？魔教罢黜教主任我行与少林寺方丈方证大师比武时，棋行险招，关键时刻假意攻击余沧海骗得方证施救而将其击倒，方证大师即诚心表示：“任施主心思机敏，斗智不斗力，老夫是输了。”方证大师认赌服输，宗师气度尽显无遗，令人钦佩，同时亦表明，“斗智”本是得到武学界认可的常规比武手段，余沧海之指摘，无非借机发泄私愤而已。 不过，如果就此认为，田伯光须履行对仪琳的拜师义务，仍将失之草率。首先，令狐冲与田伯光所订契约的特殊之处在于，条件成就后的契约义务向第三人履行，属于第三人利益契约。然则作为第三人的仪琳，其意志能否影响契约的有效性？答案是否定的，原因很简单，第三人非契约当事人。在此意义上，当仪琳对契约表示反对时，契约的有效性仍然毋庸置疑。不过，纵使契约有效，仪琳亦得拒绝拜师请求权。其次，也是最关键的，仪琳其实根本无从拒绝，因为拜师请求权并未有效成立。欲以契约确立权利义务，除意志自由外，尚须有足够的诚意，否则，戏言而已，无任何拘束力。令狐冲与田伯光之约即属此类非诚意表示：一方面，令狐冲自己从未打算接受一旦落败即拜仪琳为师的后果，己所不欲，岂可施之于人？另一方面，令狐冲在华山玉女峰曾明确向田伯光表示：“田兄拜那小师父为师之事，只是一句戏言，原当不得真。”例外情况下，戏言亦可产生契约效力，前提是对方有理由信其为真。不过，即便田伯光有此误信，令狐冲作出说明后，亦足可冰释，从而阻却戏言的契约效力，更何况误信其实并不存在。 田伯光在不戒和尚的逼迫之下拜师，尚需追问的是：设立拜师义务之契约无效，作为契约履行行为的拜师行为是否随之无效？此取决于拜师行为与其原因行为——确立拜师义务之契约——之间是奉行要因原则抑或抽象原则。要因立场较为简单——拜师行为将因其原因行为无效而无效。如此，田伯光可随时以拜师行为无效为由自行离去，而无背叛师门之忧。抽象原则之下，拜师行为是否有效，须独立观察，与原因行为无关。此时，讨论田伯光拜师行为之正当性，有两项因素值得考察： 第一，拜师须双方合意。因此，即便田伯光作出过拜师的意思表示，若仪琳未予受领，师徒关系亦未确立，同时，拜师意思表示须向仪琳作出方属有效。不戒和尚是“代女收徒”，仪琳未授予过受领权，不戒和尚系无权受领。当田伯光向仪琳行弟子之礼时，仪琳未予拒绝，此后更以师父身份向田伯光发指令，此可表明，仪琳已作出追认，瑕疵得以补正。 第二，拜师须基于自由意志。田伯光之拜师，系受不戒和尚的胁迫所致。此虽属第三人胁迫，但无改受胁迫人意志受到侵扰之事实，故田伯光拜师行为存在正当性瑕疵，该瑕疵对于行为效力的影响是，拜师有效，但田伯光有权将其撤销，一旦撤销，拜师自始无效。两相比较，抽象立场较之要因立场似更为可采。抽象原则之下，一方面，田伯光可自由决定去留，另一方面，拜师行为撤销之前，其恒山弟子身份不容否认，居留恒山无损佛门清誉，行走江湖亦无害交往安全。如此，个人自由、门派声望与江湖秩序三者得兼，诚良策也。 ________________________________________ 【注释】 [1]冯天瑜主编：《中华文化辞典》，武汉大学出版社2001年版，第275页。 /第三章 婚姻家庭视野下的金庸武侠小说/ 3.1出轨报复：刀白凤与段延庆一夜情 【情节】 《天龙八部》主要记载了萧峰、虚竹和段誉三个年轻人的传奇，特别是三人家庭的巨大变故。当然，其中也夹杂了许多恩恩爱爱的婚姻家庭故事。小说开篇就提及的段誉，在第48回“王孙落魄怎生消得杨枝玉露”更是在遭遇生命威胁的时候发生了“家庭突变”。 段延庆冷笑道：“顺我者昌，逆我者亡”！提起钢杖，便向段誉胸口戳了下去。忽听得一个女子的声音说道：“天龙寺外，菩提树下，化子邋遢，观音长发！”段延庆听到“天龙寺外”四字时，钢杖凝在半空不动，待听完这四句话，那钢杖竟不住颤动，慢慢缩了回来。他一回头，与刀白凤的目光相对，只见她眼色中似有千言万语欲待吐露。段延庆心头大震，颤声道：“观……观世音菩萨……” 刀白凤点了点头，低声道：“你……你可知这孩子是谁？”段延庆脑子中一阵晕眩，瞧出来一片模糊，似乎是回到了二十多年前的一个月圆之夜…… …… 俯身去看段誉的头颈，见他颈中有条极细的金链，拉出金链，果见链端悬着一块长方的小金牌，一面刻着“长命百岁”四字，翻将过来，只见刻着一行小字：“大理保定二年癸亥十一月廿三日生。”段延庆看到“保定二年”这几个字，心中一凛：“保定二年？我就在这一年间的二月间被人围攻，身受重伤，来到天龙寺外。啊哟，他……他是十一月的生日，刚刚相距十个月，难道十月怀胎，他……他……他竟然便是我的儿子？” 【问题】 1.何谓婚生子女？婚生子女的构成要件如何？ 2.假设妻子外遇生子，谁有权行使否认之诉？ 【解读】 婚生子女是指婚姻关系存续期间妻子所生育的子女。婚生子女的构成要件包括：第一，父母之间必须存在有效的婚姻关系。无效婚姻、被撤销婚姻自始无效，所生子女也不能视为婚生子女。第二，必须是生父的妻子所分娩。第三，生育的行为是发生在婚姻关系存续期间。夫妻离婚后，不再存在婚姻关系，如再受胎所生子女，不属婚生子女。第四，须为生母之夫的血统，即受胎为生母丈夫所为。倘若是因丈夫之外的男人致其受胎，则所生子女不属婚生子女。从性行为上区分，婚生子女是男女双方在依法确立婚姻关系后所生育的子女，而非婚生子女则是在依法确立婚姻关系前或婚外行为所生的子女，如非法同居、婚前性行为、姘居、通奸及至被强奸后所生的子女。婚生子女与非婚生子女，虽然在出生形式上是合法婚姻和非法婚姻的不同产物，但其法律地位却是相同的。 因婚姻关系受胎所生的子女，其父母为具有夫妻身份的合法配偶。子女与母方的关系，基于出生的事实即可确定。子女与父方的关系，各国法律都采用下列推定：在婚姻关系中受胎的，母之夫即为子女之父；夫妻在受胎期间未同居者除外。如《德国民法典》规定，子女出生前的181日至302日为受胎期；夫妻在受胎期同居者，所生子女为婚生子女。《法国民法典》以子女出生前的180日到300日为受胎期；结婚达180日以上所生的子女，婚姻终止后300日以内所生的子女，均为婚生子女。《苏俄婚姻和家庭法典》规定，如父母处于婚姻状态，则婴儿的出生，由父母的结婚证加以确定。符合这一规定的子女即为婚生子女，夫在妻受胎期间未与之同居，是提出否认非婚生子女之诉的事实根据。许多国家规定对婚生子女的否认权专属于夫。另一些国家规定，除夫外，妻、子女甚至检察官也有否认权。此外，许多国家对否认婚生子女还有时效、限制等规定；如否认之诉须在一定期限内提出，夫在承认子女为婚生后即丧失否认权等。我国《婚姻法》第25条规定非婚生子女享有与婚生子女在被抚养、接受教育、继承遗产等诸方面同等权利，任何人不得干涉、危害、歧视。当然，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，必然也要履行同等的义务。 可见，婚生子女虽然以父母婚姻关系存在为前提条件，但并不是唯一的条件，还必须是为生母之夫的血统，也就是生母与其丈夫同居后所生。在婚姻关系存续期间，如果男女双方受孕（即使之后立即离婚）或者生下孩子（婚前已受孕）的，均属于婚生子女。但如果妻子是和丈夫以外的男子受孕的，丈夫是和妻子以外的女子受孕的，则均不属于婚生子女。《天龙八部》中大理国的王爷段正淳，秉性风流、用情不专，在江湖上四处奔波、寻芳猎艳、造爱播情，生下了一堆非婚生女儿。虽然最后下场悲惨，但是所爱与被爱之一片至诚，仍然令人动容。他的夫人刀白凤恼恨段正淳风流放荡，竟决意报复丈夫的负心薄幸，又自暴自弃要极力作践自己，而与丑陋、污秽、卑贱，叫化子形象的段延庆苟合，并因此生下段誉。显然，段誉虽然是在段正淳和刀白凤婚姻存续期间所生，但却是非婚生子女。对于女子离婚后再婚，自后婚之日起算第181日以后生育子女，而该子女出生之日，距前婚解消之日未满302日者，到底应该推定为前夫婚生子女还是后夫婚生子女呢？在此推定冲突场合，民法无特别规定，只能由法院根据事实，判断其所生子女属于何人的婚生子女。所幸现在dna技术发达，在母亲无法确认的情况下，鉴定孩子父亲为谁的难度并不大。还有更加出奇的例子——“双胞胎同母异父”。从生殖原理上来讲，这是有可能出现的。双胞胎分为两种，同卵双生和异卵双生，前者是由一个受精卵分裂形成，后者则是同时有两颗卵子受精形成受精卵。据介绍，精子的存活时间为72小时，卵子在体内保存的时间是48小时。如果女子在排卵前后72小时之内先后和不同男子发生关系，而此时她同时排出两颗卵子，则可能先后与不同的精子受精。美国一个调查显示，美国已婚白人女性所生的异卵双胞胎比例为1/400.这样，双胞胎都有可能在认定婚生子女身份上存在差异。 妻子外遇生子，夫能否推翻其父子关系？妻子外遇生子（如刀白凤生下段誉），法律上虽推定为夫之婚生子女，但夫若有反证证明妻非自夫受胎者，仍可予以推翻，对于妻外遇所生的子女，得提起否认子女之诉，不承认有父子（女）关系。唯为保护子女，提起否认子女之诉，亦应有所限制。比如我国台湾地区法律就规定：第一，限于夫或妻始得提起，第三人均不得为之；第二，必须以起诉方式行使；第三，须具有确实的否认原因（即妻非自夫受胎）；第四，须在法定期间内提起（即应于知悉子女出生之日起一年内为之）。否认子女之诉，由夫起诉者，以妻及子女为共同被告；由妻起诉者，以夫及子女为被告。但妻或夫死亡者，以子女为被告即可。若子女已经死亡的，其否认权即消灭，故对已死亡的子女，不得提起否认之诉，其已起诉者，就其本案诉讼应即终结。显然，本案例中，刀白凤外遇生子段誉，段正淳有权提起否认之诉。但如段正淳情愿“绿帽罩顶”，刀白凤有无救济之道？我国法律没有明确规定，但台湾地区民法增加了“妻亦得提起否认子女之诉”的规定。当然，法律虽同时赋予妻的否认权利，但妻如欲提起否认之诉，无异必须先承认自己不贞的事实。但基于血统主义、子女利益（比如段誉的性命）的考量，妻在权衡利害得失之下，法律上赋予妻的否认权，亦属进步的立法。 3.2不忠的爱：田、南、马三姑娘抉择 【情节】 《雪山飞狐》和《飞狐外传》是两部内容有关联，但故事结构却又各自基本独立的小说。可以说，《飞狐外传》是《雪山飞狐》的前传，也可以合为一本来读。《雪山飞狐》发表至今，是金庸作品中争论最多的一部。其中的男男女女之间糊涂的爱、不忠的爱，令人感到这个世界婚姻家庭关系的不可靠。除了《连城诀》外，这两部书对人物阴暗面的描写，已达极致。 《雪山飞狐》第7回记载天龙门几个人在争夺掌门之位的时候，将田青文（陶子安未过门的媳妇）与曹云奇未婚生子的事情暴露出来： “你逼我将掌门之位传给你，这时候可已经迟了。”又听这位阮士中阮师兄说道：“我怎敢逼迫师哥？但想云奇与青文做出这等事来，连孩子也生下了。如此伤风败俗，大犯淫戒，我门中上上下下，哪一个还能服他？” 殷吉说到这里，忽听得咕咚一声，田青文连人带椅，往后便倒，已晕了过去。陶子安拔出单刀，迎面往曹云奇头顶劈落。曹云奇手中没有兵刃，只得举起椅子招架。陶百岁听得未过门的媳妇竟做下这等丑事，只恼得哇哇大叫，也举起一张椅子，夹头夹脑往曹云奇头上砸去。 《雪山飞狐》第10回则记载了苗人凤的妻子南兰，因嫌丈夫不够温柔体贴，在英俊潇洒的天龙门弟子田归农的勾引下，抛夫弃女随其私奔的事情。 胡斐奇道：“我的母亲？”苗若兰道：“是啊。我爹跟令尊比武之时，你妈妈英风飒爽，比男子汉还有气概。我爹平时闲谈，常自羡慕令尊，说道：‘胡大侠得此佳偶，活一日胜过旁人百年。’我妈听了虽不言语，心中却甚不快。后来天龙门的田归农到我家来做客。他相貌英俊，谈吐风雅，又能低声下气地讨人喜欢。我妈一时糊涂，竟撇下了我，偷偷跟着那人走了。” 胡斐轻轻叹了口气，难以接口。苗若兰话声更咽，说道：“那时我还只三岁，爹抱了我连夜追赶，他不吃饭不睡觉，连追三日三夜，终于赶上了他们。那田归农见到我爹，哪敢动手？我妈却全力护着他。我爹见我妈妈对这人如此真心相爱，无可奈何，抱了我走了，回到家来生了一场大病，险些死去。 《飞狐外传》第3回“英雄年少”中，飞马镖局老镖头马行空之女马春花生得美貌可人，父亲把她许配给师兄徐铮为妻，父亲去世之后夫妻俩苦苦经营镖局。京师贵公子福康安路经商家堡，无意中看见马春花，为着贪她美色，稍作停留，略经安排，轻易地引诱了这个女人，作为他一个下午的消闲玩意。这件事改变了马春花的一生，这段露水姻缘也彻底地破坏了她和师兄的关系。 这贵公子似乎没引诱她，只是她少女的幻想和无知，才在春天的黄昏激发了这段热情。其实不是的。如果福公子不是看到她的美貌，决不会上商家堡来逗留，手下武师一个过世了的师兄弟，能屈得他的大驾吗？如果他不是得到禀报，得知她在花园中独自发呆，决不会到花丛外吹箫。要知福公子的箫声是京师一绝，就算是王公亲贵，等闲也难得听他吹奏一曲…… 福公子搁下了玉箫，伸出手去搂她的纤腰。马春花娇羞地避开了，第二次只微微让了一让，但当他第三次伸手过去时，她已陶醉在他身上散发出来的男子气息之中……马春花早已沉醉了，不再想到别的，没想到那会有什么后果，更没想到有什么人闯到花园里来。福公子却在进花园之前早就想到了。所以他派太极门的陈禹去陪马行空说话，派王氏兄弟去和商氏母子谈论，派少林派的古般若去稳住徐铮，派天龙门南宗的殷仲翔守在花园门口，谁也不许进来。 于是，谁也没有进来。百胜神拳马行空的女儿，在父亲将她许配给她师哥的第二天，做了别人的情妇。 【问题】 1.田青文、南兰、马春花三姑娘的行为如何定性？ 2.我国古代婚约的条件有哪些？是否有贞操义务？ 【解读】 《雪山飞狐》是金庸创作于1959年的一部武侠小说。故事以胡一刀夫妇为主线，通过宝树、苗人凤之女苗若兰、平阿四及陶百岁之口讲述了数年前与此相关的一段武林往事。该作品对主人公胡斐的成长之路基本没有提及，所以后来作者又补著了一本相关作品《飞狐外传》来讲述主人公的成长历程。这两本小说都是从李自成兵败后说起，这也是金庸老先生的高明之处，虚虚实实、虚实结合。按照《雪山飞狐》第2回的记载，李自成兵败后退到九宫山，身边有武艺高强的四名卫士赤胆忠心保他。这四名卫士分别姓胡、苗、范、田，军中称为“胡苗范田”。这四人之中，又以那姓胡的武功最强、人最能干，闯王军中称他为“飞天狐狸”！闯王派苗、范、田三名卫士黑夜里冲出去求救，姓胡的留下保护闯王。不料等到苗、范、田三名卫士领得援军前来救驾，闯王却已被害身死了。故事就是从这里开始说起，苗、范、田卫士对胡卫士产生误会，并且这种误会延续到并形成了下一代的恩怨。两部武侠小说中涉及的人物很多，关系也比较凌乱。当然，本部分主要涉及的是田青文、南兰、马春花三姑娘在订婚以及结婚前后，出轨与他人私通甚至产下婴儿的所作所为。 《雪山飞狐》并不能算金庸小说中最精彩的一部，它成书很早，应该是金庸的第三部武侠小说。书中的女配角田青文可能被很多金庸迷给忽略了，田青文就像“一朵娇艳的罂粟花”。始终脚踩两条船，周旋于师兄曹云奇和未婚夫陶子安之间，游刃有余。对于这两个男人，她表面的态度始终都很暧昧，并没有刻意排斥某一个，也没有对另一个青眼相加。虽然她生了曹云奇的孩子，却最终闷死了他。曹云奇在田归农死后终于出任了天龙门的南宗掌门，田青文利用美色亲近他便顺理成章。 苗人凤是武林中人，号称打遍天下无敌手。南兰是官宦千金。两个人是萍水相逢，缘礼而婚。苗人凤路遇不平，拔刀相助，救了南小姐，自己却中了毒针。南姑娘也非不晓礼仪之人，不能见死不救，用柔嫩的小口为苗人凤吸毒。至此，南小姐心里想的是：两人肌肤这么一接触，自己就是他的人了，他是大盗也好，是巨贼也罢，再也没第二条路。而苗人凤也知道：这几口毒血一吸，自己无牵无挂、纵横江湖的日子是完结啦！他须得终身保护这女子。苗人凤和南兰就按这个规则硬是结成了婚姻，结成婚姻却不快活。所以，在商家堡大厅里，苗人凤试图追回离家出走的娘子，待见了自己的妻子瞧田归农时眼睛流露出来的款款深情。苗人凤终于明白了，他这个打遍天下无敌手的金面佛，在情场上彻底输了。 百胜神拳马行空之女马春花，时值花样年华，其父马行空在商家堡将她许配给师兄徐铮，在与徐铮订婚的第二天，却因情欲冲动而对福康安一见钟情，并偷尝禁果发生了性关系，导致了刻骨铭心、痴迷不悟、至死方休的悲剧爱情。《飞狐外传》里马春花的爱情故事，最后还是以悲剧收场，但这种由性的冲动及满足而激发热烈不悔的爱情，却能充分反映出时下部分新新人类的爱情观。 显然，田青文、南兰、马春花三个姑娘都违反了婚约，更违反婚姻上的贞操义务。何谓“婚约”？婚约是男女双方当事人签订以将来结婚为目的的契约，订立婚约的行为，俗称为订婚。婚约成立后，男女双方即具有未婚夫妻的身份。结婚是否以先订婚为必要条件？婚约在历史发展上有两个阶段：一是古代的婚约，它是结婚必经的程序，婚约一经成立即发生强大的法律约束力，如有故意违反，即应受到法律的制裁。二是现代的婚约，它已非结婚的必经程序，可由男女双方当事人的合意而订定，亦可经由双方或单方的意思而解除，婚约并不可请求履行。中国古代订婚是嫁娶的必经程序，对男女双方都具有法律约束力，悔约者须按律科刑。如明律、清律都规定：女家悔约者，主婚人笞五十，女归本夫，再许他人者杖七十，已成婚者杖八十；后定娶者知情与女家同罪，财礼入官，不知者不坐，追还财礼，女归前夫，前夫不愿者倍追财礼给还，其女仍从后夫。男家悔约再聘者同罪，仍须娶前女；后聘听其别嫁，不追财礼。 传统婚约具有强制性，可请求强迫履行。现代婚约一般不具有强制性，如当事人之一方不履行婚约，一方不可以向法院请求他方履行婚约。订婚后，如果婚约未定结婚日期，经催告后仍故意不履行结婚；或订婚时已订明结婚日期，却仍故意违反结婚期者，他方依法可以请求解除婚约。我国传统习俗中，男女订定婚约后在结婚前，女方负有贞操义务，不得与他人发生性关系。现代社会不同，订婚后与人通奸，足见其爱情不专，有碍将来夫妻共同生活，可为解除婚约的原因。按照我国台湾地区法律规定，马春花既与徐铮订定婚约，却次日与福公子发生性关系，马春花如不愿履行婚约，徐铮仍不得请求强迫履行；马春花与福公子发生性关系，系属通奸行为，徐铮有权解除婚约。马春花仅与徐铮订定婚约，尚未结婚，并非有配偶之人，其与福公子发生性关系，并不构成刑法上的通奸罪。至于南兰的行为，则属于婚姻存续期间与他人私奔，应视为通奸罪（台湾地区法律有，大陆法律无）。 从田青文、南兰、马春花三个姑娘的行径来看，似乎我国封建社会非常提倡的贞操观在江湖人中并未得到很好的遵守。我国古代对妇女的贞操并不是一直看重。最早是秦始皇为巴邑一个名叫清的早年守寡妇人“为筑女怀清台”，这大概是统治阶级最早为贞妇树碑立传的事例。鲁迅先生在《我之节烈观》一文中说：“中国太古的情形，现在已无从详考，但看周末虽有殉葬，并非专用女人，嫁否也任便，并无什么制裁。由汉至唐也并没有鼓吹节烈，直到宋朝，那一班‘业儒’才说起饿死事小、失节事大的话，看见历史上‘重适’两个字，便大惊小怪起来。”魏晋南北朝时期尽管在贞节观念上比前代保守，但对贞女节妇的约制却并不苛严。唐代不甚注重贞节观念，从皇宫公主后妃到民间，妇女改嫁和再嫁现象较为普遍。到了元代，皇族淫风大盛、选女纳妾；却又竭力宣扬妇女贞节观念，对女子贞节的要求比之宋朝有过之而无不及。明朝守节已成为妇女的迷信与教条。进入清朝以后，贞节的含义变得十分偏狭了，似乎成了一种宗教，非但夫死守节成了天理，未嫁夫死也要尽节，偶为男子调戏也要寻死。《雪山飞狐》及《飞狐外传》应该都是清朝初年的事情，在这方面还是比较注重的，田青文、南兰、马春花显然是不符合当时的礼法要求。 3.3生死冤家：玄慈方丈叶二娘的孽缘 【情节】 《天龙八部》第42回“老魔小丑岂堪一击胜之不武”中，记载了一段非同寻常的孽缘。从这段孽缘中，虚竹在半天时间内经历了“找到生父生母”到“失去生父生母”的喜悲两重天。 黑衣僧缓缓说道：“叶二娘，你本来是个好好的姑娘，温柔美貌，端庄贞淑。可是在你十八岁那年，受了一个武功高强、大有身份的男子所诱，失身于他，生下了这个孩子，是不是？”叶二娘木然不动，过了好一会儿，才点头道：“是，不过不是他引诱我，是我去引诱他的。”黑衣僧道：“这男子只顾到自己的声名前程，全不顾念你一个年纪轻轻的姑娘，未嫁生子，处境是何等的凄惨。”叶二娘道：“不，不！他顾到我的，他给了我很多银两，给我好好安排了下半世的生活。” …… 忽听得玄慈方丈说道：“善哉，善哉！既造业因，便有业果。虚竹，你过来！”虚竹走到方丈身前屈膝跪下，玄慈向他端相良久，伸手轻轻抚摸他的头顶，脸上充满温柔慈爱，说道：“你在寺中二十四年，我竟始终不知你便是我的儿子！” …… 玄慈伸出手，右手抓住叶二娘的手腕，左手抓住虚竹，说道：“过去二十余年来，我日日夜夜记挂着你母子二人，自知身犯大戒，却又不敢向僧众忏悔，今日却能一举解脱，从此更无挂恐惧，方得安乐。”说偈道：“人生于世，有欲有爱，烦恼多苦，解脱为乐！”说罢慢慢闭上了眼睛，脸露祥和微笑。 …… 虚竹却不死心，运了好半晌北冥真气，父母两人却哪里有半点动静？虚竹悲从中来，忍不住放声大哭。二十四年来，他一直以为自己是个无父无母的孤儿，从未领略过半分天伦之乐，今日刚找到生父生母，但不到一个时辰，便即双双惨亡。 【问题】 1.如何看待玄慈方丈叶二娘脱轨犯戒的爱情结晶虚竹？ 2.何谓非婚生子女的准正，其认祖归宗的途径有哪些？ 【解读】 金庸笔下的情爱世界，令人深深感动，在金庸小说中，各式各样的感情，牵动着读者的心，把读者引入一个充满酸甜苦辣的感情世界，让人反复阅读，爱不释手。少林寺向来是中国的佛门圣地，讲求清心寡欲，强调“色即是空、空即是色”的境界，摒除肉欲邪思，对于男女情爱，自在禁绝之列。在《天龙八部》里，天下武学正宗少林寺掌门方丈玄慈大师，竟然脱轨犯戒与叶二娘相爱，更生下一个孩子虚竹。《天龙八部》中没有详细记载玄慈和叶二娘的相识相爱经过，网上有种推测说是“叶二娘爹爹生了重病，玄慈前来为他医治，救了叶二娘爹爹的命，叶二娘对玄慈既感激，又仰慕，贫家女子无以为报，便以身相许，成为后来虚竹的母亲。”不过，在对玄慈进行责罚的时候，叶二娘哭着说：“此事须怪不得方丈，都是我不好！是我受人之欺，故意去引诱方丈。”将他们之间的爱情故事更加推向神秘化。不过，可以肯定的事实是：玄慈在出家且当上少林寺方丈以后，才和叶二娘有染的，还经常在紫云洞中相会，甚至在叶二娘怀孕生孩子的时候，还叫乔婆婆来给她接生。这种做法，显然严重违背了出家人必须遵守的清规戒律。 外表看来，这件绯闻终究因萧峰之父萧远山的蓄意报复而无法隐瞒被曝光，面对群情哗然强大的舆论压力，玄慈为了维护少林清誉，勇于承认事实，并用少林戒规惩处自己，随即受杖自绝经脉而亡。相对于今天的一些桃色绯闻曝光、无不极力撇清“打死不承认”的人而言，玄慈可谓英雄好汉的勇者和智者。不过也有人指出，《天龙八部》中最无情的人就是玄慈方丈。为了自己所谓的名节，为了自己所谓的荣誉，抛弃叶二娘，抛弃了爱自己的人，让情人生不如死，这是对二娘的折磨。以致叶二娘心理变态，乱杀孩子，以泄心中之愤，成为四大恶人中的一员。玄慈和叶二娘相好之时，已是和尚，如果真心相爱完全可以还俗，和叶二娘去过幸福的生活。但玄慈为虚名所累，和叶二娘相好已是犯了佛教的淫戒，但是“食色，性也”。你一个和尚与人相好也罢，好了之后却无情地将情人抛弃，谓之不仁不义啊！还有人认为，玄慈此人至为不仁，主要表现在两个方面：其一，当初明明看到萧峰老娘一个妇人，照样狠下杀手，此为一不仁；其二，叶二娘因为失去孩子，心理变态，每天杀一小儿，玄慈不可能不知道，而且这件事情可说是由他而起，却不见其采取任何措施阻止。因而从此看来，玄慈确实不是一个好和尚，更不是一个好丈夫。 和段誉相似的是，虚竹显然更是非婚生子女。非婚生子女，俗称私生子，在我国传统上一直有轻蔑、侮辱意味，是指在受胎期间或出生时，其生父生母无婚姻关系的子女。我国《婚姻法》明确规定“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视”。因为非婚生子女的出生，其本身并没有过错，因此，其应该享有婚生子女可以享有的所有权利。非婚生子女的准正，是指因生父母结婚或司法宣告使非婚生子女取得婚生子女资格的制度。准正制度始于罗马法，为保护非婚生子女的利益，法律规定结婚前所生子女，在其父与其母结婚而取得家父权后，对子女视为婚生，准正有两种形式：第一，因生父母结婚而准正，它本身又可分为两种情况，一是仅以生父母结婚为准确无误准正的要件，二是以生父母结婚和认领为准正的双重要件。第二，因法官宣告而准正，这是指男女订立婚约后，因一方死亡或有婚姻障碍存在，使婚姻准正不能实现时，可依婚约当事人或子女的请求，由法官宣告子女为婚生子女。当然，我国现阶段对非婚生子女影响最大的则是户口办理。非婚生子女不论其父母是因为非法同居、婚前性行为、姘居、通奸及至被强奸后所生，在法律上其地位与婚生子女一致，虽然在出生形式上存在合法婚姻和非法婚姻的不同，但其法律地位却是相同的。非婚生子女户口办理有一定特殊要求，如对于不够年龄所生的非婚生子首先要接受计生部门的处罚；违反计划生育政策生育的，还要征收社会抚养费。不符合法定条件生育的，除缴纳社会抚养费外，产假期间不发工资，妊娠、分娩等一切费用自理，取消其他生育福利待遇，男女双方各处以降级以上的行政处分，直至开除公职。所以，虚竹即使出生在今天的中国，估计玄慈老和尚也不敢认领他，毕竟代价太大了。 3.4画像证婚：杨过与小龙女形式要件 【情节】 《神雕侠侣》第28回“洞房花烛”中，详细地描述了杨过与小龙女结婚的程序。 杨过拉过一个蒲团，让孙不二坐下，说道：“对不住！”伸手点了她背心的“大椎”“神堂”两穴，令她不能走动，见群道依言站在殿外，不敢进来，于是扶着小龙女站在王重阳画像之前，双双并肩而立。 …… 小龙女点点头，向他甜甜一笑，低声道：“咱俩在重阳祖师画像之前成亲，而这画正是祖师婆婆所绘，真是再好不过。” 杨过踢过两个蒲团，并排放在画像之前，大声说道：“弟子杨过和弟子龙氏，今日在重阳祖师之前结成夫妇，此间全真教数百位道长，都是见证。”说罢跪在蒲团之上，见小龙女站着不跪，说道：“咱们就此拜堂成亲，你也跪下来罢！”小龙女沉吟不语，双目红润，盈泪欲滴。杨过柔声道：“你有甚么话说？在这里不好么？”小龙女颤声道：“不，不是！” 她顿了一顿，说道：“我既非清白之躯，又是个垂死之人，你何必……你何必待我这样好？”说到这里，泪珠从脸颊上缓缓流下。 …… 杨过跟着跪下。两人齐向画像拜倒，均想：“咱二人虽然一生孤苦，但既有此日此时，实是福缘深厚已极。过去的苦楚烦恼，来日的短命而死，全都不算作甚么。”两人相视一笑，在蒲团上磕下头去。 杨过低声祝祷：“弟子杨过和龙氏真心相爱，始终不渝，愿生生世世，结为夫妇。”小龙女也低声道：“愿祖师爷保佑，让咱俩生生世世，结为夫妇。” 【问题】 1.杨过和小龙女需要履行结婚的哪些形式要件？ 2.如何评价杨过小龙女重阳祖师画像前的结婚？ 【解读】 结婚是一男一女以将来终身永久共同生活为目的所订立的契约。结婚必须具备实质要件与形式要件。实质要件，乃依法律的规定，结婚当事人间所必须具备的条件；而形式要件，乃依法律的规定，结婚成立必须具备的一定方式。结婚要件若缺其一，则该有瑕疵的婚姻，轻则撤销，重则无效，事关当事人的权益，不可不慎。传统礼法中，订婚以及结婚的程序均比较复杂。六礼是我国古代必经的婚礼仪式，古籍《礼记·昏礼》上记载：“昏礼者，将合二姓之好，上以事宗庙，而下以继后世也，故君子重之。是以昏礼纳采，问名，纳吉，纳征，请期，皆主人筵几于庙，而拜迎于门外，入，揖让而升，听命于庙，所以敬慎重正昏礼也。”《仪礼》上说：“昏有六礼，纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎。”这就是创于西周而后为历朝所沿袭的“婚姻六礼”传统习俗。因此，我国古礼对于男女订婚及成婚，基本上就是按照这六个程序，其中的核心是“父母之命，媒妁之言”。六礼的具体程序表现为： 纳采——就是男方的父亲先派媒人去女方家里提亲，女方同意后，就派使者送定亲礼品，正式求婚。 问名——纳采结束后，使者立即询问女方父母的名字，女子本身的名字、排行和出生年月日，回男方占卜吉凶，就是问名。 纳吉——古代人迷信，婚姻大事多要占卜。唯自宋朝以后，占卜渐废，而是根据男女生辰八字，推算吉凶，算卦定婚。 纳征——以玉石、金银、衣服、鸟兽、酒食等为聘财（俗称“彩礼”），聘财是古代司法当局判定婚姻关系是否成立的标志。《唐律疏议·户婚》规定，判断是否已成立婚姻关系可以看两个条件，“已报婚书”或者“已受聘财”。收取聘财后正式订立婚约，婚约一旦订立，男方便可“择日成亲”。 请期——男方择定结婚日期，告于女家。如果男方确定的日期对女方有所不便，通常也可以另行商量。一般情况下，男方在占卜的时候就已经确定了结婚的日期，“请期”只是谦辞，表示尊重女方的意见。 亲迎——到了约定的成婚日期，新郎就于黄昏时分到女方家迎亲，黄昏娶妻，据说就是婚姻之为“婚”的本义。当然，迎亲、娶妻的仪式，各时代、各地方会略有所不同。 金庸小说《神雕侠侣》一书中，杨过与小龙女的爱情故事曲折生动，哀怨缠绵，充满苦涩艰辛。尤其杨过与小龙女师徒相恋，有违当时“礼教大防”，为郭靖、黄蓉等人不认可。但在杨过、小龙女特别是后者并不知道这个规矩的时候，两人的爱情经历就显得更加曲曲折折、大起大落。当杨过在“英雄大会”上宣布将娶小龙女为妻时，自然不免惊世骇俗，很难见容于当世。小龙女为免累及杨过终身受世人轻视唾骂而悄然离去。待杨过历尽艰辛来到终南山，却因来迟一步，小龙女仍难免身受重伤。杨过与小龙女至此才得以在全真观后殿重阳祖师画像前跪拜成亲，得偿夙愿。杨过和小龙女的婚礼，很妙，是在重阳宫后殿举行的，重阳宫上下数百名道士，被迫成为观礼者。两人的婚礼过程非常让人赞叹，其神采飞扬正如金庸所述“当真有俯仰百世、前无古人之慨”。只是，杨过与小龙女在重阳祖师画像前成亲，是否具备结婚的要式，其结婚的效力如何？应予说明。 为确保身份的安定及交易的安全，结婚必须具备公示性，这也是结婚的形式要件。根据台湾地区民法的规定：“结婚，应有公开仪式及二人以上之证人。”其民法亲属编在1985年修正时增列第二项：“经依户籍法为结婚之登记者，推定其已结婚。”结婚是否一定要有“公开仪式”，是否一定要举行结婚大典、宴请亲友？结婚的公开仪式，是指结婚的当事人应行定式的礼仪，使不特定多数人得以共见共闻认识其为结婚者而言。因结婚乃终身大事，为求慎重及昭告亲友，在习俗上通常均会举行结婚大典，并宴请亲友。结婚仪式不论为宗教、习俗、古制或新式仪式均无不可，依法并不一定要举行结婚大典、宴请亲友。其他形式诸如教堂结婚、法院公证结婚、飞行跳伞结婚、游泳结婚、旅游结婚、电视结婚等，只要其仪式系公开，均无不可。我国现行婚姻法规定的结婚形式要件是到民政局领结婚证，至于是否举行某种仪式，国家不论，听便个人爱好。但在杨过和小龙女所处的宋朝年间，这种仪式却是婚姻成立必需的。 南宋理学家朱熹十分重视婚礼对社会整合作用，《朱子语类》卷89《丧婚》中，记录了朱子与其弟子谈论婚礼的许多内容。朱子还为民间社会拟定了《家礼》，在福建漳泉一带为官时，专门颁布了《申严婚礼状》。北宋晚年编定的《政和五礼新仪》时，礼制局的札子更是说：“婚礼所以成男女之别，明妇女之义也。婚礼行，而后父子亲，君臣正。故曰：婚礼者礼之本也，而人伦之所先也，是以先王重之。”可见，杨过的心还是挺细的，虽然一时之下也难以成就“父母之命、媒妁之言”，更难以实现“六礼”之仪式，但最后的拜堂程序还是不能省略。如果时空转移，在现代社会中，依现时法律就法论法，他俩于重阳宫后殿重阳祖师画像下，公开行结婚的仪式，跪拜结为夫妻，又有全真教数百道士的现场见证，虽未遵循传统古礼、宴请亲友宾客，其结婚仍然不符合大陆地区婚姻法的规定，但却符合台湾地区民法关于公开仪式及二人以上之证人的形式要件。看来，大陆地区婚姻法的国家控制力较强，而台湾地区法律相比较而言则更加社会化、自由化。 3.5师徒姑侄：杨过与小龙女实质要件 【情节】 杨过和小龙女之间的婚姻一波三折，在《神雕侠侣》中引发了巨大的争议。其核心，还不是两人是否履行了一定的程序，诸如六礼，“父母之命、媒妁之言”，而是两人不符合结婚的实质要件。《神雕侠侣》第14回“礼教大防”的记载： 黄蓉脸一沉，说道：“你是当真不明白，还是跟我们闹鬼？”杨过心中不忿，心道：“你们好好待我，我也好好回报，却又要我怎的？”咬紧了嘴唇却不答话。黄蓉道：“好，你既要我直言，我也不跟你绕弯儿。龙姑娘既是你师父，那便是你尊长，便不能有男女私情。” 这个规矩，杨过并不像小龙女那般一无所知，但他就是不服气，为甚么只因为姑姑教过他武功，便不能做他妻子？为甚么他与姑姑绝无苟且，却连郭伯伯也不肯信？想到此处，胸头怒气涌将上来。他本是个天不怕地不怕、偏激刚烈之人，此时受了冤枉，更是甩出来什么也不理会了，大声说道：“我做了甚么事碍着你们了？我又害了谁啦？姑姑教过我武功，可是我偏要她做我妻子。你们斩我一千刀、一万刀，我还是要她做妻子。” 【问题】 1.杨过和小龙女是否符合结婚的实质要件？ 2.不能结婚的特定关系有哪些，举例说明？ 【解读】 金庸小说里的情爱世界，既浪漫又刺激，有爱有恨，有情有仇，尤其《神雕侠侣》中杨过与小龙女的爱情故事，不知羡煞多少世间男女。他俩坚定无悔的爱情，令人羡慕；他俩曲折凄美的结合过程，令人动容。而他们生死相许，至死不渝的爱情，竟因师徒身份而为当时俗世所不容。正所谓有情有缘，佳偶天成；有情却无缘，情天难补，恨海难填！世间有多少佳侣，竟因身羁俗世刻板价值观而不能结合，徒添情缘离合无常！如果物换星移，时空转移，杨过与小龙女师徒（或姑侄身份）相恋，在现行社会中，究竟能否结婚，这对有情人在法律上能否终成眷属呢？这就涉及结婚的实质要件。 结婚的要件，通常分为实质要件与形式要件。实质要件，是指依法律规定，婚姻当事人不可不具备的要件，又可分为意思要件、能力要件、私益要件以及公益要件，这些要件主要包括： 第一，意思表示的要件，即男女双方必须完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉（封建社会强调“父母之命、媒妁之言”，所以不承认这个要件）。 第二，能力方面的要件，即必须到达法定婚龄，如我国婚姻法规定的“男不得早于22周岁，女不得早于20周岁”。台湾地区亲属法规定“男未满18周岁，女未满16周岁者不得结婚”，未成年人结婚应得法定代理人之同意。 第三，公益方面的要件，即必须符合一夫一妻制（我国封建社会实行的是一夫一妻多妾制、伊斯兰国家实行一夫多妻制）。 第四，私益方面的要件，即必须无禁止结婚的血亲关系，如我国婚姻法规定的“直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚”，以及须无禁止结婚的疾病，如我国规定“患麻风病未经治愈或患其他医学上认为不应当结婚的疾病者，禁止结婚”。但是严格意义上说，对私益方面要件的结婚限制争议是很大的，比如禁止近亲通婚这个规定，我国封建社会不认可，反而一些地方鼓励“姑表亲”。对于“医学上认为不应当结婚的疾病”，由于医学的发展进步，变化也很大，比如我国1950年婚姻法禁止有生理缺陷（即无性行为能力）结婚，但在1980年婚姻法中就取消该规定；如果夫妻双方都知道某种疾病的存在，对社会并无直接危害，比如麻风病或者性病，双方决定不生孩子而坚决要结婚，如何？法律显然不宜过多地介入公民的私生活。 具体到杨过和小龙女，显然是符合意思要件、能力要件以及公益要件的规定，唯一值得斟酌考虑的是：两人是否符合私益要件中的不能结婚的血亲关系？从情节来看，虽然杨过和小龙女以姑侄相称，但其实并没有任何血缘联系，法律禁止结婚的直系或者旁系血亲的规定对他们并不适用。他们结婚实质要件的难点在于：师徒之间能否通婚？我国古代婚姻禁忌较多，比如同姓不婚、宗亲不婚、尊卑不婚、良贱不婚、士庶不婚、官民不婚等等。亲属之间的通婚，也有很多禁忌，比如姻亲间禁婚，如舅与甥囡、姨与甥男当然在禁止之列。姑舅婚、姨表婚、中表婚在唐、宋时期已经相当普遍，明、清律明令禁止，徒成具文，以致清代不得不以例破律，再除其禁。在实际生活中，中国特别讲究“亲上加亲”，姑舅婚、姨表婚非常普遍，所以后来明朝实际上采取一种“民不反、官不究”的听之任之态度，清朝则以判例废止了原来的禁止规定。 此外，禁娶亲属妻妾，也是一项基本伦理常识。中国古代非常重视伦常，亲属的妻妾与其夫家亲属之间发生性的关系是绝对不容许的。至于与近亲属配偶为婚更被看作灭绝人伦。明、清律规定：“收伯叔母，各斩立决；收兄弟妻者绞决。若为亲属之妾则各减妻罪二等。”显然，这些规定在现代社会已经逐渐淡漠，只要不违反禁止通婚的近亲属规定且符合其他实质要件，法律不予禁止。于是，叔嫂之间、兄长弟媳之间，甚至出现女婿娶岳母、公公娶儿媳的现象。 至于非亲属关系的一些特定男女关系，比如这里的师徒之间、监护人与被监护人之间、上下级之间能否通婚呢？师生之间相恋，究竟能否结婚？自古以来，即有争议。论者或谓师生相恋，有违伦常，仍难免于道德上的责难。有人提出，黄药师和梅超风情感是典型的师生恋。黄药师是在梅超风15岁时产生暧昧情愫的。在梅超风离去，冯衡死亡，黄药师对女儿黄蓉有一种朦胧的占有欲。这种推断显然有扩大解释、胡乱解读的嫌疑。《神雕侠侣》的时代是宋元时期，郭靖和黄蓉都是宋朝的汉人；汉人知礼，注重纲常伦理。杨过和小龙女师徒关系，如果结婚是有悖三纲五常的，为世俗所不容。从那时伦理角度上讲，师徒通婚就是乱伦。然而到今天，如果师徒男女两情相悦，真情相爱，则应受到大家的祝福。现行各国法律中，均无对师生相恋结婚的限制，但现实中一般建议正处于师生关系的不宜结婚（完全可以等学生毕业以后再说），因为存在管理与被管理的身份。 同理，监护人与被监护人，在监护关系存续中，为维护被监护人的利益，不得结婚。但如被监护人之父母或者其他监护人表示同意者，则不在此限。杨过发乎内心的真挚感情，坚持娶师父小龙女为妻，虽然在当时世人的眼中，师徒相恋已为俗世所不容，乃至结成夫妻，更是匪夷所思的逆乱之伦。但对杨过而言，所谓三纲五常的社会秩序，只不过是一种乡愿、无理的束缚而已。其实，自己的命运与幸福掌握在自己的手里，世人的刻板价值观，实在不需一味附应随俗，不必顺从认命。依现时法律就法论法，杨过与小龙女虽然有师生关系，但是并非法律上的禁婚亲，亦无监护关系及重婚或同时婚等结婚无效或得撤销之情形，在法律上自得结婚。 3.6兄妹迷云：段誉与异父异母的妹妹 【情节】 金庸小说中，风流倜傥的人不少，但拈花惹草、处处留情本事最大的，莫过于段正淳。以至于在《天龙八部》第42回萧远山在提及叶二娘年轻时的风流事迹时，大理众人都情不自禁地偷眼向段正淳瞄了一眼。就连段正淳也是大起疑心：“我所识女子着实不少，难道有她在内？怎么半点也记不起来？倘若当真是我累得她如此，纵然在天下英雄之前声名扫地，段某也决不能丝毫亏待了她。只不过……只不过……怎么全然记不得了？”看来，段正淳到底有多少风流韵事，恐怕自己都不知道。 而在《天龙八部》第48回“王孙落魄怎生消得杨枝玉露”中，到处遗情撒种的段正淳，终于遇到了头疼的事情：自己的儿子和自己的女儿好上了？！ 段正淳脸色惨白，转向王夫人，低声问道：“是个女孩，叫做语嫣？” 王夫人的脾气本来暴躁已极，此番忍耐了这么久，已是生平从所未有之事，这时实在无法再忍，哇的一声哭了出来，叫道：“都是你这没良心的薄幸汉子，害了我不算，还害了你的亲生女儿。语嫣，语嫣……她……她可是你的亲骨肉。”转过身来，伸足便向段誉身上乱踢，骂道：“你这禽兽不如的色鬼，丧失天良的浪子，连自己亲妹子也不放过，我……我恨不得将你这禽兽千刀万剐，斩成肉酱。” 她这么又踢又叫，堂上众人无不骇异。刀白凤、秦红棉、甘宝宝、阮星竹四个女子深知段正淳的性子，立时了然，知道他和王夫人结下私情，生了个女儿叫做甚么“语嫣”的，哪知段誉却和她有了私情。秦红棉立时想到自己女儿木婉清，甘宝宝想到了自己女儿钟灵，都是又感尴尬，又觉羞惭。其余段延庆、慕容复等稍一思索，也都心下雪亮。 【问题】 1.段誉与王语嫣、钟灵、木婉清等这些女子的关系是什么？ 2.段誉最后到底是和谁成亲了，钟灵、木婉清还是王语嫣？ 【解读】 历史上真有段正淳这个人，生卒年不详，为南诏大理国第十五任皇帝，是段正明之弟。段正明被高升泰篡位，高升泰于三年后（1096年）病卒，临死前要其子高泰明将政权还给段氏，于是段正淳便被拱上皇位。由于段氏政权中断过，故从段正淳起的大理国称为后大理国。1108年，段正淳让位给其子段誉，出家为僧。死后谥号为文安帝，庙号中宗。不过在金庸小说中，高升泰、段正淳都没有当皇帝。《天龙八部》里，段正淳是大理国镇南王。小说里形容段正淳为国字脸，样貌颇有威严，但生性风流，在外欠下的风流债不少。小说中浮现台面的情人有秦红棉、甘宝宝、阮星竹、王夫人和康敏，而他与情人所生的私生女儿有木婉清、钟灵、阿朱、阿紫、王语嫣。这样，几乎是成功男人的楷模，家庭、事业样样得意，几个情人虽然心有怨恨，但那怨恨不在他身上，反而都一心一意地维护他。大概这就是爱吧！明知不应、不能更是不值，却又不愿离去。即使换回一世的伤心，也无怨无悔。当然，这也是段正淳高明的、多情的地方，他能发现每一个女子身上的动人之处，也能很快地让她们死心塌地地爱上自己。可过后呢，他却用国家大事来推卸他的责任。 本来，在不知道段誉是刀白凤和段延庆一夜情所生以前。段正淳在几个情人面前几乎是无地自容：自己的儿子和自己一样，风流倜傥、到处留情：在危急时刻看到木婉清绝美容颜而定下白首之约，地道中搂抱钟灵，死缠烂打追求王语嫣……从血缘关系上看，段誉与这几个女孩子属于同父异母的兄妹。不论是我国封建社会还是现代，同父异母或者同母异父的兄弟姐妹，一般都等同于亲兄弟姐妹，是不能通婚的。从科学角度出发，禁止近亲通婚，就是近亲婚配的夫妇有可能从他们共同祖先那里获得同一基因，并将之传递给子女。如果这一基因按常染色体隐性遗传方式，其子女就可能因为是突变纯合子而发病。因此，近亲婚配增加了某些常染色体隐性遗传疾病的发生风险。近亲婚配使子女中得到这样一对纯合或相同基因的概率，称为近婚系数（inbreedingcoefficient）。不过，故事奇妙的地方就在这里，段正淳在外面处处留根，家里的儿子段誉和他却并没有血缘关系，是刀白凤在天龙寺外为报复他而与段延庆苟合所生。不过这都属于金大侠的杜撰，历史上段誉，表字和誉，后改名段正严，绝对是段正淳的儿子，在位长达四十年，是大理国22个皇帝中在位时间最长的一个。小说中的这种结局，倒也吻合了元代猥亵小说《肉蒲团》中揭示的“淫人妻女者，妻女被人淫”的朴素的、辩证的轮回思想。这样，段誉和几个女子之间就没有任何血缘联系了，更谈不上什么兄弟姐妹关系。 所以，段誉母亲刀白凤在自杀殉节前，告诉段誉其生父并不是段正淳，并说：“你父亲的那些女儿，木姑娘啊，钟姑娘啊，王姑娘啊，你乐意娶哪一个便可娶哪一个，便是一起都娶了，那也好得很。”旧版未曾提到段誉最后是否娶木婉清为妃子，但提及在萧峰自尽后，和王语嫣、钟灵、木婉清、华赫艮、范骅、巴天石、朱丹臣等人同归大理。修订的新版中，段誉最后与王语嫣分开，在大理即位后娶了钟灵、木婉清和银川公主侍女晓蕾为妃。不过，让人遗憾的是木婉清的名分是贵妃而不是皇后，不知道后来能否生子扶正？不过，香港媒体曾经报道，段誉最后娶了8个老婆（木婉清、钟灵、阿碧、晓蕾和梅兰竹菊）是三校稿时的写法，金庸在七校定稿后，改为段誉娶了3个老婆。而王语嫣在离开段誉后，重新回到慕容复身边，阿碧也伴随在旁。 3.7隔代婚恋：殷梨亭杨不悔不伦之情 【情节】 爱情故事是每部武侠小说的必然组成部分，金庸老先生在《倚天屠龙记》中，除了凄美悲惨的张翠山与殷素素外，还有一对具有婚约的悲惨对象：殷梨亭和纪晓芙。更具有跨越性的戏剧结果是：殷梨亭最后竟然和纪晓芙的女儿结合了。《倚天屠龙记》第23回“灵芙醉客绿柳庄”记载： 去看殷梨亭时，只见杨不悔已用热水替他洗净了创口，正在喂他饮汤。 殷梨亭神智仍是迷糊，突然间双眼发直，目不转睛地瞪着杨不悔，大声说道：“晓芙妹子，我想得你好苦，你知道么？”杨不悔满脸通红，神色极是尴尬，右手拿着匙羹，低声道：“你再喝几口汤。”殷梨亭道：“你答应我，永远不离开我。”杨不悔道：“好啦，好啦！你先喝了这汤再说。”殷梨亭似乎甚为喜悦，张口把汤喝了。 一路之上，杨不悔对他服侍十分周到，她知自己父母负他良多，又见他情形如此凄惨，不禁怜惜之心大起。 《倚天屠龙记》第34回“新妇素手裂红裳”中记载了两人最后成亲的盛况： 张三丰亲书“佳儿佳妇”四字立轴，一部手抄的“太极拳经”，命宋远桥、俞莲舟、殷梨亭三大弟子到贺。其时杨不悔已与殷梨亭成婚，一同来到濠州。张无忌笑着上前请安，大声叫道：“六师婶！”杨不悔满脸通红，拉着他手，回首前尘，又是欢喜，又是伤感。 【问题】 1.杨不悔为什么和殷梨亭结合，这是爱情吗？ 2.殷梨亭和杨不悔的婚姻是否符合法律规定？ 【解读】 殷梨亭，金庸小说《倚天屠龙记》中人物，武当七侠之六，张三丰之徒。武当七侠，各人性格不同，宋远桥慈和、俞莲舟严肃、俞岱岩精练、张松溪机智、张翠山儒雅、莫声谷刚直，最稚气软弱的是排六的殷梨亭。七侠之中，殷梨亭感情最为脆弱，他为与纪晓芙姻缘遭劫而伤心落魄，一直不能忘怀，或许不够男子气概。然而，女子对于深情的男子总是心软的，峨眉派女弟子对殷六侠分外眷顾，不但因为对纪晓芙负他而感到有愧，同时也因为敬重他恁地多情，为她憔悴。他对纪晓芙的思念有多深，从他在光明顶上猝然遇见杨不悔时的反应便看得出来。那时，他正要刺死杨逍，杨不悔奔过来叫止他，“殷梨亭凝剑不前，定睛看时，不禁‘啊’的一声，全身冰冷，只见这少女长挑身材、秀眉大眼，竟然便是纪晓芙”，使他险些晕倒。殷梨亭处事毫无主见，唯听师兄的主意，依照他自己的做法，应付不了的问题便寻逃避。 杨不悔为什么会和殷梨亭结合，这是一个困扰很多金迷的问题。按照《倚天屠龙记》中的记载，正是殷梨亭对纪晓芙那份深情，最后感动了杨不悔。殷梨亭受了重伤，她为补母过而在他身边服侍，他在昏迷中时时拉着她的手，叫她“晓芙”，求她不要离开他，使她对他由怜生爱。但问题是，殷梨亭和纪晓芙的感情真的有这么深吗？他是否爱纪晓芙，似乎答案是肯定的，但这不见得是真的爱情。他们的婚事乃是纪晓芙之父金鞭纪老英雄订下的，算得父母之命、媒妁之言，一个峨眉、一个武当，可谓门当户对、天作之合。殷梨亭是很害羞的，即使在名分已定的情况下，见到纪晓芙时“殷梨亭极是腼腆，一眼也不敢向纪晓芙瞧去”，搞得纪晓芙的师妹贝锦仪笑了说：“师姊，这位殷师哥比你还会害臊。”殷梨亭和纪晓芙并不是那种青梅竹马、两小无猜的关系，只是按照封建社会“父母之命、媒妁之言”的要求定下来的亲事，两人相互之间有多少了解、多少爱情，谈不上。纪晓芙被杨逍玷污后爱上杨逍，使得其与殷梨亭的婚约实际上失效。 对殷梨亭来说，婚约的无法履行所带来的后果，应该远远低于这个事件曝光后给他带来的名誉上的羞辱和精神上的痛苦。堂堂的武当六侠，在眼睁睁地看着自己的未婚妻被魔教的光明左使强奸，却无能为力（打不过人家）；更痛苦的是，未婚妻竟然还不后悔，这明摆着就是通奸、私通，给自己戴绿帽子嘛！“士可杀不可辱！”殷梨亭的心态应该如此。杨不悔喜欢上殷梨亭，则典型是一种“母债女还”情结！杨逍也说，不悔一半是为了情一半是为了债。毕竟，当初如果不是杨逍这么插一竿子，纪晓芙铁定和殷梨亭结婚的。自从晓芙离开后，杨逍倾注了一辈子的爱在不悔身上，不悔也就是纪晓芙给杨逍留下的最大安慰。可是，不悔居然会选择殷梨亭，杨逍的内心该是多么痛苦！殷梨亭用实际行动证明了一种朴素的、原始的报复观念：你抢走了我的未婚妻，我就抢走你的女儿。 殷梨亭和杨不悔的婚姻是否符合法律规定呢？殷梨亭和纪晓芙是有婚约的，但是两人最后并没有结婚，因此理论上两人谈不上有什么特别的关系。杨不悔是杨逍和纪晓芙的女儿，因此杨不悔与殷梨亭没有任何血缘或者亲属关系，不属于禁止结婚的范畴。不论杨不悔与殷梨亭结合的原因是什么，最初的“弥补我爹娘早些年犯下的错误”，还是“明白你殷梨亭是一条重情重义的汉子”，这些都不妨碍两人的结合。网络上，有人分析《神雕侠侣》中跳崖后的杨过与小龙女，认为十六年后杨过到谷底找到的小龙女，显然是尹志平（新版改为甄志丙）和小龙女所生的小小龙女。从年纪上计算，杨过进古墓大约是10岁，当时小龙女17左右，小龙女比杨过大约大七岁。下钟南山时杨过18岁左右，下钟南山动荡1年，分离16年。小龙女应该42岁左右，怎么可能还跟16岁的少女一样呢？果真如此，杨过与小小龙女的爱情，与这里的殷梨亭和杨不悔之间的关系，就极为相似了。当然，以上关于杨过与小小龙女的猜测，仅仅是网友的无端臆测和扩大解读，不足为信。 从殷梨亭和杨不悔两人的年龄差距来看，纪晓芙初识和失身于杨逍时大约18到20岁左右，生下杨不悔大概是21岁；殷梨亭比纪晓芙应该不会大太多，所以殷梨亭和杨不悔的年龄差距，大概在21岁到26岁之间。其实这在古代很正常，杨逍比纪晓芙也足足大了20到26岁左右呢！现代社会这种差距更不算什么，韦唯和前夫迈克尔·史密斯相差20岁，黄秋生和模特小女友jes-sie差距23岁，梁锦松和伏明霞相差26岁，李敖与王小屯相差29岁，默多克与邓文迪相差38岁，杨振宁与翁帆相差54岁……中外婚姻领域，正在上演着一场又一场“（年龄差距）只有更大、没有最大”的游戏。这样，殷梨亭与自己年轻时候的未婚妻的女儿结婚了，杨不悔与自己的母亲的未婚夫结婚了，而且也得到了众人的祝福。杨逍与殷梨亭这对情仇宿敌，戏剧性地由对手变成了岳父与女婿的关系。 3.8爱恨情仇：傻郭靖前后迷糊三婚约 【情节】 《射雕英雄传》第6回“崖顶疑阵”： 成吉思汗大赏有功将士……郭靖这次立功极伟，竟也被封千夫长，一个十多岁的少年，居然得与诸大功臣名将并列。 在庆功宴中，成吉思汗受诸将敬酒，喝得微醺，对郭靖道：“好孩子，我再赐你一件我最宝贵的物事。”郭靖忙跪下谢赏。 成吉思汗道：“我把华筝给你，从明天起，你是我的金刀驸马。” 《射雕英雄传》第8回“各显神通”： 郭靖道：“怎么？”黄蓉道：“就算爸爸不要我，你也会要我跟着你的，是不是？”郭靖道：“那当然。蓉儿，我跟你在一起，真是……真是……真是欢喜。” 《射雕英雄传》第11回“长春服输”： 郭靖见杨铁心倒在地下，满身鲜血，抢上前去，叫道：“杨叔父，您怎么啦？”杨铁心尚未断气，见到郭靖后嘴边露出一丝笑容，说道：“你父当年和我有约，生了男女，结为亲家……我没女儿，但这义女如我亲生一般……”眼光望着丘处机道：“丘道长，你给我成就了这门姻缘，我……我死也瞑目。”丘处机道：“此事容易，杨兄弟你放心。” 《射雕英雄传》第18回“三道试题”： 洪七公笑道：“老毒物，这不干你的事，你别来横里啰唆，你打叠好肚肠喝喜酒罢。”欧阳锋奇道：“喝喜酒？”洪七公道：“不错，正是喝喜酒。” 指着郭靖与黄蓉道：“这两个都是我徒儿，我已答允他们，要向药兄恳求，让他们成亲。现下药兄已经答允了。” 【问题】 1.如何看待成吉思汗的赐婚行为？ 2.鉴别郭靖前后三个婚约的效力？ 【解读】 郭靖是金庸武侠小说《射雕英雄传》中的男主角，也是《神雕侠侣》中的重要角色，《倚天屠龙记》中也曾引述相关事迹，可见他是贯通“射雕三部曲”的关键人物之一，第三次华山论剑时获得称号“北侠”新五绝之一。据考证，历史上还真有一个郭靖，是南宋著名抗金义士。《宋史449·列传第280》忠义传4之《杨震仲传》附《郭靖传》中记载：“有郭靖者，高桥土豪巡检也。吴曦叛，四州之民不愿臣金者，弃田宅，推老稚，顺嘉陵江而下……曦尽驱惊移之民使还，皆不肯行。靖时亦在遣中，至白厓关，告其弟端曰：吾家世为王民，自金人犯边，吾兄弟不能以死报国，避居入关，今为曦所逐，吾不忍弃汉衣冠，愿死于此，为赵氏鬼。遂赴江而死。”不知道金庸老先生在写《射雕英雄传》时，是否是根据这个郭靖的名字和义举，所创造的人物原型。 金庸小说中，郭靖生性单纯刚直，重孝义、勤奋、爱国，不过也是一个典型的傻小子，洪七公嘲笑黄蓉稀罕郭靖的时候说“这种傻不愣的小子谁要？只有你，才当他宝贝儿似的”。不过，傻人有傻福，傻小子郭靖在《射雕英雄传》中竟然有三段艳福，这种幸福也成为他人生中最苦恼的事情之一。古人的婚姻讲究“父母之命、媒妁之言”，因此郭靖的第一个婚约当然应该是他父亲郭啸天和杨铁心的指腹为婚。因此，在得知成吉思汗给郭靖赐婚时，郭靖的母亲李萍在高兴之余又有些担忧，在和江南六怪商量的时候表示：“大汗招我儿为婿，自是十分荣耀之事。不过倘若杨叔叔遗下了一个女孩，我不守约言，他日九泉之下，怎有脸去见我丈夫和杨叔叔？”在得知杨铁心留下的后嗣是男子，终于放心了。如何看待成吉思汗的赐婚行为？ 赐婚，又称“旨婚”。顾名思义，是指古代以封建帝王的名义，把选于内宫或掠自他族的妇女及其他女子赐给子弟、臣民为婚的制度。从本质上看，赐婚是古代帝王以权赠婚，史称“旨婚”（指婚），这实际上就是“赐婚”。清朝灭亡后，赐婚制度即被废止。一般说来，赐婚是不能被拒绝的，中国古代推崇“三纲五常”，君要臣死、臣不得不死，对于帝王的赐婚更是不得违抗。但有些开明君主也能体谅抗婚对象，一些弱势君主根本就对此无可奈何。拒绝皇家联姻历史上有这么一些例子：光武帝刘秀守寡的姐姐看上了侍中宋弘，刘秀想把姐姐嫁给宋弘，问宋弘对“贵易交、富易妻”的看法，宋弘回答道，“贫贱之交不可忘、糟糠之妻不下堂”，刘秀只好放弃；东晋时期，皇族司马氏多次想与江东士族联姻（顾、陆、张、徐）结果屡次被拒绝，皇帝竟无可奈何；唐朝历代皇帝都想与博陵崔氏、清河崔氏、范阳卢氏、陇西李氏、赵郡李氏、荥阳郑氏、太原王氏等大家族联姻，结果名声最大的崔氏、卢氏、郑氏屡次拒绝，搞得李世民都叹息“我想嫁个女儿都很难啊！” 被赐婚对象是否必须未婚？这个问题似乎一直没有明确提出来。我国古代实行一夫多妻制度，男子三妻四妾是很正常，不过正式的妻子只有一个，其他身份多为妾。因此，赐婚的时候，一般均是皇帝将未婚的女子赐予臣子作为妻子（正妻），因此被赐婚对象应该是未婚的。传统戏曲《秦香莲》《铡美案》中的陈世美之所以被人唾弃，就是指他在中状元后被仁宗招为驸马时，应当明确告知皇帝自己已婚的事实，但陈世美为了获得富贵故意隐瞒这个事实，他知道如果自己已婚则皇帝肯定不会赐婚。历史上也确实存在赐婚对象已婚的情况，这种情况则是皇帝明确赐的是妾。据唐朝的刘餗在《隋唐嘉话》中记载：唐太宗李世民麾下重臣房玄龄，老婆非常凶悍，因老家在河东的山西，人送外号“河东雌狮”，她坚决不允玄龄纳妾。每逢“河东狮吼”，玄龄就浑身“筛糠”。唐太宗李世民有点“不信邪”，就当面对龄妻言道：“朕意将这几位美女赏与玄龄纳为妾，以慰其功，你要么允许，要不你就喝下那坛‘毒酒’。”龄妻深深地看了看玄龄，便径端起“毒酒”一饮而尽。酒坛里盛的哪是什么毒酒，乃是山西人最喜欢的醋！太宗呵呵大笑，乃深信玄龄妻凶悍且醋味浓重，赏美之事便也作罢。自此，房玄龄妻又多了一个外号“醋坛子”。 唐朝张鷟所作的笔记小说集《朝野佥载》中记载的被赐婚对象不同，说是唐太宗李世民赐给兵部尚书任瑰宫女，听说宫女受到任妻的迫害，李世民一怒之下令人送去“饮之立死”的酒以示震慑，任妻一饮而尽，这酒当然就是醋啦！自此，醋与男女之间的嫉妒挂钩，“醋坛子”则专指在男女关系上嫉妒心很强的人。著名文学家曹雪芹先生在《红楼梦》的第31回中写道：“袭人听了这话……少不得自己忍了性子道：‘妹妹，你出去逛逛，原是我们的不是。’晴雯听她说‘我们’，自然是她和宝玉了，不觉又添了醋意……”《辞海》中对醋的含义又加上一条：“因嫉妒而感到心酸。”“吃醋”被引申为“嫉妒’也由此而来。 傻郭靖竟然前后有三个婚约：成吉思汗的赐婚（华筝）、杨铁心临终前的指婚（穆念慈）、洪七公的提亲（黄蓉）。从时间顺序来看，赐婚最早、指婚次之、提亲最晚。但杨铁心的指婚，如果追溯到两家的指腹为婚，则应该最早；如果考虑郭靖与黄蓉的自由恋爱，则提亲的基础是最牢固的。当然，自由恋爱在那个时代是不被重视的，重视的是婚约。婚约，是人生的一个重大承诺，是父母之命、媒妁之言。天命在先，人事在后；顺理成章，水到渠成。为赴十八年前比武之约，郭靖辞别十八年朝夕相处的母亲，随六位师父自蒙古大漠南归故土。行前，成吉思汗将公主华筝赐予郭靖为妻，只待江南归来，便即完婚。郭靖不会想到，一生轨迹会因为此行的一个偶遇而彻底改变。郭靖厚待萍水相逢的小乞丐，使得黄蓉芳心暗许。对杨铁心临终之指婚的拒绝，对郭靖负有监护职责的六位恩师似乎默许，越女剑韩小莹更为徒儿解释：“靖儿在蒙古已定了亲。蒙古大汗成吉思汗封了他为金刀驸马。”丘处机大怒，直斥郭靖“贪图富贵，忘本负义”：取金枝玉叶而舍寻常百姓是为“贪图富贵”，违先人遗志而背父母之命则属“忘本负义”。 不过，长春真人的指责难以经得起推敲。郭杨两家确有指腹为婚之约，但婚约所及之人系其时腹中分别取名郭靖与杨康的胎儿，不可能包括收养义女。杨铁心之定亲遗言，与十八年前的婚约毫无牵连，充其量可算作再行提出的婚约新要约，在郭方未承诺之前，此“先人遗志”对其有何拘束力？当然，杨铁心临终前的指婚不是最难办的，毕竟这只能视为一个新的邀约，是否应允还有待承诺，况且双方当事人郭靖和穆念慈均对此不予认可。人家穆念慈还在坚持“比武招亲”中的约定呢！最难办的还是成吉思汗的赐婚，在先的华筝婚约当然决定了在后黄蓉婚约的无效。郭靖以为华筝婚约是自己“亲口答允”，大丈夫言出如山，因而选择履行此约。不过，这不是最终的决定，成吉思汗决意南征，在这事关个人生死和民族大义社稷安危之际，郭靖母子决定连夜南逃。成吉思汗雷霆震怒，擒住郭靖母子欲治死罪，结果郭母被逼自杀，郭靖则反出蒙古。在国仇家恨的大背景下，敌对方的赐婚效力自然随之消失，华筝婚约从此解除，与黄蓉的婚约终于可以名正言顺实施了。 3.9婚外通奸：瑛姑私会老顽童周伯通 【情节】 金庸“射雕三部曲”前两部联系非常紧密，很多人物都是直接延续下来的。不过，就是年纪大了很多，性格改了很多，周伯通就是其中一位。老顽童周伯通在《射雕英雄传》中天真烂漫、无拘无束，到了《射雕侠侣》中就变成一本正经、循规蹈矩的“妻管严”了。老顽童的婚姻爱情故事，首先出现在《射雕英雄传》第31回“鸳鸯锦帕”中： 只听一灯说道：“内中有一个姓刘的贵妃，天资特别颖悟，竟然一教便会，一点即透，难得她年纪轻轻，整日勤修苦练，武功大有进境。也是合当有事，那日她在园中练武，却给周伯通周师兄撞见了。那位周师兄是个第一好武之人，生性又是天真烂漫，不知男女之防，眼见刘贵妃练得起劲，立即上前和她过招。周师兄得自他师哥王真人的亲传，刘贵妃哪里是他对手……” 一灯道：“后来一个教一个学，周师兄血气方刚，刘贵妃正当妙龄，两个人肌肤相接，日久生情，终于闹到了难以收拾的田地……” 黄蓉道：“啊，我知道啦，老顽童和刘贵妃生了个儿子。”一灯道：“唉，那倒不是。他们相识才十来天，怎能生儿育女？王真人发觉之后，将周师兄捆缚了，带到我跟前来让我处置。我们学武之人义气为重，女色为轻，岂能为一个女子伤了朋友交情？我当即解开他的捆缚，并把刘贵妃叫来，命他们结成夫妇。哪知周师兄大叫大嚷，说本来不知这是错事，既然这事不好，那就杀他头也决计不干，无论如何不肯娶刘贵妃为妻。当时王真人叹道：若不是早知他傻里傻气，不分好歹，做出这等大坏门规之事来，早已一剑将他斩了。” 《神雕侠侣》第34回“排难解纷”中，继续沿袭了《射雕英雄传》中的故事： 周伯通叹了口气，道：“这些事情比起我那件事，可都算不了甚么。”于是将他如何随师兄王重阳赴大理拜会段皇爷，如何刘贵妃随他学艺，如何两人做下了糊涂之事，如何刘贵妃向他痴缠，他又如何回避不见，段皇爷如何一怒而舍弃皇位、出家为僧，诸般情事，一五一十地都向郭襄和杨过说了。 郭襄怔怔地听着，直到周伯通说完，眼见他满脸愧容，便问：“那段皇爷除了刘贵妃外。还有几位妃子？”周伯通道：“他虽不如大宋天子那么后宫三千，但三宫六院，数十位后妃总是有的。”郭襄道：“着啊！他有数十位后妃，你连一位夫人也没有，他顾全朋友之义，该将刘贵妃送给了你才是啊。” 杨过向她点了点头，心想：“这小姑娘不拘于世俗礼法之见，出言深获我心。”周伯通道：“他当时虽然也有此言，但刘贵妃是他极心爱之人，他为此连皇帝也不做而去做和尚，可见我实是对不起他之极了。” 【问题】 1.刘贵妃与周伯通私通的行为如何界定？ 2.除了私通，周伯通还违反了什么规定？ 【解读】 金庸绝对是写情的高手，金庸小说在“情”方面有不同的特色，有激情、有至情、有迷情、有伤情、有异情，也有魔情。男女之爱、夫妻之情，在金庸大师的笔下，写得入木三分，发挥得淋漓尽致。婚外情本是不伦之恋，只要世上有男有女，这种桃色关系，事实上就难以避免。《射雕英雄传》中，刘贵妃（瑛姑）与周伯通的暗通款曲，甚至婚外生子，这种婚外情（外遇），在现实生活中，也是屡见不鲜，不足为奇。谈古论今，在法律上应当如何界定此种婚外性关系呢？一般将有配偶者与第三者出于自愿发生性关系的行为称为通奸，这是一个具有法律和道德双重属性的名称，英文称为adultery，源自拉丁文的adulterium，有损坏名誉之意。古代社会及伊斯兰国家等，将两人都是未婚或丧偶、离婚者而自愿发生性关系及婚前性行为都归类为通奸。 我国古时历代法律都把通奸行为规定为犯罪，那时通奸又称为“私通”“和奸”。最早关于通奸罪的说法见于《尚书》：“男女不以义交者，其刑宫。”秦朝对“私通”定以极刑，且可“人人得以诛之”，格杀勿论，可以不告而杀，私刑亦合法。汉朝延续秦的法律，犯奸必杀。唐朝对待“私通”的处理上，从重罪交成了轻罪。宋朝延续了唐朝的法律。元朝又开始严打重罚，重新允许私刑，本夫不仅可以捉奸，且可当场杀死“奸夫淫妇”。明朝沿袭了元朝的法律，可在当场杀人无罪。清朝的法律沿袭明朝法律，允许私刑，允许捉奸，并可当场杀死通奸男女，民国1911年3月颁布的《暂行新刑律》第289条规定“和奸有夫之姓者，处四年以下有期徒刑或拘役，其相奸者，亦同。”新中国成立后颁布的刑法，真正地废除了“通奸罪”，将通奸的问题纳入道德范畴予以制约。 可见，依照今天我国大陆地区法律之规定，刘贵妃与周伯通属于通奸行为，法律不予惩罚但道德应予谴责。依照台湾地区法律规定，则可能构成通奸罪。国外规定通奸罪的法律不少，如1810年《法国刑法典》规定的通奸罪、1994年《法国刑法典》规定的“强奸以外的性侵犯罪”、1910年《美国联邦刑法典》第516条、1968年《意大利刑法》第560条规定的通奸罪和丈夫蓄妾罪、1971年《西班牙刑法》“通奸罪”一章等。此外还有印度、韩国、柬埔寨，以及大部分伊斯兰国家，美国一些州也将通奸认定为是犯罪行为。关于“通奸罪”的各国立法例有四种：第一，不处罚主义，将通奸除罪化，对于通奸行为不加以处罚。第二，平等处罚主义，配偶之任何一方与人通奸，均受同等的处罚。第三，不平等处罚主义，对于夫妻的通奸行为，分采不同的处罚规定，如法国刑罚重妻的通奸，而轻夫的通奸。第四，片面处罚主义，对于夫的通奸行为，采放任的态度，仅处罚妻的通奸行为。不过，在规定“通奸罪”的国家中，很少有人因此而被起诉或者实际执行刑罚（2008年，韩国著名演员玉素利因通奸罪被宣判8个月有期徒刑，缓刑2年）。美国那些采取过错离婚制的州，通奸可构成足够的离婚理由；此外，有些州在对夫妻财产进行分割时也会将通奸作为考虑因素之一。通奸行为应不应该除罪化，这是争议已久的问题。而通奸行为刑罚化的立法理由，在于维护健全的婚姻制度，我国2001年婚姻法新增加“夫妻应当互相忠实”原则。但是，夫妻之间性行为的不忠实，乃婚姻本身的问题，属于道德层次，又岂是刑罚所能规范？通奸、相奸有没有造成夫妻法益上的损害，仍然存有争议。婚姻的出轨行为，有无必要以国家机器，耗费全民纳税的钱去维护，值得推敲。 在规定通奸罪的国家和地区中，对于“精神外遇”“性幻想”“电话性交”“网络性爱”等行为，能否构成通奸罪？所谓“精神外遇”，系指肉体接触之外的婚姻外遇，相对于“肉体外遇”而言的。所谓“性幻想”，乃针对性所产生的一种思想或念头。电话性交（phonesex）是一种两人或多人在电话中讲述性内容来刺激性欲的虚拟性交，期间一般至少有一个参与者会进行手淫或产生性幻想。网络性交（cybersex），是指为利用网络从事牵涉第二者以上，但并没有直接接触到对方身体的性行为，该类性行为亦被简称为网交。刑法上的所谓“通奸行为”，必须是婚姻关系存续中，配偶之一方与他方以外之异性发生生殖器接触的性交行为。因此，“精神外遇”“性幻想”“电话性交”“网络性爱”等等，纵使他们在精神上、思想上、言语上、文字上有性爱的行为，只要没有发生越轨的婚姻外生殖器性交行为，仍然不能构成刑法上的“通奸”行为。通奸罪或者相奸罪，按照台湾地区刑法规定，须告诉乃论，且非配偶不得告诉，但如配偶事前纵容或事后宥恕，则不得告诉。又告诉乃论之罪，应自得为告诉之人知悉犯人时起，于六个月内提出告诉。配偶之一方与他人通奸，违背夫妻互负之贞操义务，他方主张不履行同居义务，若通奸之配偶提出履行同居义务之诉，他方得以有此正当理由而抗辩主张不负同居义务。 本案例中，周伯通与刘贵妃有了通奸行为后，得到了被害人段皇爷的谅解，段皇爷竟然主动要成全这对“奸夫淫妇”“狗男女”，其博大胸怀实在是令人敬仰。从历史记录来看，段皇爷，本名叫段智兴，是段正兴（段正兴的父亲就是《天龙八部》中的段誉）的儿子，1171年即位，在位29年，1200年驾崩。虽没退位出家，却也是极其崇佛，金庸在小说中给他大大地延寿了。虽然段皇爷不追究周伯通和刘贵妃两人的通奸罪，但并不意味着周伯通就没有其他罪行了。结合小说相关情节可以看出，周伯通除了通奸罪外，还有两大“罪行”：第一，淫乱宫廷罪。当年，屈原老先生就是在“淫乱宫廷”罪名下蒙受不白之冤。淫乱宫廷罪属于“十恶”的谋大逆的类别之一，“十恶”始于北齐律（北魏朝），它是将危及封建国家根本利益的十条最严重的罪名，集中置于律首。具体说，谋大逆，指毁坏皇帝的宗庙、陵寝、宫殿的行为。 周伯通给皇帝戴绿帽子，那绝不简单等同于民间的通奸罪，而是造成了严重的社会影响和国际（宋朝和大理国之间）影响，对大理国皇宫形成了巨大的冲击，性质恶劣、后果严重。第二，遗弃罪。在段皇爷已经决定将刘贵妃赐给他做老婆的时候，竟然还敢坚决地拒绝？难道不知道皇帝金口玉言，说出去的话是不能更改的。况且你不把刘贵妃带走，难道让段皇爷继续与曾经和周伯通上床的女人再上床？这肯定是说不通的。周伯通在坚持不带走刘贵妃的情况下，段皇爷唯一的选择只能是将刘贵妃“打入冷宫”或者事实上“打入冷宫”。最后搞得刘贵妃孤苦伶仃地流落在江湖上，一个人和两只九尾狐生活在黑龙潭中。显然，周伯通对瑛姑负有照顾的义务，但是并没有很好地履行义务；对于他们当时还没有出生的孩子，更是构成严重的遗弃。想一想，如果当初他和瑛姑在一起，孩子在他们两人的保护下，裘千仞怎么可能误将其儿子视为段皇爷的儿子故意打伤呢？这样看来，周伯通这辈子没儿子，都是自找的。 /第四章 刑法学视野下的金庸武侠小说/ 4.1恶意纵火：赵敏先行火烧绿柳山庄 【情节】 《倚天屠龙记》的主人翁是张无忌和赵敏，两人首次交锋见第23回“灵芙醉客绿柳庄”。 解毒之物甚是对症，不到半个时辰，群豪体内毒性消解，不再头晕眼花，只是周身乏力而已，当即问起中毒和解药的原委。 张无忌叹道：“咱们已然处处提防，酒水食物之中有无毒药，我当可瞧得出来。岂知那赵姑娘下毒的心机真是匪夷所思。这种水仙模样的花叫作‘醉仙灵芙’，虽然极是难得，本身却无毒性。这柄假倚天剑乃是用海底的‘奇鲮香木’所制，本身也是无毒，可是这两股香气混在一起，便成剧毒之物了。” 周颠拍腿叫道：“都是我不好，谁叫我手痒，去拔出这倚天剑来瞧他妈的劳什子。”张无忌道：“她既处心积虑地设法陷害，周兄便不去动剑，她也会差人前来拔剑下毒，那是防不了的。”周颠道：“走！咱们一把火去把那绿柳山庄烧了！” 他刚说了那句话，只见来路上黑烟冲天而起，红焰闪动，正是绿柳山庄起火。 群豪面面相觑，说不出话来，心中同时转着一个念头：“这赵姑娘事事料敌机先，早就算到咱们毒解之后，定会前去烧庄，她便先行放火将庄子烧了。此人年纪虽轻，又是个女流之辈，却实是劲敌。” 【问题】 1.赵敏为什么必须要火烧绿柳山庄？ 2.赵敏火烧绿柳山庄是否构成犯罪？ 【解读】 金庸武侠小说中所创造出来的爱情，有可歌可泣的至情，有激烈煽情的激情，有迷离难解的迷情，有伤怀难过的伤情，有怪异费解的异情及可怕恐怖的魔情，令人嗟叹不已。《倚天屠龙记》里，蒙古公主赵敏是个极具政治野心的女子，为毁灭中原各大帮派、剿灭明教这股反叛力量，采取一些并非正大光明的手段，例如诈骗明教高手进绿柳山庄，却暗中对他们下剧毒；用僧人“刚相”假冒少林僧人空相，借着向张三丰报凶讯而突施暗袭等等。虽其手段激烈有失正大光明，但她对张无忌的一派迷恋，甘为他背叛父兄及抛弃尊荣地位，这段刻骨铭心的爱，仍令人津津乐道。赵敏巧计诈骗明教高手进绿柳山庄，并暗中对他们下毒，及至毒解之后，深恐明教群豪回头寻仇，竟早先一步放火烧毁绿柳山庄。火烧绿柳山庄这种狠辣手段，恐怕连很多老江湖都自愧不如。现在，我们要从法律角度分析，赵敏火烧绿柳山庄行为，是否构成犯罪？如果构成，构成什么罪？ 火烧绿柳山庄行为，可能触犯的罪名主要有两条：放火罪或者以危险方法危害公共安全罪。放火罪，又称纵火罪，根据我国刑法第114条、第115条第1款规定，放火罪是指故意放火焚烧公私财物，危害公共安全的行为。本罪侵犯的客体是公共安全，即不特定的多人的人身安全和重大公私财物的安全。由于纵火是一种严重犯罪，社会危害性极大，所以只要行为人实施了放火行为，足以危害公共安全，即使没有造成严重后果，也构成本罪。放火罪是古今中外较为常见的严重刑事犯罪之一。我国商代已经开始规定用刑罚手段管理火政，以后从殷代的“殷王法”、西晋的《晋律》、南北朝北周的《火律》，到唐代的《永徽律》、明代的《大明律》以及清代的《大清律例》等法律，均对放火及其处罚作了规定。由于放火罪的社会危害较大，世界各国的刑法也对放火罪的罪名作了具体的规定。我国刑法第114条、第115条第1款除了规定放火罪、决水罪、爆炸罪、投毒罪外，还规定了以危险方法危害公共安全罪，该罪是指故意以放火、决水、爆炸、投毒以外的并与之相当的危险方法，足以危害公共安全的行为。本罪在客观方面表现为以其他危险方法危害公共安全的行为，所谓其他危险方法是指放火、决水、爆炸、投毒之外的，但与上述危险方法相当的危害公共安全的犯罪方法，实践中这种案例比较多，如醉酒状态下开车致多人死伤、故意开车撞死撞伤多人等。放火罪与以危险方法危害公共安全罪均属于刑法规定的严重危害社会公共安全的犯罪，从对社会的危害层级来看是一致的，不过前者行为方式固定（放火）后者则通过概括的方式说明。我国刑法规定，放火或者以危险方法危害公共安全的，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 可见，赵敏的行为基本上可以定性为放火罪，由于没有严重后果，可判处三至十年有期徒刑。不过，这里有问题值得斟酌，赵敏纵火烧毁的是自己所有的房屋，是否能够被定罪呢？放火焚烧的对象并不是构成放火罪的决定因素，也就是说，构成放火罪，并不局限在焚烧他人财物，烧毁自己的财物，也可能构成该罪。是否构成放火罪，关键看是否危害公共安全，包括已经造成实际损害结果，也包括虽未造成实际损害结果，但足以造成严重后果，危害不特定多人的生命、健康和重大公私财产安全。从小说记载来看，张无忌等人是“顺着青石板大路来到一所大庄院前，庄子周围小河围绕”，可见行为人的家是独门独院，距他人的房屋等财物较远，行为人放火烧毁了自己家的房屋，并未足以危害公共安全，因此可不定放火罪。不过，赵敏纵火烧毁自己独门独院房子的行为，这个事件如果放在今天，虽然可不追究放火的刑事罪责，但根据我国2014年《环境保护法》的规定，“一切单位和个人都有保护环境的义务”，赵敏烧毁绿柳山庄致使“黑烟冲天而起”，必然因污染环境和破坏生态对自然美景造成损害的，应当依照《侵权责任法》的有关规定承担侵权责任。 4.2贪赃枉法：索额图小桂子共同犯罪 【情节】 《鹿鼎记》中的韦小宝在官场、武林中均能够站得稳脚，靠的绝对不是武功。除了他的机智灵活和豪爽义气外，一个重要原因就是他有钱，且“视金钱如粪土”。当然这种说法也不完全对，他也非常爱钱，但却能够“有福同享”“有钱大家花”，绝对不吃独食。他的第一桶金（现在俗称原罪），就是索额图为他提供的，见第5回“金戈运启驱除会玉匣书留想象间”。 索额图对韦小宝道：“桂公公，你瞧着什么好玩的物事，尽管拿好了。皇上派你来取佛经，乃是酬你的大功，不管拿什么，皇上都不会问的。” …… 索额图的属吏开始查点物品，一件件地记在单上。韦小宝拿起一件珠宝一看，写单的书吏便在单上将这件珠宝一笔划去，表示鳌拜府中从无此物。待韦小宝摇了摇头，放下珠宝，那书吏才又添入清单之中。 …… 他挥手命下属出去，对韦小宝道：“兄弟，他们汉人有句话说：‘千里为官只为财。’这次皇恩浩荡，皇上派了咱哥儿俩这个差使，原是挑咱们发一笔横财来着。这张清单嘛，待会我得去修改修改。二百多万两银子，你说该报多少才是？” 韦小宝道：“那我可不懂了，一切凭大哥做主便是。”索额图笑了笑，道：“单子上开列的，一共是二百三十五万三千四百一十八两。那个零头仍是照旧，咱们给抹去个‘一’字，戏法一变，变成一百三十五万三千四百一十八两。 那个‘一’字呢，咱哥儿俩就二一添作五如何？”韦小宝吃了一惊，道：“你……你说……”索额图笑道：“兄弟嫌不够么？” 韦小宝道：“不，不！我……我是不大明白。”索额图道：“我说把那一百万两银子，咱哥儿俩拿来平分了，每人五十万两。 【问题】 1.本案中索额图、韦小宝承担什么职责？ 2.如何认定索额图、韦小宝的犯罪行为？ 【解读】 历史上真有索额图这个人，索额图（1636-1703年），赫舍里氏，满洲正黄旗人，索尼第三子，孝诚仁皇后叔父，世袭一等公。康熙八年（1669）至四十年，先后任国史院大学士、保和殿大学士、议政大臣、领侍卫内大臣等职，曾参与许多重大的政治决策和活动。康熙帝继位之初，鳌拜擅权，索额图辅佐计擒鳌拜，并将其党羽一网打尽，故深受信任。订立《中俄尼布楚条约》，两次参加平定准噶尔部叛乱。后因参与皇太子之争，1703年5月被圈禁宗人府，9月21日因饥馑而死。看来，《鹿鼎记》中所记载索额图所做的事情，基本上和历史一致，不过金庸老先生在每个地方都加上了小滑头韦小宝的身影，甚至很多时候将韦小宝视为主角。韦小宝在官场上如鱼得水，应该说索额图是其重要的“启蒙恩师”。在本案中，索额图和韦小宝奉旨去查抄鳌拜家，韦小宝还是一个小马仔，无权无禄，本来跟索额图是共不了事的，可是鳌拜倒台，韦小宝作为康熙的代表去给康熙找四十二章经，而索额图是查抄鳌拜家的主要负责人，二人就共上了事。索额图是正牌的公职人员，韦小宝虽然属于冒牌的太监，但毕竟也是奉皇命执行公务，所以二人均属于公职人员或者视为公职人员。韦小宝是找书来了，找到给康熙带回去，这是主要任务。其他都是次要任务，比如鳌拜家是什么状况，抄到了些什么东东，这个不是他操心的事。可就是韦小宝这种天资聪敏的人，也差点不知道自己是干啥的，抄到了书，还想看看，若非索额图出言指点，差点犯下大错。可见，在抄家这件事上，索额图为主、韦小宝为副。不过索额图心里很明白，皇上派韦小宝出来，肯定是让他当监工顺便捞点油水，从这个意义上说，韦小宝为主、索额图为辅。 从查抄结果来看，单子上开列的一共是235.3418万两，而索额图“抹去个一”后变成135.3418万两，直接贪污公款100万两，这还不包括两人在查处、清点过程中看中直接拿走的各类宝贝。《大清律例》沿袭明律之制，规定了《受赃》专章，明定官吏的受贿索贿之罪及用刑标准。律文依各种情形规定了官吏受财、坐赃致罪、事后受财、官吏听许财物、有事以财行求、在官求索借贷人财物、家人求索、风宪官吏犯赃等条款，对官吏的各种涉赃行为严厉处罚。按律文规定，官吏受财枉法，一两以下，杖七十，八十两，绞监侯；受财则枉法，一两以下，杖六十，一百二十两以上，绞。《大清律例》还规定了官吏贪污、挪移罪的各种情形，依律文规定，凡监临主守自盗仓库钱粮等物，不分主从，并赃治罪。一两以下，杖八十，四十两，斩，准徒五年。比照常人盗八十两处绞刑并准徒五年的条文，官吏的自盗行为显然是加重处罚的。清朝将惩治贪官污吏作为第一要务，贪官多被“赐令自尽”，且连坐属员。贪污被发现后是要严厉追赃至倾家荡产，若犯人死亡，则由其子孙补偿。不论“枉法与否，赃皆绞”。皇帝规定，“百两以上，绞；三百两以上，斩决”。总的看来，清朝对贪污受贿的法律惩处规定非常严厉，但康熙朝特别是后期，吏治仍然严重败坏，贪赃枉法层出不穷。康熙给雍正留下了一个烂摊子，雍正采取“矫枉过正”的方式，取得一定效果。雍正对于反腐败有一段精辟的比喻，他认为反腐败好比弄直弯了的扁担，压直一下再松开，照样是弯的，必须向相反的方向用力扳，再慢慢松开，这样就直了。因此，他主张“治乱用重典”，对腐败分子严厉惩处。即位第一天就连抄了21名贪赎官员的家，随后又赐死了他的亲戚兼亲信年羹尧，腰斩了曾经深得他信任的诺敏、张廷璐。张死时，用身下的血连书七个“惨”字，为历史上大小贪官写下了血的教训。 如前所述，索额图是韦小宝官场上的“启蒙恩师”。韦小宝很幸运地结识了索额图，事实上，他得以日后成为贪污及官场应对高手，索额图就有重要的启发作用。索额图给韦小宝上的第一课是抄鳌拜的家。他教授的第一个原则是贪赃之道，在于理直气壮。他跟韦小宝说：“这次皇恩浩荡，皇上派了咱哥儿俩这个差使，原是挑咱们发一笔横财来着。”把责任轻轻往皇帝身上一堆，自己便显得全无私心、理直气壮了。第二个原则是贪污越大、风险越小，量小非君子。“多贪”的原则，道理在于贪来之财不可独享，独乐乐不如众乐乐，大家一同分享，遭人举报的机会自然减少，获得的支持自然增加。第三个原则是必须强调贪污是没有受害人（除了那个罪大恶极的被刮之人之外）、只有得益者的行为。索额图教韦小宝怎样认识发财机会、用什么言词、什么手法、该贪多少，才是贪得漂亮，财到手之后要分给什么人、分多少、用什么借口，才分得漂亮，韦小宝举一反三，将索额图的传授发扬光大。索额图教会了韦小宝如何合理地、合法地贪，后来韦小宝也是将此秘诀发扬光大。两个人都是聪明绝顶之人，一点就通，却不知能混到如此人精的地步，需要多少银两来历练。真正在官场中能屈能伸的人，都是拿得起放得下的人。韦小宝贪钱，但是却不吝啬，对周围的人，平级或者比他低级，都是大把大把地撒银子，其中自然笼络了很多的人马。 作为康熙王朝的“大老虎”，韦小宝到底贪了多少钱呢？有人列出了韦小宝的贪污清单： 1）与索额图奉旨查抄鳌拜家产，共抄得二百三十五万三千四百一十八两，却只上报一百三十五万三千四百一十八两，那多出来的一百万两银子，两人偷偷分掉了，扣除了上下打点的支出，韦小宝分得四十五万两。（第5回） 2）尚膳监两名太监行贿：两千两银票。 康亲王送的大礼：大宛宝马“玉花骢”。（第7回） 3）索额图变卖鳌拜的家产，为讨好韦小宝，又多给了一万六千五百两银。 掌管尚膳监的“油水”：每个月八百两银子。（第9回） 4）在康亲王府，江百胜故意输钱给他：七百两银子。 吴应熊的贿赂：一对翡翠鸡；两串一百粒的明珠；四百两金票。康熙前期，金银的汇率约为1:10，四百两黄金约可换成四千两白银。（第10回） 5）吴应熊委托他打点关系，给了十万两银票，被他“先来个二一添作五”，暗中抽走了五万两。（第12回） 6）康亲王为答谢韦小宝帮偷经书，送了他一栋豪宅。（第29回） 7）当上“赐婚使”，收吴应熊贿赂：二十万两银票。（第30回） 8）施琅为得清廷重用，向他行贿：一只白玉碗；一只六七两重的金饭碗，换成银子，约六七十两。（第34回） 9）衣锦还乡，“沿途官员迎送，贿赂从丰。韦小宝自然来者不拒，迤逦南下，行李日重”。却不知到底收到了多少银子。（第39回） 10）在台湾大征“请命费”，索贿一百万两银子。 施琅另送他“一份重礼”。（第46回） 11）勒索郑克塽：一百三十三万四千三百两银子。（第49回） 12）追讨郑克塽旧欠：一万多两银子。（第50回） 合计一下，不计零头，韦小宝的贪污数字至少有300万两白银。而宝马、豪宅、翡翠、珍珠、白玉等难以估值的财物，以及具体数目不明的礼金（如南归沿途官员的贿赂；施琅的“一份重礼”），尚未计算在内，如果计算在内，恐怕数字要翻一番。 将韦小宝贪来的300万两银子折算成人民币，又值多少钱呢？有两种计算途径：第一是以货币对大米的购买力进行换算。清康熙朝前期（即17世纪下半叶），当时大清国1两银子可以兑换1000文钱，市场上大米的价格一般在每石300~800文之间波动，我们取其中间值，以每石500文钱计算。清代的一石米约等于今天的150斤，而现在商场中一斤普通的大米，大概要卖4块钱。换算等式可以为1两银子=1000文钱=2石米=300斤米=1200元。这样算来，韦小宝的300万两银大约值36亿元人民币。第二是以人均国民收入为参照换算。按照香港科技大学刘光临教授的论文，乾隆三十五年（1770年）人均实际国民收入为6.45两白银，韦小宝的贪污数目大约是人均国民收入的46万倍。我国国家统计局公布的数据显示，2014年全国居民人均可支配收入为20167元。如果按“46万倍”的腐败“额度”计算，则是92亿元。两种换算方式，韦小宝在康熙时代贪了300万两银，其严重程度相当于在今天贪了36亿元或者92亿元。再加上其生活作风腐化，同时与多名女性保持不正当关系，与有夫之妇（苏荃）通奸，造成十分恶劣的影响，无论是党纪还是国法恐怕都不能让其独善其身了。 4.3七女一夫：韦小宝是否构成重婚罪 【情节】 如果要问天下男子，最羡慕金庸小说中的哪一个人物？估计九成以上的人都要选择《鹿鼎记》中的韦小宝。不仅仅天下男子，连韦小宝自己也是这么认为的，请见第50回“鹗立云端原矫矫鸿飞天外又冥冥”。 阿珂问道：“你那一件事强过皇帝了？”韦小宝道：“我有七个如花如玉的夫人，天下再也找不出第八个这样美貌的女子来。皇上洪福齐天，我韦小宝是艳福齐天。咱君臣二人各齐各的，各有所齐。”他厚了脸皮胡吹，七个夫人笑声不绝。 方怡笑道：“皇帝是洪福齐天，你是齐天大圣。”韦小宝道：“对，我是水帘洞里的美猴王，率领一批猴婆子、猴子猴孙，过那逍遥自在的日子。” 【问题】 1.艳福齐天的韦小宝，是否构成重婚罪？ 2.如何界定同居、通奸与重婚之间区别？ 【解读】 娶七个老婆构成犯罪吗？当然是，如果这七个老婆，全是强抢来的，那简直是犯了滔天大罪，这种人，可以一脚踏死；也当然是，这七个老婆，如果是花钱买来的，也犯了大罪，可以乱棍打死；更当然是，这七个老婆如果是拐来的，也犯了大罪，该凌迟；也更当然是，这七个老婆，如果其中有不是死心塌地跟他而硬留下来当老婆的，一样犯罪，至少得受宫刑。但问题是，如果这七个老婆都是自觉自愿的，怎么办？金庸小说《鹿鼎记》中的韦小宝，娶了七位如花似玉、身份显赫的夫人，这种“七女共事一夫”的婚姻，严重挑战了一夫一妻的现代婚姻制度，在金庸大师的笔下，却是脍炙人口，让人拍案叫绝。对于艳福齐天的韦小宝的婚姻观，应如何评价？一夫一妻制的法律规范能否制止或吓阻“婚外情”“婚外性”“婚外子”等现象的发生？如果在现代社会，确实有一夫多妻的事实婚姻存在，其中也并没有胁迫、欺骗、拐卖等行为，怎么办？ 人类社会的婚姻制度经历了一个漫长的发展演变过程。原始社会早期前婚姻时代，生产力低下，食物缺乏，人类群游生活，智力极其低下，性交都是在性欲支配下任意进行。在那个时期，并不存在调节性交关系的规范，更无所谓婚姻家庭制度。“其民聚生群处，知母不知父，无亲戚、兄弟、夫妇、男女之别，无上下、长幼之道。”（《吕氏春秋·恃君览》）恩格斯称当时的状况为“杂乱的性交关系”时期，即为乱婚。随着社会的缓慢发展，从最初的那种无限制的两性关系中逐渐演变出群婚制的各种形态。从广义婚姻家庭的概念及意义上说，群婚制的出现标志着婚姻家庭制度的产生，婚姻家庭制度可分为群婚制、对偶婚制和单偶制（即一夫一妻制）三种历史形态。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中指出：“群婚制是与蒙昧时代相适应的，对偶婚制是与野蛮时代相适应的，以通奸和卖淫为补充的一夫一妻制是与文明时代相适应的。”恩格斯断言，资本主义生产方式消灭后，必将出现与新的时代相适应的，婚姻自由、男女平等的真正的一夫一妻制的婚姻家庭。可见，一夫一妻的单偶制是文明社会的必然要求。从单偶婚制的发展来看，单偶婚制也分为两种：单复式和双单式，前者是指夫妻一方为单数，一方为复数，有一夫多妻制与一妻多夫制两种；后者是指夫妻双方均为单数，又称为单婚或一夫一妻婚，后者系现代社会最普遍的婚姻制度。不过，单复式在我国封建社会一般表现为一夫一妻多妾制。建国前国内很多地区虽然不承认一夫多妻，但承认多妾。在非洲大陆、亚洲的马来西亚等许多穆斯林国家还实行一夫多妻制，一些非洲部落的酋长如乌尼奥罗人（unyoro）须娶妻10至15人，否则与其酋长地位不相称。2011年10月，利比亚全国过渡委员会主席穆斯塔法·阿卜杜勒·贾利勒在利比亚全国解放庆典上表示，将恢复在卡扎菲时代被禁止的一夫多妻制。2013年12月，来自美国犹他州的布朗一家由于一夫多妻而被告上法庭，法官当庭宣布禁止一夫多妻制是违反宪法的。 当今世界各国，一夫一妻制是普遍的婚姻制度；一夫多妻或者一妻多夫均属于特定地域的局部例外情况。但是，在实行一夫一妻制的国家和地区中，如何能够避免事实上的一夫多妻或者一妻多夫呢？有人认为，即使是现代社会，如果有七个女子，同时爱上一个男子，而他们又自愿和这个男子在一起生活，觉得幸福快乐，虽然遭人侧目，但基于个人自由选择的原则，也不算是什么。这里，有必要对通奸、姘居、同居、非法同居、事实婚姻、重婚等进行界定和区分。通奸是指已有配偶的人又与他人秘密地、临时性地发生两性关系的行为，双方没有居住或生活在一起。通奸的双方，对内不共同生活，对外不以夫妻名义。姘居，也叫非法同居，是指已有配偶的人又与他人同居的行为。姘居双方虽然共同生活，但对外不以夫妻名义，缺乏长久共同生活目的，或长或短的临时性公开同居，所以不同于事实上的重婚。通奸、姘居都是婚姻以外的两性关系，虽不属于重婚行为，但从本质上讲也是违背一夫一妻原则的。同居是指异性男女在一定期限内暂时性的或永久性共同居住生活，包括性的结合。按是否具备婚姻法所规定的要件，同居分为合法同居和非法同居两类。合法同居一般指已婚配偶间的夫妻生活，而非法同居按同居的主体、期限、表现形式的不同又分为未婚无配偶者之间的同居、有配偶者与他人同居、姘居等。事实婚姻，是指没有配偶的男女未进行结婚登记，而以夫妻名义同居生活，并为周围群众所承认的一种婚姻形式。事实婚姻是不完全的婚姻，这种不完全的欠缺主要表现在其形式要件上，即未履行合法的登记手续（一般依1994年2月1日民政部门婚姻登记管理条例公布实施后是否补办登记结婚手续为确认、甄别其与非法同居的界限）。重婚，是指有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的。重婚，我国法律采取自诉立法方式，即受害人可向法院直接起诉要求追究重婚者的刑事责任。重婚在我国法律界定上有两种：民法上的重婚和刑法上的重婚，前者只有法律上的重婚，没有事实上的重婚；后者包括法律上的重婚和事实上的重婚。婚姻家庭领域还有一些常见的现象，如婚外恋、第三者、包二奶、一夜情、包小蜜、置外宅等等，这些均属于婚外性行为，为我国道德所不齿。但很多均属于社会问题，法律很难对其进行详细界定，毕竟国家法律不宜也无法过多介入私生活，特别是在男女双方自愿的情况下。 4.4家庭暴力：公孙止狠断裘千尺筋脉 【情节】 相比较于《连城诀》中的人物关系，《神雕侠侣》给我们提供的应该还是一种比较阳光的、正面的人物形象。不过，也不是绝对的，第19回“地底老妇”中揭露的公孙止和裘千尺的关系，就足以证明人心之险恶。 “我听他哀求之时口口声声地带着柔儿，心下十分气恼，当即取出一枚绝情丹来放在桌上，说道：‘绝情丹只留下一颗，只能救得一人性命。你自己知道，每人各服半颗，并无效验。救她还是救自己，你自己拿主意罢。’他立即取过丹药，赶回丹房。我随后跟去。这时那贱婢已痛得死去活来，在地下打滚。公孙止道：‘柔儿，你好好去罢。我跟你一块死。’说着拔出长剑。柔儿见他如此情深义重，满脸感激之情，挣扎着道：‘好，好。我跟你在阴间做夫妻去。’公孙止当胸一剑，便将她刺死了。 “我在丹房窗外瞧着，暗暗吃惊，只怕他第二剑便往自己颈口抹去，但见他提起剑来，我正要出声喝止，却见他伸剑在柔儿的尸身上擦了几下，拭去血迹，还入剑鞘，转头向窗外道：‘尺姊姊，我甘心悔悟，亲手将这贱婢杀了，你就饶了我罢。’说着举手往口边一送，将那枚绝情丹吞服了。这一下倒是大出我意料之外，但如此了结，足见他悔悟之诚，我也甚感满意。当时他在房中设了酒宴，殷殷把盏，向我赔罪。我痛斥了他一顿，他不住口地自称该死，发下了几百个毒誓，说从此决不再犯。” 他不住地只劝我喝酒，我了却了一桩心事，胸怀欢畅，竟然喝得沉沉大醉。待得醒转，已是身在这石窟之中，手足筋脉均已给他挑断，这贼杀才也没胆子再和我相见一面。哼，这当儿他只道我的骨头也早已化了灰啦。” 【问题】 1.公孙止挑断裘千尺筋脉行为，是否属于家庭暴力？ 2.公孙止被迫杀害柔儿的行为，是否属于紧急避险？ 【解读】 《神雕侠侣》中的公孙止与裘千尺，是一对绝情冷酷的夫妻。裘千尺，又称公孙夫人，绰号铁掌莲花，大哥为裘千丈，二哥湘西铁掌帮的帮主裘千仞，丈夫为绝情谷谷主公孙止，有一女儿公孙绿萼。说起来，这对夫妻的性格和做派非绝情谷主人莫属。裘千尺比公孙止大，算是公孙止的半个师父。对公孙止而言，能创下颇有名声的绝情谷，裘千尺算不上贤内助，但绝对可以说是强内助。不知是裘大娘恃功而强，还是脾性就是如此，对丈夫凶是肯定的了，恐怕“夫唱妇随”的温柔劲不是差了一点，而是差了许多。这样的妻子在丈夫面前肯定是讨不到好的，即使你整天忙前忙后、尽心费力，但还是远不如那些整天东不管、西不问，只会在男人面前娇滴滴的女人讨丈夫喜欢。这个道理裘千尺不明白，现下好多女人都不明白，还恨恨地怪丈夫是个没良心的。裘千尺对“丈夫”一词也有自家见解：“丈夫、丈夫，只是一丈，一丈之外，便不是丈夫了。”以这种见解待丈夫，丈夫与妻子成为对头，一点都不意外。公孙止也算得上自私、寡情人中的佼佼者。虽说裘娘子不那么可爱，总不至于做得这般绝情。尤其是挑断裘千尺筋脉行为，这种行为，恐怕已经不仅仅是家庭暴力，而且绝对构成故意伤害罪。 家庭本来是最安全、最温暖的避风港，但是仍有许多婚姻暴力、对儿童青少年虐待、对尊长的暴力行为、亲子手足间的暴力行为或性虐待等家庭暴力行为，却是隐藏在家门内的秘密。家庭暴力简称家暴，是指发生在家庭成员之间的，以殴打、捆绑、禁闭、残害或者其他手段对家庭成员从身体、精神、性等方面进行伤害和摧残的行为。家庭暴力直接作用于受害者身体，使受害者身体上或精神上感到痛苦，损害其身体健康和人格尊严。家庭暴力是一个全球性的问题。在世界各国，家庭中虐待妻子的现象都十分常见。据世界银行调查统计，20世纪全世界有25%~50%的妇女都曾受到过与其关系密切者的身体虐待。全国妇联的一项最新抽样调查表明，在被调查的公众中，有16%的女性承认被配偶打过，14.4%的男性承认打过自己的配偶。每年约40万个解体的家庭中，25%缘于家庭暴力。特别是在离异者中，暴力事件比例则高达47.1%。据资料统计，目前，全国2.7亿个家庭中，遭受过家庭暴力的妇女已高达30%，家庭暴力受害者还有近15%是男性。 家庭暴力问题的影响已远远超出了家庭范围，成为社会上普遍存在的问题。家庭暴力引起的后果是严重而且是多方面的，因为发生在家庭中而得不到及时有效的制止和处理，很容易导致婚姻的破裂和家庭的离散，每年大约有10万个家庭因家庭暴力而解体。家庭暴力使加害人有恃无恐。并且，发生家庭暴力的家庭中的孩子通过耳濡目染、潜移默化，在他们成长后大大增加了使用暴力的可能性。我国现行的针对家庭暴力方面的法律多散见于《妇女权益保护法》《儿童权益保护法》等法律中，2001年4月修订的《婚姻法》中第一次正式使用“家庭暴力”一词，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第一条对家庭暴力的范畴第一次作了明确表述。台湾地区甚至在1998年6月24日公布正式公布了《家庭暴力防治法》，规定从1999年6月24日起，公权力得以正式介入家庭暴力行为的禁制，家庭暴力行为并非只是“家务事”而已，而成为“社会事件”。 台湾地区《家庭暴力防治法》所规范的“暴力行为”，不仅包括对身体的侵害，也包括精神上的侵害。施暴者如果以任何打扰、警告、嘲弄或辱骂他人之言语、动作或制造使人心生畏惧情境的行为，都被定义为“骚扰”，都要受惩罚与管束。具体地说，“家庭暴力行为”，通常包括下列四种： 第一，身体暴力（身体虐待），包括所有施暴者对受害者身体各部位的种种攻击行为。身体暴力行为的方式，以手、脚直接攻击的比例最高，其余则为使用皮带、木棍、家具等物品，甚至农药、硫酸、盐酸、电击棒、刀子、剪刀、枪械等武器。其中最常发生的是打、砍、泼毒及下毒。施暴者通常不会只用一种方法，有时则是多法兼施。 第二，言语暴力（言语虐待），指企图以字眼、声调来控制或伤害受害者。包括以言语威胁、恐吓、恶言辱骂、恶意诽谤、使用伤害他人的自尊的言语等，足以引起他人强烈的不舒服情绪的言语。例如吼叫，尖酸刻薄讽刺，威胁要伤害对方或其家人、小孩或朋友，扬言使用暴力，侮辱对方或为不实的指控等等，均属言语暴力。 第三，性暴力（性虐待），指在违反个人意愿下，受害者被强迫从事性行为或某一种性交方法，使其身心受损的虐待行为。包括对受害者胸部或阴部的攻击，或用武力或身体暴力胁迫受害者进行性活动。例如强迫受害者与施暴者进行性行为、强迫受害者与他人发生性行为、胁迫受害者从事特别而其不想要的性行为、在受害者有病时迫使从事性行为或胁迫有性变态的性行为等等。 第四，精神（心理）暴力（精神虐待），指施暴者的行为使受害者在精神上及心理上备受困扰的虐待行为，例如威胁自杀、干扰睡眠、控制受害者与外界的关系、不准受害者使用电话和拥有金钱、质问“孩子是谁的”、逼问受害者的行踪、嘲笑侮辱受害者的朋友、不实指控受害者有外遇、极度妒忌吃醋、跟踪、监视等，均属精神虐待。家庭成员之间实施暴力行为构成“家庭暴力罪”，但这属于归类罪名而应其所成立之罪处罚，如杀人、伤害、遗弃、抢夺、恐吓等罪。 公孙止被迫杀害柔儿的行为，应如何定性，是否属于紧急避险？从故事情节来看，公孙止当然坏，但是有很多坏人，并不讨厌，欧阳锋就并不讨厌。可是公孙止的讨厌程度，远在他坏的程度之上，这样讨厌的人，后来和裘千尺一起摔死，真是便宜他了。本来，公孙止因为遭受裘千尺的死亡威胁，在他和柔儿之间只能“二选一”，他如果真的按照他所说的“我跟你一块儿死”，倒也是一个真男儿，谁知道他竟然是骗柔儿。“相约自杀”方式在当今的网络社交群屡见不鲜，轻生者往往通过网络社交工具传播消极观念和自杀手法，并相约二人以上一起实施自杀行为，引发公众担忧。从目前的有效案例来看，如果相约自杀双方均已死亡，则均无刑事责任；一方死亡另一方生存的，生存一方多被定为故意杀人罪（间接故意）；如果死亡一方是生存一方协助甚至实施杀害行为的，则更是毫无疑义定为故意杀人罪（直接故意）。公孙止的行为，绝对属于故意杀人罪（直接故意）。至于因为受了裘千尺的胁迫，在生命受到威胁的时候，“二选一”中决定选择自己存活让对方死，是否属于紧急避险？该情节有点类似于美国学者萨伯提供的“洞穴奇案”，其中14位法官提出了14种不同的观点。我们在这里，就将公孙止的行为暂搁置，毕竟法律与人情之间，太难决断。 4.5乘机性交：尹志平借乱迷奸小龙女 【情节】 《神雕侠侣》第7回“重阳遗篇”中，记录了金庸迷们最为痛恨、最为郁闷的一段戏：无拘无束的杨过和冰清玉洁的小龙女本来是天生的一对伴侣，结果竟然发生了不可思议的结局。以至于后来金庸作订正版的时候，很多读者强烈呼吁要修改这一段，不能让尹志平破坏了小龙女的贞洁。 小龙女麻软在地，又是好气又是好笑，心想自己武功虽然练得精深，究是少了临敌的经验，以致中了李莫愁暗算之后，又遭这胡子怪人的偷袭，于是潜运九阴神功，自解穴道，吸一口气向穴道冲袭几次。岂知两处穴道不但毫无松动之象，反而更加酸麻，不由得大骇，原来欧阳锋的手法刚与九阴真经逆转而行，她以王重阳的遗法冲解，竟然是求脱反固。试了几次，但觉被点处隐隐作痛，当下不敢再试，心想那疯汉传完功夫之后，自会前来解救，她万事不索于怀，当下也不焦急，仰头望着天上星辰出了一会神，便合眼睡去。 过了良久，眼上微觉有物触碰，她黑夜视物如同白昼，此时竟然不见一物，原来双眼被人用布蒙住了，随觉有人张臂抱住了自己。这人相抱之时，初时极为胆怯，后来渐渐放肆，渐渐大胆，小龙女惊骇无已，欲待张口而呼，苦于口舌难动，但觉那人以口相就，亲吻自己脸颊。她初时只道是欧阳锋忽施强暴，但与那人面庞相触之际，却觉他脸上光滑，决非欧阳锋的满脸虬髯。 她心中一荡，惊惧渐去，情欲暗生，心想原来杨过这孩子却来戏我。只觉他双手越来越不规矩，缓缓替自己宽衣解带，小龙女无法动弹，只得任其所为，不由得又是惊喜，又是害羞。 【问题】 1.尹志平在这里的行为，应当如何定性？ 2.小龙女如顾及名节不告诉，后果如何？ 【解读】 在《神雕侠侣》的书中，小龙女的处女之身被破，也就是她的第一次性关系是在自己不知情的状况下，与尹志平发生的。书上写得非常明白，这一点是毫无疑问与争议的，几乎每一个金庸迷都对那个道士奸污小龙女这种“鲜花插牛粪”式的悲剧感到痛心。人类情欲，本乎天性，但我国历来重视伦理教化、三纲五常，对于妨害风化的行为，历代均有处罚的规定。近代学者多主张性自由乃人格自由之一，凡有秽德淫行，尤其男女间的不正行为，其情节较重者，均以法律相绳，以端正社会善良风俗，维护固有道德。金庸小说里的情爱世界，不断揭示爱与性、爱与死、爱与仇恨，及爱与宿命的种种情欲纠葛，在《神雕侠侣》一书中，全真教道士尹志平对小龙女的情思欲动，更揭示了爱与人性间的矛盾，值得深入探索。杨过与小龙女本是一对“金童玉女”、天造地设的璧人，但他俩为真情真爱所经历的波折与劫难，最是令人动容。小龙女被丧失理智的欧阳锋点了穴道，却被暗恋小龙女已久的全真教第三代弟子尹志平乘虚而入，小龙女以为是杨过而坦然失身。杨过不知就里，依然叫她“姑姑”，使得小龙女误以为杨过不负责任，伤心失望之余，绝裙而去。杨过不知前因后果，只叫他肝肠欲断、不知所措。他们两人真心相爱、至性至情，却又聚少离多，谁怜小龙女非情失贞之哀？就法论法，杨过和小龙女之间诸多波折，起因还是尹志平乘机奸污小龙女，对其行为该当何罪呢？ 不同国家和地区，对该行为的定罪量刑均不相同。我国台湾地区将其定性为“趁机性交罪”，是指对于男女利用其心神丧失、精神耗弱、身心障碍或其他相类之情形，不能或不知抗拒而为性交的犯罪。台湾地区的“性交”采广义的理解，包括以性器进入他人之性器、肛门或口腔之行为，以性器以外之其他身体部位或器物进入他人之性器、肛门之行为，即一般所称的“口交”“肛交”等异态性行为或变态性行为，均属刑法上的“性交”行为。台湾地区刑法规定，犯趁机性交罪者，可处3年以上10年以下有期徒刑；犯本罪因而致被害人死亡的，可处无期徒刑或7年以上有期徒刑；致重伤者，可处10年以上有期徒刑；犯本罪因而致被害人羞忿自杀或意图自杀而致重伤者，可处10年以上有期徒刑。2013年9月3日，台湾元大金控董事李岳苍的儿子李宗瑞因下药迷奸多名女性，被台湾地方法院以“乘机性交罪”判处22年4个月有期徒刑，民事赔偿1425万台币（约合293万元人民币）。我国大陆地区没有乘机性交罪，相关行为一律定性为强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为，或者故意与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。犯强奸罪的，处3年以上10年以下有期徒刑；情节严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。对于奸淫幼女的，以强奸罪定罪并从重处罚。不过，大陆地区司法实践是以“插入”为认定标准的，即男子的生殖器插入到女子的体内即为强奸罪的既遂，至于是否射精与既遂未遂无关。如果强奸的是幼女，则以“接触”为认定标准，即男子的生殖器与幼女的生殖器接触就算犯罪既遂。强奸男性、“口交”“肛交”等异态性行为或变态性行为，不构成强奸罪，根据情况可能定性为伤害罪、猥亵罪、侮辱罪等。 严格意义上说，趁机性交罪与强奸罪应该有所区别，前者毕竟存在一方糊里糊涂对对方身份的误解，和直接强行奸污的做法还是有区别的。据《楚天金报》2014年9月报道，湖北团风县一对夫妻吵架，丈夫一脚踹坏房门，未及时修理。结果一名男子半夜轻松入室，盗窃钱财后，将裸睡的妻子强奸。此时被强奸的妻子和小龙女的处境一致，以为实施性交行为的是自己的爱人。趁机性交罪与强奸罪在起诉方式上也不一致，台湾地区刑法中，趁机性交罪原规定为须告诉乃论，但在1999年修正时，鉴于被害人常碍于名节而不提告诉，或告诉后又撤回，致行为人食髓知味，一犯再犯，乃改采为非告诉乃论之罪。大陆地区则比较简单，强奸罪属于八大重罪之一，必然是公诉不允许私了。本案中，按照台湾地区法律，尹志平乘小龙女心神丧失、无法动弹，不能抗拒而为性交，构成趁机性交罪。与刑法普通强制性交罪及加重强制性交罪构成要件不相符合。假设小龙女为顾及名节，而隐忍不提出告诉，台湾地区检察官仍应依法侦查起诉，法院仍应依该条项论罪科刑。当然，必须肯定一点的是，尹志平的行为是一种罪行，就算他不是全真教道士，不必遵守什么淫戒，他的行为，也是一种不可饶恕的罪行。加之其道士身份，全真派以及与之接近的隐仙派等，由于修炼孤身修行的清净丹法，禁止门人婚娶，并将断淫作为修道的重要标准，更不谈与他人性交。因此，尹志平必然要承受法律和门规双重责任，最后其死在小龙女面前，也算是一种忏悔吧！这里面，欧阳锋负有不可推卸的责任，客观来说，欧阳锋等于间接“帮了尹志平一把”。否则，你怕人家偷听，把她赶走就算了，为什么还点住她的穴道呢？传授武功的时间长短也很好配合了尹志平。 不过，在真实的历史上，尹志平可不是这样的人。尹志平（1169-1251年），为金末元初著名全真教道士。字太和，祖籍沧河北，宋时徙居莱州（今山东莱州市）。生于金大定九年（1169年）。幼颖悟，读书日记千余言。年十四遇马钰，后参丘处机于栖霞，又问《易》于郝大通，受箓法于王处一。丘处机卒时遗命志平嗣教，是为全真道第六代掌教宗师。当掌教11年后，以年老为辞，请李志常代主教席，而隐居修炼。宪宗元年（1251年）春尹志平逝世，中统二年（1261年）诏赠“清和妙道广化真人”，至大三年（1310年）加赠“清和妙道广化崇教大真人”。也许是金庸觉得自己小说对尹志平的描写，有点太过厚诬古人，于是在新版《神雕侠侣》中将奸污小龙女的全真道士改为虚构的甄志丙。 4.6玩忽职守：赐婚使履职期间试云雨 【情节】 《鹿鼎记》第29回“卷幔微风香忽到瞰床新月雨初收”中，记载了韦小宝作为云南赐婚使，带建宁公主到云南和吴三桂之子吴应熊成婚的过程。不过，韦小宝在这里的身份可不仅仅是赐婚使，更像是“试婚使”。 他回宫不久，便有太监宣下朝旨，封韦小宝为一等子爵，赐婚使，护送建宁公主前赴云南，赐婚平西王世子吴应熊。吴应熊封三等精奇尼哈番，加少保，兼太子太保。 …… 待替她接续腿骨上关节时，公主伏在他背上，两人赤裸的肌肤相触，韦小宝只觉唇干舌燥，心中如有火烧，说道：“你给我坐好些！这样搞法，老子可要把你当老婆了。”公主昵声道：“我正要你拿我当老婆。”手臂紧紧搂住了他。韦小宝轻轻一挣，想推开她，公主扳过他身子，向他唇上吻去。韦小宝登时头晕眼花，此后飘飘荡荡，便如置身云雾之中，只觉眼前身畔这个贱货狐狸精说不出的娇美可爱，室中的红烛一枝枝燃尽熄灭，他似睡似醒，浑不知身在何处。 …… 一行人缓缓向西南而行。每日晚上，公主都悄悄叫韦小宝去陪伴。韦小宝初时还怕师父和天地会的同伴知觉，但少年人初识男女之事，一个娇媚万状的公主缠上身来，哪肯割舍不顾？便算是正人君子，也未必把持得定，何况他从来不知伦常礼法为何物。起初几日还偷偷摸摸，到后来竟在公主房中整晚停宿，白天是赐婚使，晚上便是驸马爷了。众宫女太监一来畏惧公主，二来韦小宝大批银子不断赏赐下来，又有谁说半句闲话？ 【问题】 1.如何认定韦小宝与建宁公主的不正当两性行为？ 2.作为赐婚使，韦小宝行为是否构成玩忽职守罪？ 【解读】 建宁公主（1641-1704年），清太宗皇太极的第十四个女儿。但她为世人所知的是，应该是通过金庸《鹿鼎记》中的描述，她最后成为主人公韦小宝的七位夫人之一。历史上真有一个建宁公主，根据《清史稿》，建宁公主的全名是“和硕建宁长公主”，她是清太宗皇太极的第十四个女儿，应是康熙之姑姑，《鹿鼎记》将她安排成康熙的妹妹。其母为皇太极庶妃察哈尔部蒙古奇垒氏。初号和硕公主。顺治十年（1653年）13岁时嫁给平西王吴三桂之子吴应熊。十四年晋封为和硕长公主。十六年（1659年）12月被封为和硕建宁长公主，后改为和硕恪纯长公主。吴应熊与公主婚后，顺治十年（1654年）授三等子爵，十四年加少保兼太子太保，康熙七年（1668年）晋少傅兼太子太傅。十四年因其父吴三桂反叛清廷，同其子吴世霖皆被清廷处死。吴应熊死后，康熙皇帝经常下诏慰藉公主，谓其“为叛寇所累”。四十三年（1703年）公主去世，时年63岁。不过，《鹿鼎记》中的建宁公主，则是一个有点心理变态的施虐狂兼受虐狂，常常是刚才还打得韦小宝鼻青脸肿、嘴歪眼斜，转瞬间就跪在地上大叫“桂贝勒”了，这里面可能涉及复杂的心理问题。在《鹿鼎记》中，金庸将其改写为一个前明将领毛文龙之女毛东珠和神龙教徒瘦头陀的“杂种”。 赐婚的对象，历朝历代都有所不同，可以归为以下几类：第一，功臣之后，皇室联姻对象多为功臣的后代子弟，这个是历代皇室的联姻主要对象，建宁公主与吴应熊正是如此。第二，世家大族子弟，这个主要在东晋，唐代比较多见。第三，处于巩固联盟，安抚附属国，清代最为明显，清代公主多嫁到蒙古各部，以科尔沁最多，号称北不断亲。历史上的赐婚很常见，西汉时期，吕后把窦姬赐给文帝，孙吴时的孙权把向姬赐给孙和，唐代宗赐庄宪于顺宗李诵。曹魏灭掉蜀国时，也把蜀国宫人赐配给无妻的将官。后唐时期，庄宗被刘后逼迫，不得不把自己的爱姬赐给元行钦。明朝英宗也曾将孝贞赐给明宪宗朱见深。清帝所选的“秀女”除去作后宫妃嫔以外，也常常赐配给帝王的近支宗亲作妻妾。作为赐婚使，韦小宝与建宁公主在赴云南赐婚途中，多次发生不正当两性行为，显然属于通奸行为。正如第三章中提及的，在我国传统习俗中，男女订定婚约后在结婚前，女方负有贞操义务，不得与他人发生性关系。建宁公主显然违背了贞操义务，属于不守妇道。 虽然现代社会不同，订婚后与人通奸，只能说明其对爱情不专，对将来的夫妻共同生活造成不利影响，可为男方解除婚约的原因。不过，满族人的贞洁观毕竟与汉族不完全相同。满族的先人女真人，对于未婚女性的性行为基本上是不加限制的，女性可以很自由地和喜欢的男性进行性行为。贞洁观的形成是随着后金政权建立以后，而逐渐形成并增强的。在努尔哈赤和皇太极时期，对女性婚前的性行为仍然没有限制，努尔哈赤和皇太极的后妃就有多位是已婚和丧偶再嫁的女性。这一时期在满族中“收继婚”（简单说就是兄妻弟妹、弟妻兄嫂等婚姻习俗）的盛行，也不允许对满族妇女贞洁的过分要求。满族妇女贞洁观念的形成应是在顺治时期，从顺治开始满族人由于与汉族接触的增加，生活方式和习俗逐步向汉族靠拢。原有的满族妇女较自由的性行为受到了限制，贞洁观念逐步地形成。当然这其中有个过程，但在康熙时期满族妇女已经和汉族妇女的贞洁观念基本接近。可见，从时间上看，建宁公主所处的时代，正是满族习俗向汉族习俗学习、靠拢的过程中，金庸所塑造的刁蛮、不顾贞洁的建宁公主，基本吻合时间上的要求。 由于婚约与通奸的关系及后果，我们前面一章已经论述，这里不做赘述。这里需要探讨的是，作为赐婚使，韦小宝与建宁公主通奸的行为是否构成玩忽职守罪？玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确地履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本罪在客观方面表现为行为人玩忽职守，因而使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。玩忽职守行为方式一般为不作为，但有时也可以表现为作为。但玩忽职守罪的主观方面只能出自过失，即行为人应当预见自己不履行或者不正确履行其职责的行为会导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，因为疏忽大意而没有预见或者因过于自信而没有避免，致使危害结果发生。韦小宝与建宁公主的通奸行为显然不属于过失，而是故意实施的，因而不宜认定为玩忽职守罪，认定为滥用职权罪可能更为合适。滥用职权是指行为人意识到自己在行使权力，不该用而用，该用而不用，因而超越职权而滥用职权的行为。在实际履职过程中，滥用职权经常与玩忽职守发生重合，不易区分。关键还是要看行为人的主观态度，即滥用职权者认识到自己是在滥用职权，对危害结果采取放任的间接故意；而玩忽职守者意识到自己在履行职责，该履行而不履行或不认真地履行，其对危害结果是出于过失。玩忽职守与滥用职权更要看行为人对危害结果的认识程度，如出于间接故意，则属滥用职权，否则则为玩忽职守。 4.7非法拘禁：任我行令狐冲太湖地狱 【情节】 《笑傲江湖》第20回“入狱”中，记载了令狐冲和任我行在太湖地狱匪夷所思的“换位”。这次“换位”是由向问天主导、任我行主演、令狐冲和江南四友糊里糊涂成为配角的一场戏。 只见那囚室不过丈许见方，靠墙一榻，榻上坐着一人，长须垂至胸前，胡子满脸，再也瞧不清他的面容，头发须眉都是深黑之色，全无斑白。令狐冲躬身说道：“晚辈今日有幸拜见任老前辈，还望多加指教。”那人笑道：“不用客气，你来解我寂寞，可多谢你啦。”令狐冲道：“不敢。这盏灯放在榻上罢？”那人道：“好！”却不伸手来接。 成功换位后，《笑傲江湖》第21回“囚居”中记载了令狐冲糊里糊涂被囚禁，又无人可以说明的尴尬境地。 第二次醒转时仍头脑剧痛，耳中响声却轻了许多，只觉得身下又凉又硬，似是卧在钢铁之上，伸手去摸，果觉草席下是块铁板，右手这么一动，竟发出一声呛啷轻响，同时觉得手上有甚么冰冷的东西缚住，伸左手去摸时，也发出呛啷一响，左手竟也有物缚住。他又惊又喜，又是害怕，自己显然没死，身子却已为铁链所系，左下再摸，察觉手上所系的是根细铁链，双足微一动弹，立觉足胫上也系了铁链。 《笑傲江湖》第22回“脱困”中更是通过任我行的陈述，说明令狐冲被囚两个月所获得的代价。 那人笑道：“令狐兄弟，委屈你在西湖底下的黑牢住了两个多月，我可抱歉得很呐，哈哈，哈哈！” 这时令狐冲心中已隐隐知道了些端倪，但还是未能全然明白。 那姓任的笑吟吟地瞧着令狐冲，说道：“你虽为我受了两个多月牢狱之灾，但练成了我刻在铁板上的吸星大法，嘿嘿，那也足以补偿而有余了。” 【问题】 1.是谁对令狐冲实施了非法拘禁行为？ 2.令狐冲在铁牢获益是否能减轻责任？ 【解读】 《笑傲江湖》中的令狐冲，是一个开始武功低微，但是性格豪爽，又遇到很多机缘，最后练成绝世武功且抱得美人归的人物。有人评价，令狐冲性格的可爱处，是金庸笔下人物之最，他比杨过多了几分随意，比韦小宝多了几分气派，比乔峰多了几分潇洒。令狐冲幼时父母双亡，由华山派掌门岳不群夫妇收为首徒，抚养长大。在赴衡山途中，为救恒山派仪琳，身受重伤。后与华山剑宗夺门之人恶斗，内力大伤，桃谷六仙、不戒和尚胡乱医治，内力尽失，命不久长。五霸冈后遇种种纠缠、恶斗，再受重伤。无意中与魔教向问天联手，共御正邪强敌，伤更加重了。向问天为了拯救命悬一线的令狐冲（当然营救任我行是其主要目的），一起到太湖梅庄会见江南四友，于是引发了一起多人被非法拘禁的案中案。 非法拘禁罪，是指以拘押、禁闭或者其他强制方法，非法剥夺他人人身自由的行为。非法拘禁罪侵犯的客体是他人的身体自由权，所谓身体自由权是指以身体的动静举止不受非法干预为内容的人格权，亦即在法律范围内按照自己的意志决定自己身体行动的自由权利。公民的身体自由，是公民正常工作、生产、生活和学习的保证，失去身体自由，就失去了从事一切正常活动的可能。我国《宪法》第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”因此，非法拘禁是一种严重剥夺公民身体自由的行为。非法拘禁行为，只有达到相当严重的程度，才构成犯罪。因此，应当根据情节轻重、危害大小、动机为私为公、拘禁时间长短等因素，综合分析，来确定非法拘禁行为的性质。最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定，国家机关工作人员涉嫌利用职权非法拘禁，具有下列情形之一的，应予立案：非法拘禁持续时间超过24小时的；3次以上非法拘禁他人，或者一次非法拘禁3人以上的；非法拘禁他人，并实施捆绑、殴打、侮辱等行为的；非法拘禁，致人伤残、死亡、精神失常的；为索取债务非法扣押、拘禁他人，具有上述情形之一的，司法工作人员对明知是无辜的人而非法拘禁的。 本案例其实提供了两个非法拘禁的故事情节：一是东方不败委托江南四友非法拘禁任我行；二是任我行巧妙“金蝉脱壳”，使得令狐冲成为被拘禁对象。如何界定东方不败、江南四友的非法拘禁行为的罪与非罪的界限呢？以上最高检的司法解释规定的是，国家机关工作人员非法拘禁行为要求具备一定的情节才定罪处罚，那么对一般主体而言是否应规定一定的标准呢？显然应该如此，否则就会造成一种假象：对一般群众打击严，对国家机关工作人员打击缓。我国现行法律虽然对一般主体实施非法拘禁罪，没有通过相关司法解释规定其立案标准。但从司法实践来看，公安机关对于一般主体涉嫌此罪也参照最高检的规定。因此，东方不败、江南四友虽然不属于国家机关工作人员，对其认定是否涉嫌非法拘禁罪仍然可以参照最高检的规定执行。 此外，根据最高人民检察院《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准（试行）》和《人民法院量刑指导意见（试行）》的规定，非法拘禁致人重伤或者精神失常的；明知是人大代表而非法拘禁的，或者明知是无辜的人而非法拘禁的；非法拘禁持续时间超过一个月，或者一次非法拘禁十人以上的，视为重大案件。非法拘禁致人死亡的，视为特大案件。任我行虽然被拘禁且被实施捆绑，但并没有造成重伤、精神失常或者死亡的后果，不过被关在西湖底梅庄12年，因此应确定为重大案件。至于令狐冲的被拘禁，东方不败和江南四友并不知情，不应当承担责任。任我行和向问天应该对令狐冲的被拘禁行为承担相应的刑事责任，令狐冲被拘禁了两个月，也构成非法拘禁的重大案件。不过，考虑到令狐冲本来已经奄奄一息、垂死挣扎，如果不是被关在湖底就无法学习吸星大法，有可能早就一命呜呼，因此任我行和向问天的行为其实是在挽救令狐冲的生命，可以功过相抵，减轻或者不追究其刑事责任。 4.8对象错误：蛮萧峰失手误杀段阿朱 【情节】 《天龙八部》第23回“塞上牛羊空许约”中，记载了丐帮帮主乔峰（也就是萧峰）与段正淳解决恩怨的方式。但是很遗憾，结果却是令萧峰大吃一惊。 电光一闪，半空中又是轰隆隆一个霹雳打了下来，雷助掌势，萧峰这一拳击出，真具天地风雷之威，砰的一声，正击在段正淳胸口。但见他立足不定，直摔了出去，啪的一声撞在青石桥栏杆上，软软地垂着，一动也不动了。 萧峰一怔：“怎的他不举掌相迎？又如此不济？”纵身上前，抓住他后领提了起来，心中一惊，耳中轰隆隆雷声不绝，大雨泼在他脸上身上，竟无半点知觉，只想：“怎的他变得这么轻了？”这天午间他出手相救段正淳时，提着他身子为时颇久。武功高强之人，手中重量便有一斤半斤之差，也能立时察觉，但这时萧峰只觉段正淳的身子陡然间轻了数十斤，心中蓦地生出一阵莫名的害怕，全身出了一阵冷汗。 便在此时，闪电又是一亮。萧峰伸手到段正淳脸上一抓，着手是一堆软泥，一揉之下，应手而落，电光闪闪之下，他看得清楚，失声叫：“阿朱，阿朱，原来是你！” 【问题】 1.萧峰失手误杀段阿朱的行为是否构成犯罪？ 2.对象认识错误对刑事犯罪定性有什么影响？ 【解读】 金庸笔下英雄无数，但若论意气之豪迈、行事之光明、胸襟之广阔，唯有萧峰（也就是乔峰）。唯有萧峰，集宽厚豪迈、威严果断、机敏刚毅、内蕴深情、武艺高超、为民舍身于一体，堪称人中之龙、侠之大者！也唯有萧峰最令人唏嘘、扼腕、称绝！萧峰是《天龙八部》里的丐帮帮主。《天龙八部》里的丐帮，比哪部书里的丐帮都有气势，萧峰这个丐帮帮主也当得最气派。阿朱只是慕蓉府里的一个丫头，但萧峰和阿朱却成了相约百年的情侣。阿朱第一次见到萧峰，正赶上萧峰身为帮主，以惊人的武功和不凡的见识应对外部的滋事和内部的反叛，这无疑给阿朱留下深刻的印象。当时，阿朱敢为萧峰出头说句公道话，也给乔帮主留下印象，不然乔帮主不会注意一个小女子。如果萧峰仍是帮主，阿朱依然是丫头，这两个人的情缘怕很难发展。但后来萧峰被认定是异种契丹人，不但不是帮主了，而且成为众矢之的，武林皆欲杀之。这突来的灾变对萧峰而言，真是天降奇祸。也算是祸福相倚，正因为萧峰遇难，才有可能再遇阿朱。两个人与情字联系起来，应是从萧峰为阿朱疗伤时起，萧峰把药涂在阿朱胸脯上，无疑阿朱玉体已被这个男人尽看。这在当时来讲，对女子而言，已与和男人上床无区别。阿朱晕过去，细辨之，痛苦只占一小半，羞不可抑占了一大半。可惜天意弄人，萧峰竟然发现她父亲是他的仇敌，阿朱不忍看他不安心，却又唯恐他惹祸上身，无奈之间，便以己身来化他的怨，为他避祸。阿朱代父亲段正淳受萧峰一掌致死，萧峰痛不欲生、欲哭无泪，瓢泼大雨中，他抱着阿朱冰冷的身子狂奔在雨中旷野，内心万念俱灰，举头无语问苍天，几欲对长天呐喊，却已无力回天……什么是痛，人去情灭肝肠断！ 这里的故事情节，给刑法学提供了一个极好的研究样本：萧峰失手误杀段阿朱的行为是否构成故意杀人罪？故意杀人罪是指故意地非法剥夺他人生命的行为，属于侵犯公民人身权利罪的一种。从古至今的中外各国，故意杀人罪均是故意犯罪中性质最重、社会危害性最大的犯罪之一，也是各国刑法中性质最恶劣的几种犯罪之一。根据我国《刑法》第232条的规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。可见，故意杀人罪的量刑，是从高往低的顺序，立法者倾向刑罚是从重处罚的。情节较轻的故意杀人罪的情形，在司法实践中主要包括：第一，防卫过当的故意杀人；第二，义愤杀人，即被害人恶贯满盈，其行为已达到让人难以忍受的程度而将其私自处死，如父母对于不义的儿子实施这种行为；第三，激情杀人，即本无任何杀人故意，但在被害人的刺激、挑逗下而失去理智，失控而将他人杀死；第四，受嘱托杀人，即基于被害人的请求、自愿而帮助其自杀；第五，帮助他人自杀的杀人；第六，生母溺婴，即出于无力抚养、顾及脸面等不太恶劣的主观动机而将亲生婴儿杀死。但如果是因为重男轻女的思想作怪，发现所生的是女儿而加以溺杀的，其主观动机极为卑劣，则不能以故意杀人罪的情节较轻情况论处。 萧峰误杀段阿朱的行为，是否符合故意杀人罪的构成要件呢？这里涉及对象认识错误在刑事犯罪定性中的作用。刑法上的认识错误，是指行为人对自己行为的法律性质、后果和有关的事实情况发生了误解。刑法上的认识错误可分为两种：法律上的认识错误和事实上的认识错误。法律上的认识错误，是指行为人对自己行为的法律性质发生误解。表现为三种情况：第一，“假想非罪”。行为在法律上规定为犯罪，而行为人误认为不是犯罪。对“假想非罪”原则上不排除罪责，但可以酌情减轻罪责。第二，“假想犯罪”。行为在刑法上并没有规定为是犯罪，而行为人误以为是犯罪。“假想犯罪”不成立犯罪，这种误解对行为性质不发生影响。第三，行为人对自己犯罪行为的罪名和罪行轻重发生误解。如某甲盗割正在使用的电线，某甲自以为是盗窃罪，而实际上依法是破坏电力设备罪。这种对法律的误认不涉及行为人有无违法性意识，不影响罪过的有无大小，不影响定罪判刑。 事实上的认识错误，是指行为人对与自己行为有关的事实情况有不正确的理解。对事实认识错误，通说采取“法定符合说”认定行为人的罪责。按照“法定符合说”，行为人预想事实与实际发生的事实法律性质相同的，不能阻却行为人对因错误而发生的危害结果承担故意的责任。 第一，客体错误，指行为人预想侵犯的对象与实际侵犯的对象在法律性质上不同（分属不同的犯罪构成）。如甲窃取了乙的提包，回家后打开提包发现里面还有一支手枪。甲窃取提包通常只有盗窃普通财物的故意，而事实上发生了窃取枪支的结果。甲发生的事实错误不仅仅是具体对象的错误而是客体错误。客体错误阻却行为人对错误的事实承担故意的罪责。甲仅在盗窃罪的限度内承担罪责，对误盗枪支的事实不承担故意的罪责。 第二，对象错误，指行为人预想侵犯的对象与行为人实际侵犯的对象在法律性质上是相同的（属于同一构成要件）。如甲欲杀乙，却误认丙为乙而杀死了丙。甲预想侵犯的对象是乙；实际侵犯的对象是丙。甲无论是杀了丙或杀了乙，都是剥夺他人的生命，因此甲仍然构成故意杀人罪既遂。 第三，手段错误，指行为人对犯罪手段发生误用，如甲本想使用毒药杀害张三，但因为误认而错用了一种无毒的药物（手段不能犯未遂）。这种错误不影响罪过的性质。 第四，行为偏差，又叫作目标打击错误、打击错误，指行为人预想打击的目标与实际打击的目标不一致。如甲欲杀张三，朝张三射击却击中张三身旁的李四。从现象看，这也是对象错误，但它不是因为辨认错误，而是因为行为本身的误差（枪法不准）。这是一种客观行为错误而不是主观认识错误，不妨碍行为人对误击的目标承担故意罪责。 第五，因果关系错误，指行为人对自己行为和所造成的结果之间因果关系的实际情况发生误认。包括三种情况：行为造成了预定的结果，但误以为没有造成该结果；行为没有实际造成预定的结果，但误以为造成了该结果；知道行为已经造成了预定的结果，但对造成结果的原因有误解。这三种情形的错误对罪责均不发生影响。 综上，萧峰误杀段阿朱的行为，属于事实上的认识错误中的对象错误。在对象错误的情况下，无论萧峰杀的是段正淳或者段阿朱，都是剥夺他人的生命，因此萧峰仍然构成故意人罪既遂。 4.9激愤杀人：铁胆庄主周仲英失独子 【情节】 《书剑恩仇录》第3回“避祸英雄悲失路寻仇好汉误交兵”中，记录了一场非常凄惨的家庭悲剧。故事背景如下：红花会的四当家文泰来被清朝捕快追赶，躲入西北著名的豪杰周仲英家中地窖，清朝禁卫军统领张召重通过言语刺激，诱使周仲英年仅十余岁的儿子周英杰说出了文泰来藏身之所，从而顺利将文泰来抓走。周仲英回家后追查事情的前因后果。 周仲英心中打了个突，对儿子道：“你过来。”周英杰畏畏缩缩地走到父亲跟前。周仲英道：“那三个客人藏在花园的地窖，是你跟公差说的？”周英杰在父亲面前素来不敢说谎，却也不敢直承其事。 孟健雄眼见瞒不过了，便道：“师父，张召重那狗贼好生奸猾，一再以言语相激，说道小师弟若是不说出来，便是小……小混蛋、小狗熊。”周仲英知道儿子脾气，年纪小小，便爱逞英雄好汉，喝道：“小混蛋，你要做英雄，便说了出来，是不是？”周英杰一张小脸上已全无血色，低声道：“是，爹爹！” 周仲英怒气不可抑制，喝道：“英雄好汉是这样做的么？” 右手一挥，两枚铁胆向对面墙上掷去。岂知周英杰便在这时冲将上来，要扑在父亲的怀里求饶，脑袋正好撞在一枚铁胆之上。周仲英投掷铁胆之时，满腔愤怒全发泄在这一掷之中，力道何等强劲，噗噗两响，一枚铁胆嵌入了对面墙壁，另一枚正中周英杰的脑袋，登时鲜血四溅。 周仲英大惊，忙抢上抱住儿子。周英杰道：“爹，我……我再也不敢了……你别打我……”话未说完，已然气绝，一霎时间，厅上人人惊得呆了。 【问题】 1.铁胆庄主周仲英是否构成犯罪？ 2.是否需追究周仲英的刑事责任？ 【解读】 金庸小说的这一段，似乎参照了近代西洋文学中，法国作家梅里美（1803-1870年）的短篇小说《马铁奥·法尔哥尼》的故事情节。小说的主人公马铁奥·法尔哥尼乃科西嘉岛上一方豪侠之士，官府缉拿的逃犯往往寻求他的庇护。但他的儿子年幼无知，经不起捕快的激将法，结果泄露了——个逃犯的藏身之处，触犯了科西嘉人不成文的道德律，也玷污了父亲的英名。马铁奥获知此事后，不由分说将儿子带到一片旷野，让他做完祷告，然后在小孩子的哀求声中，举枪将爱子击毙。当然，梅里美的小说中，马铁奥“孩子就乖乖地跟在后面”这几句描写很容易让人联想起《圣经·创世纪》中亚伯拉罕与以撒“父子同行”燔祭的场面。梅里美在写这篇小说时，极有可能想到过亚伯拉罕杀子这段圣经故事。在这里，周仲英就是马铁奥，周英杰当然就是马铁奥的儿子，张召重自然就是科西嘉岛的捕快。本案中，如何界定铁胆庄主周仲英的行为呢？刑法学理论上，主要存在（间接）故意杀人罪、故意伤害罪（致人死亡）、过失致人死亡罪和意外事件四种争议结果。 故意杀人，是指故意非法剥夺他人生命的行为。属于侵犯公民人身民主权利罪的一种，是我国刑法中性质最恶劣的少数犯罪之一。我国《刑法》第232条规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。间接故意指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。所谓放任，是指行为人对于危害结果的发生，虽然没有希望、积极地追求，但也没有阻止、反对，而是放任自流、听之任之，任凭、同意它的发生。 故意伤害致人死亡，属于故意伤害罪的结果加重犯，它是指行为人明知自己的行为会造成他人身体伤害的结果，并且希望或者放任伤害结果的发生，结果却出乎意料地造成了死亡。即对伤害，行为人具有主观上的故意；但对死亡的结果，其主观上具有过失且只有过失。我国《刑法》第234条规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本罪的主观方面有致人伤害的故意而没有致人死亡的故意，主观上是故意加过失的双重罪过。 过失致人死亡罪，是指行为人由于自己的过失而导致他人死亡的行为。我国《刑法》第233条规定，过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。所谓过失，在理论上分为过于自信的过失和疏忽大意的过失。过于自信的过失是指已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果而轻信能够避免；疏忽大意的过失是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见。 意外事件，是指行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的。意外事件是由于不能预见的原因所引起的，不认为是犯罪，这种情况就是刑法理论中所说的无罪过的意外事件。意外事件虽然在客观上造成了损害结果，但行为人对于自己行为所造成的损害结果在主观上既无故意、也无过失；损害结果的发生是由于不可抗拒或者不能预见的原因引起的。 铁胆庄主周仲英向对面墙上掷铁胆的行为，显然并无杀人或者伤害的故意，不宜确定为（间接）故意杀人罪或者故意伤害罪（致人死亡）。但如何界定过失致人死亡与意外事件呢？依概念和特点很容易找到两者的相同点，即客观上均存在死亡的结果。不同点在于主观方面，过失致人死亡罪的行为人在主观上具有过失，要么是虽然认识到危害后果有可能发生，但轻信它不会发生，即过于自信的过失；要么就是因为疏忽大意没有认识到危害结果会发生，即疏忽大意的过失；而意外事件，当事人在当时的心智状态下，不可能预见到危害结果会发生，这种危害结果要么是不能抗拒的外力造成的，要么是极端的偶然因素强力介入引起的。区分两者的关键点是行为人主观上是否应当预见到死亡结果的发生，即对于死亡结果有无预见能力和义务。 行为人主观对于死亡结果有无预见能力和义务以何为据呢？在现实中，只能以主客观相统一的方法进行判断。简而言之，即根据当时客观环境下依行为人的心智状态是否具有预见能力和义务。具体而言，应充分分析以下三个方面：事发当时周围客观存在的宏观和微观环境；根据具有正常生活经验的人在当时的情况下应不应当预见到可能发生死亡的结果；依据具体行为人的心智状态来判断。基于以上分析，虽然周英杰突然扑向父亲怀里的行为无法预测，但是周仲英在屋子里有人（很多人）的情况下，过于自信自己的武艺和对武器的收发能力，将铁胆猛力掷出以实现对他人的震慑和威吓，显然没有充分考虑房间其他人的安全，应当承担过失致人死亡的罪责和相关刑事责任。 但我国封建社会的定罪量刑显然与现代略有不同，根据《大清律例》“戏杀误杀失杀伤人”部分的规定，过失杀伤人的行为比相互斗殴杀人（戏杀）的处罚要轻，参照斗杀伤罪给付被杀伤之家的赔偿（主要是丧葬及医药费）。而这里周仲英对周英杰的伤害行为由于发生在同一个家庭中的尊亲属对卑亲属身上，行为人周仲英几乎不需要承担什么刑事责任和民事赔偿责任。 /第五章 程序法学视野下的金庸武侠小说/ 5.1刑讯逼供：阿紫毒辣手段审马夫人 【情节】 《天龙八部》中有一条重要的主线，就是萧峰查找带头大哥的过程。在这个过程中，夹杂了马夫人对萧峰的单相思以及由此引发的恶果。萧峰想从马夫人口中得知带头大哥的身份，却无计可施。刁蛮歹毒的阿紫想了一个办法，胁迫马夫人。第24回“烛畔鬓云有旧盟”是这么记载的： 她伏在阴暗之处，萧峰看不清楚，听她这么说，便过去推开窗子，亮光照进屋来，一瞥之下，不由得微微一颤，只见马夫人肩头、手臂、胸口、大腿，到处给人用刀子划成一条条伤口，伤口中竟密密麻麻地爬满了蚂蚁。萧峰看了她伤处，知她四肢和腰间关节处的筋络全给人挑断了，再也动弹不得。这不同点穴，可以解开穴道，回复行动，筋脉既断，那就无可医治，从此成了软瘫的废人。但怎么伤口中竟有这许多蚂蚁？ 马夫人颤声道：“那小贱人，挑断了我的手筋脚筋，割得我浑身是伤，又……又在伤口中倒了蜜糖水……蜜糖水，说要引得蚂蚁咬我全身。让我疼痛麻痒几天几夜，受尽苦楚，说叫我求生不得，求……求死不能。” 萧峰只觉再看她的伤口一次，便要作呕。他绝不是软心肠之人，但杀人放火，素喜爽快干脆，用恶毒法子折磨敌人，实所不取，叹了口气，转身到厨房中去提了一大桶水来，泼在她身上，令她免去群蚊啮体之苦。 【问题】 1.阿紫采用什么手段对付马夫人？ 2.阿紫是否达到预期的目标效果？ 【解读】 阿紫，金庸小说《天龙八部》的女主角之一，是段正淳与情妇阮星竹所生之女，面目姣好，为阿朱的妹妹。在丁春秋门下，自小被卑鄙歹毒的星宿老人养大，为人刁蛮阴戾、阴险无耻、冷血残忍。游坦之爱上她后甘心被其凌虐、毁容甚至挖去双目。曾毁马夫人康敏的容貌，挑断筋脉，使康敏生不如死，其毒辣心狠在金庸作品的女子中实属罕见。萧峰为阿朱照顾她，而阿紫却爱上萧峰。曾为了让姐夫永远留在身边而用毒针刺他。但萧峰只爱其姊阿朱，对阿紫只有责任。萧峰自杀后，阿紫抱着萧峰之尸跳落山崖，结局悲惨。据说，当年倪匡代笔《天龙八部》时极恨阿紫，乘机将她写瞎双眼。 阿紫是一个悲剧性的人物。她从小被父母抛弃，缺乏父爱、母爱，严重缺乏安全感，只能自己用最强硬的方法来保护自己。星宿派是一个黑社会、一个监狱。在星宿派里，阿紫也算是最坏的一个。阿紫的智力和厚黑，在这里也能胜出了。她小时候刚刚进入星宿派，首先学习的就是黑白颠倒、是非颠倒，善无善报、恶无恶报，笑贫不笑娼，忠厚被笑为愚蠢，善良被笑为软弱；一些起码的人间道德规范，也受到了无情的调侃。在星宿派的语言氛围里，正常人肯定感觉颠三倒四，对的被说成错的、错的被说成对的，起码的道德规范被调侃成虚伪、做作。阿紫在星宿派学习了蔑视社会道德、社会俗成。她对爱情的追求，也不会和大家一样；她追求爱情，说明女性的本能还残存。但她习惯的爱情，肯定是丛林法则样式的。萧峰这个非常强大的形象其实是很符合她的想象。一般男人在她眼里已经不够强了，这个超级强的男人其实是符合她的意愿的。但她没有办法来获得这个男人的心，没有姐姐的那种柔软的本事，她只能用野蛮的方式征服萧峰这个人。 为了帮助萧峰获得马夫人关于“带头大哥是谁”的证言，阿紫采取了刑讯逼供的手段。刑讯逼供，是指国家司法机关工作人员（含公检法、纪检、监察及一切国家公职人员，总之，这里的“司法权”是“泛司法权”）对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼取口供的行为。刑讯逼供行为严重地侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的人身权利和民主权利，使其在肉体或精神上感到痛苦而被迫做出的某种供述，以致会造成被审讯对象重伤、死亡和冤假错案的发生。这严重损害了司法机关的形象，破坏了社会稳定，造成了严重后果。这种行为也是为我国法律所禁止的。我国《刑法》第247条专门规定了刑讯逼供的罪名，刑诉法也明确规定了严禁以刑讯逼供的非法手段收集证据。不过，由于阿紫不是国家司法机关工作人员，也不是代理或者协助国家司法机关工作人员执法（如派出所协管员、合同警察等），因此其实阿紫的行为无法构成刑讯逼供罪，只能根据具体案情认定为非法拘禁、故意伤害等。 从实际效果来看，虽然马夫人遭到了严重的刑讯逼供，但其最后仍然没有招供，阿紫没有达到预定目的。一般说来，刑讯逼供针对的对象是犯罪嫌疑人、被告人。但在实践中，证人也可能被刑讯逼供，这里的马夫人其实就是证人（严格意义上说，证人都不是，她并没有看到或者听到带头大哥的事情），对其实施刑讯逼供取得的证言是无效的。《保持人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚宣言》第12条规定：“如经证实是因为受酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格和待遇处罚而作的供词，不得在任何诉讼中援引为指控有关的人或其他人的证据。”我国1996年刑事诉讼法规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。2010年7月1日起施行的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对非法证据排除做了详细规定，确立了非法证据排除规则。2012年刑事诉讼法从立法层面上首次确立了非法证据排除规则。《公安机关办理刑事案件程序规定》则规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证违反法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者做出合理解释；不能补正或者做出合理解释的，对该证据应当予以排除。 5.2带头大哥：萧峰被引查案系列悲剧 【情节】 在《天龙八部》第24回“烛畔鬓云有旧盟”中，通过马夫人的陈述，萧峰终于搞清楚自己身份是如何泄露出来的。 马夫人道：“……那一日让我在马大元的铁箱中发现了汪帮主的遗书。要偷拆这么一封书信，不损坏封皮上火漆，看了重新封好，又是什么难事？我偷看那信，得知了其中过节，你想我那时可有多开心？哈哈，那正是我出了心中这口恶气的良机，我要你身败名裂，再也逞不得英雄好汉。我便要马大元当众揭露，好叫天下好汉都知你是契丹的胡虏，要你别说做不成丐帮帮主，更在中原无法立足，连性命也是难保。” …… “过了一个多月，白世镜来作客，那日是八月十四，他到我家来过中秋节，他瞧了我一眼，又是一眼，哼哼，这老色鬼！我糟蹋自己身子，引得这老色鬼为我着了迷。我叫老色鬼杀了马大元这脓包，他不肯，我就要揭露他强奸我。这老贼对着旁人，一脸孔的铁面无私，在老娘跟前，什么丑样少得了？我跟他说：‘你杀了马大元，我自然成世跟你。要不然，你就爽爽快快一掌打死了我吧！’他不舍得杀我，只好杀马大元啦。” …… “好啦，我便放他一马，找上了全冠清这死样活气的家伙。老娘只跟他睡了三晚，他什么全听我的了，胸膛拍得老响，说一切包在他身上，必定成功。老娘料想，单凭全冠清这家伙一人，可扳你不倒，于是再去找徐长老出面。以后的事你都知道了，不用我再说了罢？” …… 马夫人哈哈一笑，说道：“乔峰，你的装扮可差劲得紧了，我一知道那小妮子是西贝货，再想一想你的形状说话，嘿嘿，怎么还能不知道你便是乔峰？我正要杀段正淳，恰好假手于你。” 萧峰咬牙切齿地道：“段家姑娘是你害死的，这笔账都要算在你身上。” 【问题】 1.结合案情，谈谈马夫人的性格特征？ 2.萧峰的境遇，说明了一个什么问题？ 【解读】 《天龙八部》开始以威风凛凛丐帮帮主身份出现的萧峰，自身的悲剧以及爱情的悲剧竟然最终的导火索都是马夫人康敏。康敏，金庸武侠小说《天龙八部》中的人物之一，丐帮副帮主马大元的妻子，段正淳的情妇之一。她与白世镜、全冠清等武林人士有私情，天性放荡。她自负绝世美貌，在洛阳百花会中只因乔峰没有正眼看她，所以怨恨乔峰。发现乔峰身世后，因丈夫不肯揭穿乔峰，所以伙同白世镜害死丈夫，纠结全冠清、徐长老揭穿乔峰身世。乔峰为了寻找所谓的“大恶人”，和阿朱一起乔装改扮接近她，她因当年与段正淳有私情，被段正淳抛弃，所以在识破阿朱身份后并未拆穿，而是将矛头引向段正淳，以至间接害死阿朱。暗害段正淳不成，被阿紫折磨杀死，死前告知了乔峰部分真相。 马夫人康敏的死法很特别——自己气死的。在被阿紫挑断手筋脚筋浑身是伤后，又被倒蜜糖水引蚂蚁来咬，受尽苦楚。后来萧峰盘问马夫人时，阿紫又跑来闹场，马夫人本来最自负美貌，可受伤之后满脸血污，又混合着泥土灰尘，加之这一晚饱受折磨、容色憔悴，甚是难看，阿紫却让她看到自己的丑样，一口气转不过来就这么死了。所谓性格决定命运，马夫人的悲惨下场与她的性格有很大的关系。马夫人天性凉薄自私又善妒，只因为萧峰在聚会中没注意她的美貌，她就让萧峰的命运摔落地狱——毁了一个男子汉——性格带有一种毁灭的快感，破坏别人有的东西，比自己拥有还要更高兴。父亲受伤一点都不关心，只关心自己的花衣，邻居穿了自己无法拥有的花衣，半夜偷偷跑去剪烂，却比自己拥有更痛快。 应该是所谓的公主病吧：一切都以自己为中心，一旦别人没有注意到自己，就心生怨恨，都是别人的错，只要自己爽，不管他人死活。不可否认的是马夫人的确很美貌，很有魅力！也很懂得运用自己的天赋来利用男人为她做事，谁叫有些男人这么好色呢？她也食髓知味，认为男人都是下贱好色的，所以一碰到不好色的萧峰，就等于推翻了她的价值观，为了捍卫她的价值观，她就毁了萧峰，最后也毁了自己！长得漂亮，大家从小就宠，长大之后身边的人也宠，大多数的美女都是这样被宠坏的，这很可怕。没有体贴别人的心，认为别人对她的付出都是应该的，有些人会不自觉地伤害到别人，这比自觉地伤害别人又更可怕！ 萧峰的境遇，告诉我们一个重要的人生经验：不要得罪女人，特别是不要得罪漂亮的女人。不要轻易得罪女人，一者是和女人计较只能显得自己小气，二者得罪女人还导致女人记恨。如果一个男人让女人恨上了，有80%以上的概率是要大难临头的，因为女人不报复则已，一报复则是歇斯底里排山倒海的。女人的报复可怕并不在于它的力量上，而是在于方式上，最根本的一点是，她们的这种报复方式较男人来说是更为隐秘、间接、持续和彻底。她们不像男人：如果我看不惯你，对你有怨言，就直截了当地搬起拳头抡你两下，过后就没事了；女人的反抗和报复方式，多半是由主体转嫁到你最在乎、最心痛的其他载体之上。市场上有这么一本书——《千万不要得罪女人》（夏青禾著，中国友谊出版公司2010年版），其中专门提及，漂亮的女人不要得罪，得罪了她，你将有无法预料的麻烦惹上身。佛祖当年说过三类人不可得罪：国王、漂亮女人和咒师。佛祖是在何种情况下说的这话不清楚了，但在世间行走，确实要当心的。漂亮女人如果想折腾你，佛祖都一声不吭。据说，当年有妓女为人收买，挺着大肚子在街上走，宣称是佛祖的孩子，一时秽言污语指向佛祖，佛祖一声不吭，不解释不争论。最后佛子坚持不信，一脚踢向孕妇肚子，掉下一木盆来，才真相大白于天下。佛祖尚且如此，何况萧峰。 5.3傻姑证言：黄蓉计引杀欧阳克凶手 【情节】 《射雕英雄传》第35回和第36回中，黄蓉通过巧妙设计，将拟实施“一箭双雕”策略的故意杀人罪犯杨康的罪行，揭露得真真切切。 第35回“铁枪庙中”中，首先展示的是罪犯杨康通过杀人行为获得的利益： 只听完颜洪烈的从人打开铺盖，请完颜洪烈、欧阳锋、杨康三人安睡。 杨康长长叹了口气，说道：“欧阳先生，令侄武既高，人品又是潇洒俊雅，晚辈与他投缘得很，只盼从此结成好友，不料他竟为全真教众杂毛所害。晚辈每一想起，总是难过之极。全真教那群恶道，晚辈立誓要一个个亲手杀了，以慰欧阳世兄在天之灵。只可惜晚辈武功低微，实是心有余而力不足。” 欧阳锋默然良久，缓缓地道：“我侄儿不幸惨死，先前我还道是郭靖这小子下的毒手，适才听你转述丘处机之言，方知是全真教一群恶道所为。现今我白驼山已无传人，我收了你做徒儿罢。”杨康高声叫道：“师父，徒儿磕头。”声音中充满了喜悦之情，跟着咚咚咚咚几声，想是趴在地下向欧阳锋磕头。 第36回“大军西征”中，则为我们提供了一个极好的询问证人的程序样本。 黄蓉道：“你回家干甚么？你家里死过人，有鬼。”傻姑“啊”的一声，惊道：“啊，我家里有鬼，有鬼！我不回去啦。”黄蓉道：“那个人是谁杀的？” 傻姑道：“我见到的，是好兄弟……”只听叮当两响，两件暗器跌落在地。黄蓉笑道：“小王爷，你让她说下去好了，又何必用暗器伤她？”杨康怒道：“这傻子胡说八道，甚么鬼话都说得出来。”黄蓉道：“傻姑，你说好啦，这位爷爷爱听。” …… 黄蓉尖声叫道：“鬼，鬼，断了腿的鬼！傻姑，是你杀了那断腿的公子爷，他来找你啦！”静夜之中，这几句话听来当真令人寒毛直竖。傻姑叫道：“不，不是我杀的，是好兄弟杀……”傻姑向庙门望去，黑沉沉的不见甚么，但她自幼怕鬼，忙扯住黄蓉的袖子，急道：“别来找我讨命，是好兄弟用铁枪头杀的，我躲在厨房门后瞧见的……断腿鬼，你，你别找我啊！” 欧阳锋万料不到爱子竟是杨康所杀，但想别人能说谎，傻姑所言必定不假，悲怒之下，反而哈哈大笑，横目向杨康道：“小王爷，我侄儿当真该死，杀得好啊，杀得好！” …… 黄蓉道：“那天断了腿的公子爷抱着一个姑娘，你说她长得标致么？” 傻姑道：“标致得很啊，她到哪里去啦？”黄蓉道：“你知她是谁？你不知道的，是不是？”傻姑甚是得意，拍手笑道，“我知道的，我知道的，她是好兄弟的老婆！” 【问题】 1.黄蓉用什么方法引出的傻姑证言？ 2.傻姑的证言是否有法定的证明力？ 【解读】 十三世纪初，中原大陆还是南宋时期，在临安府附近的牛家村，发生了一起凶杀案件，凶杀案件的被害人是在武林上响当当的人物——欧阳克。欧阳克，1186年出生，男，金庸小说《射雕英雄传》中人物，名义上是西毒欧阳锋的侄子，实际上是欧阳锋与嫂子通奸后所生的私生子。在《射雕英雄传》中，欧阳克无疑是一个反面人物，风流倜傥、好色成性。唯一让人感动的是他在荒岛之上落入黄蓉的圈套，双腿齐腰被砸在万斤巨石之下，黄蓉为欧阳锋所迫去救他时，他说：“我是活不成的了，但见到你出力救我，我是死也欢喜。”黄蓉听了忽感歉疚，说道：“你不用谢我。这是我布下的机关，你知道么？”欧阳克低声道：“别这么大声，给叔叔听到了，他可放你不过。我早知道啦，死在你的手里，我一点也不怨。”可见，风流浪子欧阳公子真的爱上黄蓉这小妖女。在她把自己害成残废（故意的啊！）的情况下，还能说出这话来，看来这种爱是绝对真实的、无私的。可惜的是，欧阳克在读者心中的印象刚一好转，金庸就又让他故态复萌，而且转眼就死在杨康的铁枪头下，真是让人扼腕一叹。 《射雕英雄传》第25回“荒村野店”中，记载了欧阳克被害的全过程。在傻姑的房子里，欧阳克想轻薄穆念慈，碰巧喜欢穆念慈的杨康进来了，逮到个机会暗算了欧阳克。这一切，郭靖、黄蓉在密室的墙洞中看到了，傻姑也看到了，但杨康与穆念慈却以为没有别人见到。总的来说，杨康杀死欧阳克的动机有两个：其一是欧阳克羞辱杨康的未婚妻穆念慈；其二是杀掉欧阳克，杨康就可拜欧阳锋为师，修习他的武功。于公于私，欧阳克都必须死，杨康也必须这么做。恩格斯曾指出：“就个别人说，他的行为的一切动力，都一定要通过他的头脑，一定要转变为他的愿望和动机，才能使他行动起来……”从心理学上讲，人的行为是由动机支配的，而动机是由需要引起的，没有需要就不可能产生动机。 从刑法理论上看，犯罪动机就是指刺激、促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因或思想活动，它回答了犯罪人基于何种心理原因实施犯罪行为，故动机的作用是发动犯罪行为；说明实施犯罪行为对行为人的心理愿望具有什么意义。在杨康的两个犯罪动机中，相比较而言，后一个犯罪动机的迫切性更加显著。难怪黄蓉在揭露杨康犯罪动机时叹道：“欧阳伯伯，你不须怪小王爷狠心，也不须怪你侄儿风流，只怪你自己本领太高。”在欧阳锋不解的时候，黄蓉学着杨康的口气，说道：“那男的说道：‘妹子，我心中另有一个计较。他叔父武功盖世，我是想拜他为师。我早有此意，只是他门中向来有个规矩，代代都是一脉单传。此人一死，他叔父就能收我啦！’”黄蓉虽未说出那说话之人的姓名，但语言音调，将杨康的口吻学得惟妙惟肖。这样一来，傻子都知道杨康的犯罪动机了，且这个犯罪动机确实足以支使任何人去杀人。 在欧阳克被杀害这起案件中，杨康是犯罪行为人，穆念慈、陆冠英、程瑶迦都是证人，黄蓉、郭靖、傻姑也是证人，不过杨康并不知道这几个证人的存在。该案中，傻姑与案件当事人没有直接的利害关系。郭靖、黄蓉则不然，他们和杨康、欧阳克都存在很大过节，杀死江南七怪的“凶手”又是黄蓉的父亲，不论在狭义还是广义上都是与黄蓉存在很大的利害关系，所以黄蓉证言的证明力较弱。黄蓉要向欧阳锋陈述案情，直接“报告”的效果并不好，很容易让人以为黄蓉为了打击杨康、挑拨欧阳锋与杨康的关系而诬告。因此，黄蓉转而采取询问其他证人的方式，实现对欧阳克被杀案件事实的还原。询问证人是非常有技巧的，不能简单直接、单刀直入，要采取方法技巧、循循善诱。对证人要明确他在案件中证明的关键点，将每个证人的关键点有效连接，形成对己方有利的证言锁链。询问中要尽量使用开放式语言发问，不要使用诱导性语言。询问要以证人为中心，要让证人从容不迫地说清全部案件事实，询问人要做的就是使用开放性问话循序引导证人（不是诱导）有条不紊地提供证言。切忌询问人为了表现自己的“风采”，高谈阔论、越俎代庖。当然，对一些文化程度不高，说话没有头绪、天生唠叨的证人，询问人也要注意适当地引导和控制，询问的方向和节奏应由询问人主动把握。 黄蓉通过傻姑想回家的愿望，说明傻姑家里死了人、有鬼。然后通过对可能存在的鬼的描述，使得傻姑说明杀死断腿鬼（欧阳克）的凶手，以及行凶的原因，整个询问过程一气呵成、连贯性好，体现出黄蓉较高的询问技巧和询问计划。傻姑的证言是否具有法定的证明力呢？判断证人证言的真伪，应当审查判断证人的品格、操行、年龄、认知水平、记忆能力和表达能力等，即对案件真实事实认知和表达的能力。国际普遍的证据法有关于证人资格的规定：其一是生理上、精神上有缺陷或者年幼；其二是不能辨别是非、不能正确表达的。必须两者同时具备才不适合做证人。对于生理上、精神上有缺陷或者年幼，但仍能辨别是非、正确表达的人，法律并不禁止他们作证。我国《刑事诉讼法》第60条也规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能做证人。傻姑虽然在智力、精神等存在缺陷，但她能够辨别是非，也能够正确表达（在黄蓉的引导下），故傻姑是适合做证人的，即她的证人证言是具有充分证明力。傻姑乃曲灵风之女，自父亲死后便神志不清、疯疯癫癫，属于限制行为能力人。但在短短一个月内，其关于牛家村命案的认知和记忆虽会稍微减弱，但重要情节很难遗忘。在陈述阶段，证人对发现客观事物加以再现的表达能力并不相同，这种表达能力通常与证人的语言水平和逻辑思维模式具有密切关系，也会影响证人证言的陈述效果。本案中，黄蓉对傻姑的关键证人证言进行针对性的询问后，加以推理和串联诸如以杨康南北兼混的口音，道出杨康杀死欧阳克的真正目的，符合证人证言的基本程序要求，应当可以被采纳。 5.4乔峰萧峰：宋代丐帮主持重大审判 【情节】 《天龙八部》第15回“杏子林中商略平生义”中，记载了一次丐帮内部发生的纠纷，从外表形态来看，这更像是一次审判活动。 吴长老道：“咱们身为丐帮弟子，须当遵守祖宗遗法。大丈夫行事，对就是对，错就是错，敢作敢为，也敢担当。”转过身来向乔峰道：“乔帮主，我们大伙儿商量了，要废去你的帮主之位。这件大事，宋奚陈吴四长老都是参与的。我们怕传功、执法两位长老不允，是以设法将他们囚禁起来。这是为了本帮的大业着想，不得不冒险而为。今日势头不利，被你占了上风，我们由你处置便是。吴长风在丐帮三十年，谁都知道我不是贪生怕死的小人。”说着当的一声，将鬼头刀远远掷了开去，双臂抱在胸前，一副天不怕地不怕的神气。他侃侃陈辞，将“废去帮主”的密谋吐露了出来，诸帮众自是人人震动。这几句话，所有参与密谋之人，心中无不明白，可就谁也不敢宣之于口，吴长风却第一个直言无隐。 在《天龙八部》第16回“昔时因”中，乔峰和全冠清进行了面对面的交锋。 乔峰仰天嘘了一口长气，在心中闷了半天的疑团，此时方始揭破，向全冠清道：“全冠清，你知道我是契丹后裔，是以反我，是也不是？”全冠清道：“不错。”乔峰又问：“宋奚陈吴四大长老听信你言而欲杀我，也是为此？”全冠清道：“不错。只是他们将信将疑，拿不定主意，事到临头，又生畏缩。”乔峰道：“我的身世端倪，你从何处得知？”全冠清道：“此事牵连旁人，恕在下难以奉告。须知纸包不住火，任你再隐秘之事，终究会天下知闻。执法长老便早已知道。” 【问题】 1.丐帮主持的会议到底要处理什么事情？ 2.丐帮的本次审判是否符合程序法精神？ 【解读】 北宋中期的某日，一片杏子林中（估计应该在今天无锡附近），丐帮主持了一次隆重的开庭活动。中国历史上是有丐帮的存在，当然丐帮帮主没有打狗棒，也不懂降龙十八掌，但丐帮势力确实很大，据学者周德钧先生所著《乞丐的历史》记载：从文献史料上看，宋代确乎有丐帮之活动，在当时的城市中，尤其是通都大邑中，作为丐帮首领与标志的帮主——“团头”之名即已出现，宋元话本及稗记小说中多见“团头”一名，最典型的就是《今古奇观》中“金玉奴棒打薄情郎”一节的记载。既然有了帮主，当然就有丐帮。故而，丐帮之形成于两宋时期，当无疑义。宋代的丐帮大体以名都大城、集镇里社为聚集活动中心，他们尚没有形成全国性的组织，多数带有明显的地域性群体特征，元明时期亦大致如此。社会史的研究进一步表明，丐帮的形成与发展历程和中国古代秘密会社的发展历程大体是一致的，即它们大都形成于两宋时期，发展于元、明时期，大盛于清代及清末民初之际。 根据金庸先生的《天龙八部》描述：丐帮的宋奚陈吴四大长老组成了合议庭，审理乔峰违约一案。按理，合议庭一般都是单数成员，为的是能分出多数人意见，不过本案四位法官意见出奇一致，也就不用拘泥于小节了。大智分舵舵主全冠清担任检察院主控官，昭示此案已经由民事上升到刑事。丐帮众弟子是陪审团，代表正义公理选择支持哪一方。段誉和慕容家的员工及亲戚算是旁听的群众。马夫人是重要证人，而后谭公谭婆等证人也相继赶到。这般阵势，十分了得。按理，乡野之中，大不了就设一个两三人的人民法庭，但此案非同寻常，所以丐帮全体出动，算是巡回审案。在美国建国之初，法官也是这么做的，估计是学习了我国宋代法官严谨的工作作风。 我国当前正在进行的司法体制改革中，其中一项重要的内容就是设立巡回法庭。根据《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过）的规定，最高人民法院已经设立了两个巡回法庭，主要审理跨行政区域重大行政和民商事案件。2016年11月1日，中央深改组第二十九次会议审议通过了《关于最高人民法院增设巡回法庭的请示》。会议同意最高人民法院在深圳市、沈阳市设立第一、第二巡回法庭的基础上，在重庆市、西安市、南京市、郑州市再增设四个巡回法庭。不过，巡回法庭的审理范围显然不仅局限于行政和民商事案件。2016年12月2日，最高人民法院第二巡回法庭就再审了一个刑事案件，对广受社会关注的原审被告人聂树斌故意杀人、强奸妇女再审案公开宣判：撤销原审判决，改判聂树斌无罪。 丐帮进行的本次庭审活动的被告，便是大英雄乔峰。原来，当年丐帮的前任帮主汪剑通和高级员工乔峰签订了一份聘用合同。合同的内容大致是，如果乔峰能满足如下条件：一、闯过智力陷阱三大难关，二、立得奇功七件，便可任命为帮主，享有所有帮主的权力，并要为丐帮弟子生存与道德负责。乔峰达到了条件，招标成功。可是，汪老汉狡猾无比，这份合同居然是ab卷的。我们前面看到的是a卷，还有一个b卷，内容是：如果乔峰亲辽叛汉，则就地免职、开除丐籍，并追究其刑事责任，直至判处死刑。在本案的庭审中，乔峰机变果断、自残肢体，收买（或感动）了四位法官，但是，证人马夫人等的出现，使得庭审能够继续进行。不过乔峰此举还是使本案成了人情案，法官没有判他死刑，只是让他交出了单位公章——打狗棒，被就地免职。 当然，此案很有蹊跷，因为身世故事是真，可亲辽叛汉是假。此后，乔峰变成了萧峰，他扮演了私家侦探的角色，带着助手阿朱追查真相。当一切都真相大白，我们才知道，他是被陷害的，但他的双手已经沾满了汉人的鲜血，阿朱也已殉职。我们很同情萧峰，不过，我们也知道，在法制不健全的特定历史条件下，要理解冤假错案的存在和不可避免。在距那时已近千年的现在，某人的妻子失踪了，他还不是因故意杀人罪被判处15年有期徒刑，坐了11年的牢。某人根本未杀人，结果还不是因故意杀人罪被判处死刑并得到执行。从后来的悲剧看，对于本来可以单纯快乐一生的乔峰来说，变成萧峰，是他被无辜追究的最大违约责任。其实，公诉人全冠清也好，证人马夫人也罢，都只能证明乔峰应该是萧峰，并无法证明他亲辽叛汉的行为，他原来根本也没有实施这种行为。但《天龙八部》似乎提供了一个这样的样本：辽汉势不两立，所以萧峰就是“敌人”。 但是，这种辽汉对立显然是金庸老先生的臆想，其实在他的其他小说中都提供了相反的例证。《神雕侠侣》第103回“三世恩怨”中提及的耶律楚材，就是元朝的三朝元老，又是元朝的开国功臣，从名字上可见是契丹人。后来继任丐帮帮主的耶律齐，也当然是契丹族。耶律齐是金庸笔下正面人物中的一个典型。……妙的是，耶律齐是耶律楚材的第二个儿子，而耶律楚材是蒙古国大丞相，虽然后来失势，但耶律齐的出身从来没有人追究，只有最后在争丐帮帮主之位时，才由霍都提了一下。耶律齐的身份，直到他快当上丐帮帮主之时，才被霍都叫出来，但耶律齐回答说父亲被蒙古皇后毒死，哥哥被杀，倒也应付了过去。若不是郭靖女婿，当时只怕至少会有一阵群情轰动。这样，一个契丹人，还是蒙古国丞相的儿子，都可以当宋代丐帮的帮主，为什么萧峰就不行呢？从段誉是段皇爷的爷爷这个史实可以看出，萧峰和耶律齐两人相隔的时间大概最多也就是100年，可见，金庸老先生在这两段故事中的说法是不一致的。或者说，身份是否会成为被告人的一个记号，主要还是看审判者的意图，想搞你下去的时候就是重要标志（如乔峰），想让你上去就不是重要标志了（如耶律齐）。 5.5卧底侦查：青城诸保昆华山劳德诺 【情节】 卧底侦查的事情，在金庸的武侠小说中，也有不少描述。当然，其中最经典的莫过于《天龙八部》第13回“水榭听香指点群豪戏”中的诸保昆。 诸保昆眼光中陡然杀气大盛，左手的钢锥倏忽举到胸前，只要锤子在锥尾这么一击，立时便有钢针射向王语嫣……就在此时，一人斜身抢过挡在王语嫣之前，却是段誉。 王语嫣微笑道：“段公子，多谢你啦。诸大爷，你不下手杀我，也多谢你。不过你就算杀了我，也没用的。青城、蓬莱两派世代为仇。你所图谋的事，八十余年之前，贵派第七代掌门人海风子道长就曾试过了。他的才干武功，只怕都不在你之下。” …… 司马林寻思：“要杀诸保昆这龟儿子，须得先阻止这女娃子，不许她指点武功。”正在计谋如何下手加害王语嫣，忽听她说道：“诸相公，你是蓬莱派弟子，混入青城派去偷学武功，原是大大不该。我信得过司马卫老师父不是你害的，凭你所学，就算去教了别的好手，也决不能以‘破月锥’这招，来害死司马老师父。但偷学武功，总是你的不是，快向司马掌门赔个不是，也就是了。” 《笑傲江湖》第36回“伤逝”中，林平之和劳德诺的对话，揭露了劳德诺的卧底身份。 林平之不去理她，向劳德诺道：“劳兄，你几时和左掌门结交上了？”劳德诺道：“左掌门是我恩师，我是他老人家的第三弟子。”林平之道：“原来你改投了嵩山派门下。”劳德诺道：“不是改投嵩山门下。我一向便是嵩山门下，只不过奉了恩师之命，投入华山，用意是在查察岳不群的武功，以及华山派的诸般动静。” 令狐冲恍然大悟。劳德诺带艺投师，本门中人都是知道的，但他所演示的原来武功驳杂平庸，似是云贵一带旁门所传，万料不到竟是嵩山高徒。原来左冷禅意图吞并四派，蓄心已久，早就伏下了这枚棋子；那么劳德诺杀陆大有、盗紫霞神功的秘谱，自是顺理成章，再也没甚么稀奇了。只是师父为人机警之极，居然也会给他瞒过。 …… 劳德诺咬牙切齿地道：“当年我混入华山派门下，原来岳不群一起始便即发觉，只是不动声色，暗中留意我的作为。岳不群所录的辟邪剑谱上，所记的剑法虽妙，却都似是而非，更缺了修习内功的法门。他故意将假剑谱让我盗去，使我恩师所习剑法不全。一到生死决战之际，他引我恩师使此剑法，以真剑法对假剑法，自是手操胜券了。否则五岳派掌门之位，如何能落入他手？” 【问题】 1.青城派诸保昆和华山派劳德诺的身份如何？ 2.诸保昆和劳德诺的卧底行为应当如何界定？ 【解读】 诸保昆，何许人也？即便是看过金庸小说《天龙八部》的人也不一定记得他。这个人只在《天龙八部》第13回里出现过一次，而且篇幅也不长，却把江湖帮派之间仇怨的血腥、残酷和没有理性描写得通通透透，让人读罢毛骨悚然！山东半岛的蓬莱派和四川青城派，百余年前结下了怨仇，两派寻仇的结果，青城派非四川人不收入门墙，蓬莱派的都灵子找到了一个四川大户人家的儿子诸保昆，用计收徒，授以武艺，平时一句话也不开口，唯恐诸保昆学了一句半句山东口音。然后，再派诸保昆混进青城派中，伺机而动。青城当家司马卫，七八年来对待诸保昆情意颇厚，使得诸保昆不知如何是好。司马卫被杀后，他也随着青城门人一同来到江南，替司马卫报仇，以报师恩。劳德诺原本乃嵩山派弟子，当时被左冷禅安排带艺求师，拜入华山派掌门岳不群门下，为令狐冲后第二名弟子。劳德诺处心积虑先在六师弟陆大友被点穴情况下，将其杀害，偷取《紫霞秘籍》，后又盗得岳不群所造假《辟邪剑谱》，最终引火上身，自取灭亡。相较于岳不群的奸诈，劳德诺像个傻子一样。作为一个人来说，劳德诺还是具有许多美德——忠心、勇敢、忍辱负重……在残酷的嵩山与华山的斗争中，劳德诺起到了扭转乾坤的作用。没有他，左冷禅不会失败，岳不群也不会最终毁灭。 诸保昆和劳德诺的卧底行为是否属于卧底侦查？卧底侦查一般是指侦查机关选派专门的侦查人员，通过改变身份，获得犯罪分子的信任，在一定期限内潜伏于犯罪组织内部，收集犯罪组织的内幕信息，或者从内部瓦解犯罪组织，以配合案件侦破的一种秘密侦查方式。运用卧底侦查的方式打击犯罪，为各国法律所认同。美国最早关于卧底侦查的立法是《洗钱控制法》，授权政府使用卧底勤务或线民的方式侦查违法金融交易活动，后来卧底侦查逐渐法制化。德国1992年的《刑事诉讼法》就规定了卧底侦查的条款，并在1994年的修正案中作了进一步的明确。我国台湾地区2007年也提出了“卧底侦查法”新草案。我国2012年《刑事诉讼法》第151条规定，为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。隐匿身份侦查自古就有，一直存在，只是游离于法律之外，没有明确的法律规定。修改后的刑事诉讼法第一次将隐匿身份侦查写入法律，使隐匿身份侦查有法可依。 隐匿身份侦查有广义和狭义之分，广义的隐匿身份侦查也称为秘密侦查，包括卧底侦查、化装侦查和诱惑侦查等形式。实务中更多地将其俗称为“私访”，泛指侦查等人员在不暴露自己身份的前提下所进行的所有侦查（调查）活动，它以获取犯罪情报、证据为目的，但在与犯罪嫌疑人的关系上，它既可以直接针对犯罪嫌疑人实施，也可以不直接针对犯罪嫌疑人实施。如《十五贯》中的况钟化装成算命先生到破庙里为娄阿鼠算卦查明案情，就是典型的隐匿身份侦查。狭义的隐匿身份侦查专指侦查机关出于侦查的必要性，经侦查机关负责人决定，选派侦查人员或选定其他公民隐匿身份，采取接近侦查对象、深入犯罪组织内部、提供犯罪条件等方法，获取犯罪情报、证据或抓获犯罪人的一种侦查措施，它与广义的隐匿身份侦查的区别在于，它仅直接针对侦查对象实施。家喻户晓的杨子荣假扮胡彪打入匪窟活捉座山雕就是狭义的隐匿身份侦查。 与隐匿身份侦查类似的用语，还有刑事特情、侦查圈套等，这些都属于一种特殊的或者秘密的侦查手段，具有很强的隐蔽性，在适用上应当坚持最后的手段性（即其他侦查手段无效或者无法适用时才能采用）。当然也存在一定的差异：刑事特情在司法实践中也被称为线人，由非侦查人员充任，一般多为有犯罪前科、能够活动于犯罪团伙内部或者周围的人员，刑事特情并不更改姓名或身份，对侦查人员仅仅提供线索，一般不做其他取证工作；卧底一般应当是侦查人员充任，多改变了姓名和身份且需要伪造新的职业。在侦查圈套（其实与诱惑侦查混用）中，既有可能使用刑事特情也有可能使用卧底侦查人员，甚至二者并用。卧底侦查和侦查圈套中的侦查（卧底）人员的具体任务也略有区别：卧底侦查中的侦查人员主要任务就是收集犯罪线索和情报，并不主动引导犯罪嫌疑人实施犯罪；而侦查圈套中的侦查人员一般需要设计一个陷阱，以引诱犯罪嫌疑人实施犯罪并当场抓获。我国2012年《刑事诉讼法》规定的隐匿身份侦查，与刑事特情不完全相同。诸保昆和劳德诺的卧底行为，除了主体身份有点勉强外（不是侦查人员，也不是受侦查机关指派），基本吻合卧底侦查或者隐匿身份侦查的要件。 刑事特情、卧底侦查、侦查圈套等均属于一种特殊的侦查手段，这一点没有疑义。不过，由外交部条约法律司提供的《联合国反腐败公约》中文译本中，英文undercoveroperations被翻译为“特工行动”。特工一词来源于美国，美国打击经济犯罪领域就存在一个特工局，美国特工局主要负责假币犯罪、信用卡、支票、atm诈骗、伪造犯罪的秘密侦查工作；联邦调查局（fbi）的工作人员也一般被称为特工人员。我国传统上没有特工一说，新中国建国前后一段时期，对于美国等帝国主义和国民党派遣的以破坏我国社会主义秩序为目的的人员，我国称之为特务，如1948年华北人民政府颁布的《关于县市公安机关与司法机关处理刑事案件权责的规定》中就有关于对于汉奸、特务及内战战犯等案件的处理规定。1979年刑法中规定了特务罪，但在1997年刑法修订中予以废除，因此我国现阶段没有特务一说，与之相似的只有间谍（刑法第110条）。将《联合国反腐败公约》中的undercoveroperations译为秘密侦查措施或者隐匿身份侦查还是比较适宜的，也符合我国现阶段的立法规定和司法实际。 5.6强奸合奸：杨逍纪晓芙夏雪宜温仪 【情节】 金庸小说中的爱恨情仇，历来是其武侠的重要主线之一。不过，由强奸变成合奸，金庸小说中提供了两个经典的样本。其一就是《倚天屠龙记》第13回“不悔仲子逾我墙”中描写的杨逍和纪晓芙之间的不悔故事。 纪晓芙知道今日面临重大关头，决不能稍有隐瞒，便道：“……弟子向西行到川西大树堡，在道上遇到一个身穿白衣的中年男子，约莫有四十来岁年纪。弟子走到哪里，他便跟到哪里。弟子投客店，他也投客店，弟子打尖，他也打尖。弟子初时不去理他，后来实在瞧不过眼，便出言斥责。那人说话疯疯癫癫，弟子忍耐不住，便出剑刺他。这人身上也没兵刃，武功却是绝高，三招两式，便将我手中长剑夺了过去。 …… 纪晓芙道：“弟子千方百计，躲避于他，可是始终摆脱不掉，终于为他所擒。唉，弟子不幸，遇上了这个前生的冤孽……”说到这里，声音越来越低。灭绝师太问道：“后来怎样？” 纪晓芙低声道：“弟子不能拒，失身于他。他监视我极严，教弟子求死不得。如此过了数月，忽有敌人上门找他，弟子便乘机逃了出来，不久发觉身已怀孕，不敢向师父说知，只得躲着偷偷生了这个孩子。” 灭绝师太道：“这全是实情了？”纪晓芙道：“弟子万死不敢欺骗师父。” 灭绝师太沉吟片刻，道：“可怜的孩子。唉！这事原也不是你的过错。” 其二是《碧血剑》中提供的强奸合奸版本。有人认为，袁承志是《碧血剑》中当然的主角，也有人认为一直没有正式出现的金蛇郎君夏雪宜才是真正的主角。《碧血剑》第5回“山幽花寂寂水秀草青青”记载了温仪和金蛇郎君的生死情怀。 袁承志见她双目红肿，脸色憔悴，知她伤心难受，默默无言地坐了下来，寻思：“听青青说，她母亲是给人强奸才生下她来，那人自是金蛇郎君了。五老对金蛇郎君深恶痛绝，青青提一声爸爸，就被她二爷爷呵斥怒骂。可是她妈妈听得金蛇郎君逝世，立即晕倒，伤心成这个样子，对他显然情意很深，其中只怕另有别情。” 《碧血剑》第6回“逾墙搂处子结阵困郎君”中，温仪的一句话，充分说明了两人的关系。 温仪望着天空的星星，出了一会神，缓缓地道：“他是我丈夫，虽然我们没拜天地，可是在我心中，他是我的亲丈夫。” …… 温仪道：“我在家里等了三个月，一天晚上，忽然听得窗下有人唱歌，一听声音我就知道是他到了，忙打开窗子让他进来。我们见了很是欢喜。这天我就和他好了，有了你这孩子。那是我自己愿意的，到如今我也一点不后悔。人家说他强迫我，不是的。青儿，你爸爸待你妈妈很好。我们之间一直很恩爱。他始终尊重我，从来没强迫过我。” 【问题】 1.有什么证据证明杨逍、夏雪宜的强奸行为？ 2.被害人态度转变能否改变强奸罪名的认定？ 【解读】 纪晓芙，女，金庸武侠小说《倚天屠龙记》中的人物，为峨眉派弟子，被父亲婚配给武当七侠之一的殷梨亭。但在被明教光明左使杨逍强奸后与之私定终身，最后被其师父灭绝师太处死，其女杨不悔。温仪，女，《碧血剑》中女主角温青青生母，金蛇郎君夏雪宜的爱人（用妻子不合适，他们没结婚；用情人更不合适，这侮辱了那段感情）。温仪的遭遇，与纪晓芙有一点点相似，她们同是爱上了原先强迫她们的男子，同是为他们产下私生女儿，同样忍受世人歧视非议而不后悔。温仪完全不懂武功，她的叔父奸杀了金蛇郎君夏雪宜的姐姐，又杀害了他全家，夏雪宜发誓十倍报仇。温仪被夏雪宜掳去时是个天真年轻的姑娘，她誓死不从，夏雪宜竟然心软爱上这女孩子，不但毫不侵犯，送她回家，还看她份上，停止了报复行动。但温仪家人怀疑她失贞，与她疏远。一个夜里，他冒险探她香闺，两人发生了关系。温仪后来郑重向女儿温青青说：“那是我自己愿意的。到而今我也一点不后悔。人家说他强迫我，不是的。他始终尊重我，从来没强迫过我。” 严格意义上说，杨逍与夏雪宜的行为存在一定的差异，杨逍最开始强奸纪晓芙的时候，纪晓芙是不愿意的，后来才爱上杨逍；但夏雪宜不同，他并没有奸污温仪，只是把她掳去了又“原物返还”，两人后来的性关系绝对是自愿的。所以，纪晓芙在失身时，究竟有多少强迫成分？她和杨逍在一起时，得到了什么样的快乐，才使她将女儿命名为不悔……男女之间的爱情，根本是不能以常理来揣度的，是一种根本虚无缥缈、无可捉摸、没有道理可讲的事。现在，以杨逍和纪晓芙的故事为例，来证明犯罪嫌疑人杨逍的强奸罪名是否成立。强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性关系的行为。从现有证据来看，杨逍，男，明教光明左使，家住昆仑山坐望峰，乘峨嵋派女弟子纪晓芙奉师命外出办事之机，采取尾随、埋伏、挑逗、威逼利诱等方式，求爱不成，使用暴力手段，违背纪晓芙意志，强行将其掳掠，采用手段极其恶劣（暴力），招数极其卑鄙（蛊惑芳心），已构成强奸罪。可证明强奸罪的证据如下： 1）被害人陈述——是指受犯罪行为直接侵害的人向公安司法机关就其遭受犯罪行为侵害的事实和有关犯罪嫌疑人、被告人的情况所作的陈述。本案中的被害人纪晓芙陈述道：“弟子千方百计，躲避于他，可是始终摆脱不掉，终于为他所擒。唉，弟子不幸，遇上了这个前生的冤孽……”纪晓芙低声道：“弟子不能拒，失身于他。他监视我极严，教弟子求死不得。如此过了数月，忽有敌人上门找他，弟子便乘机逃了出来，不久发觉身已怀孕，不敢向师父说知，只得躲着偷偷生了这个孩子。” 2）犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解——是指犯罪嫌疑人、被告人就有关案件情况，向侦查人员、检察人员和审判人员所作的陈述。在司法实践中通称为“口供”。口供主要包括以下三方面内容：第一，犯罪嫌疑人、被告人承认自己犯罪事实的供述。第二，犯罪嫌疑人、被告人说明自己无罪或罪轻的辩解。第三，犯罪嫌疑人、被告人揭发举报他人犯罪行为的陈述，也叫攀供。本案中，犯罪嫌疑人杨逍仰天长啸，只震得四下里木叶簌簌乱落，良久方绝，说道：“你果然姓杨，不悔，不悔。好！晓芙，我虽强逼于你，你却没懊悔。”这里的言语显然属于第一种情况。 3）证人证言——指刑事诉讼当事人以外的第三人就自己直接或间接感受到的有关案件事实向公安司法机关作出的陈述。证人既不能是犯罪行为的实施者，也不能是犯罪行为的受害者。同时，证人对案件情况的了解也不是通过参加诉讼活动的途径取得的。本案中的证人丁敏君是灭绝师太的徒弟、纪晓芙和周芷若的师姐。她年轻时和纪晓芙作对，中年时又找周芷若的麻烦，皆因两个师妹既貌美又受师父宠爱，威胁到她这个师姐的地位和尊严。丁敏君冷笑道：“嘿，你装着这副可怜巴巴的样儿，心中却不知在怎样咒我呢。那一年你在甘州，是三年之前呢还是四年之前，我可记不清楚了，你自己当然是明明白白的，那时当真是生病么？‘生’倒是有个‘生’字，却只是生娃娃罢？”丁敏君因为尖酸伶俐、爱耍阴谋诡计，彭和尚骂她是“毒手无盐”。 4）鉴定意见——是指受司法机关聘请或指派，具有专门知识或技能的鉴定人，运用科学知识、技术或技能对刑事案件中某些专门性问题进行鉴别、分析和判断之后所得出的书面意见。鉴定意见又叫鉴定人意见，是一种独立的诉讼证据。本案中当然是指对杨不悔的dna鉴定！当然，这个证据当时是没有的，不过，我们从杨不悔的长相，活脱脱就是一个纪晓芙可以看出，她是杨逍的孩子。古时应该没有dna鉴定，不过可以采取滴血认亲的做法。 本案中，案件事实清楚，证据确实充分，登徒子杨逍本该受万人唾骂，为何闻其故事者皆叹“冤孽”并对之抱以同情，不过是纪晓芙受辱之后的态度变化引起了大家的同情。这位名门正派的弟子，在遭魔教妖人所辱之后，生下孩子竟然取名“不悔”，并断然拒绝其师要其杀害犯罪嫌疑人的建议。其情殷殷，其意切切，观者不禁大掬一把同情泪，于是一个本该受憎的犯罪行为，转化为一段痴男怨女爱恨纠缠的惊天地泣鬼神的情爱传奇，犯罪嫌疑人杨逍能够被隐去强奸犯的形象吗？被害人同意的行为，是指行为人在被害人同意的前提下实施的损害其权利的行为，被害人同意是正当行为的一种，但其适用范围却要受到极其严格的限制。对强奸罪这种罪名来说，是否违背被害人的意志是犯罪构成的要件之一。被害人是否同意，将关系到罪与非罪的界限。被害人纪晓芙到底是否同意，从其事后的态度来看，纪晓芙无疑是默认杨逍对她的侵犯，对她这种忍辱负重、化恨为爱、可歌可泣的精神当然非常同情和钦佩。但是，不要忘了，这种同意，不过是事后的同意和追认，不代表行为当时的同意。从其言行可以看出，行为当时，她是不同意的，是被强迫的。不能说一个女子被非礼后一定会爱上那个人，但传统的女子也不无这个可能。所以，事后的承诺完全不能成为阻却违法的事由，杨逍的行为不是一种正当合法的行为，他仍然是个不折不扣的强奸犯罪行为人。 5.7助人解脱：狄云、陈达海故意杀人 【情节】 《连城诀》第7回“落花流水”中，记载了水岱在眼睁睁地看着两个结义兄弟惨死，另一个兄弟向敌人屈膝投降，自己受尽折磨的情况下，还要看着自己女儿落入一个穷凶极恶的人的魔爪而无力保护时，要求狄云把自己杀死的故事。 水岱见花铁干抛枪降服，已无指望，低声道：“笙儿，快将我杀了！”水笙哭道：“爹爹，我……我动不了！”水岱向狄云道：“小师父，你做做好事，快将我杀了。” 狄云明白他的心意，反正是活不了，与其再吃零碎苦头，受这般重大侮辱，不如死得越早越好。他心中不忍，很想助他及早了断，只是自己一出手，非激怒血刀僧不可，眼见此人这般凶恶毒辣，那可也无论如何得罪不得。 水岱又道：“笙儿，你求求这位小师父，快些将我杀了，再迟可就来不及啦。”水笙心慌意乱，道：“爹爹，你不能死，你不能死。”水岱怒道：“我此刻生不如死，难道你没见到么？” 水笙吃了一惊，道：“是，是！爹，我跟你一起死了！” 水岱又向狄云求道：“小师父，你大慈大悲，快些将我杀了。要我向这恶僧求饶，我水岱怎能出口？我又怎能见我女儿受他之辱？” 狄云眼见到水岱的英雄气概，甚是钦佩，这时义愤之心大盛，低声道：“好，我便杀了你。老和尚要责怪，也不管了！” …… 狄云也已看到花铁干摔倒，心想血刀僧立时便来，当下一咬牙，奋力挥棍扫去，击在水岱天灵盖上。水岱头颅碎裂，一代大侠，便此惨亡。 《白马啸西风》第1回中，记载了吕梁三杰霍元龙、史仲俊、陈达海为抢夺一幅埋藏宝物的高昌迷宫图，带人与师妹上官虹及其夫白马李三交手的故事。由于寡不敌众，李三战死，上官虹自杀的同时，使计将史仲俊刺成重伤。 这一着变起仓促，霍元龙和陈达海一惊之下，急忙翻身下马，上前抢救。扳起上官虹的身子时，只见她胸口一摊鲜血，插着一把小小的金柄匕首，另一把银柄匕首，却插在史仲俊的小腹之中，原来金银小剑三娘子决心一死殉夫，在衣衫中暗藏双剑，一剑向外，一剑向己。史仲俊一抱着她，两人同时中剑。 上官虹当场气绝，史仲俊却一时不得毙命，想到自己命丧师妹之手，心中的悲痛，比身上的创伤更是难受，叫道：“三弟快帮我了断，免我多受痛苦。”陈达海见他伤重难治，眼望大哥。霍元龙点点头。陈达海一咬牙，挺剑对准了史仲俊的心口刺入。 【问题】 1.有哪些证据可证明狄云、陈达海的杀人行为？ 2.谈谈应被害人邀请实施杀人与安乐死的区别。 【解读】 按照我国刑法的规定，故意杀人罪是指故意地非法剥夺他人生命的行为，是侵犯公民人身权利罪中的一种。古今中外，故意杀人均是故意犯罪中性质最重、社会危害性最大的犯罪之一。狄云、陈达海在被害人的请求下实施的杀人行为，仍然应当以故意杀人罪论处，但考虑到在教唆、帮助自杀中，自杀者自身的行为往往起决定作用，因此应根据案情从宽处罚。如果行为人的行为不很积极，作用不大，主观愿望出于善意，这时可不以犯罪论处。但是，教唆精神病人或未成年人自杀，由于自杀者限于精神状态或年龄因素对于自杀缺乏正确的认识和意志控制能力，对此，不仅要以故意杀人罪论处，而且还不能从轻或减轻处罚。本案中，犯罪嫌疑人狄云、陈达海的故意杀人罪，犯罪事实情节清楚，证据确实充分。可以认定杀人行为的证据如下： 1）被害人陈述（当然是死之前啦）——水岱又向狄云求道：“小师父，你大慈大悲，快些将我杀了。要我向这恶僧求饶，我水岱怎能出口？我又怎能见我女儿受他之辱？”史仲俊在一时不得毙命的时候，叫道：“三弟快帮我了断，免我多受痛苦。” 2）被告人供述——狄云叫道：“你干什么打我？是你爹爹求我杀他的。” 3）证人证言——水笙能够证明，水岱曾经和她说：“笙儿，你求求这位小师父，快些将我杀了，再迟可就来不及啦。”血刀僧听得狄云说道：“是你爹爹求我杀他的。”心念一转，已明白了其中原委，不禁大怒：“这小子竟去相助敌人，当真大逆不道。”吕梁三杰的霍元龙也可以证明，陈达海的行凶是在被害人恳求的情况下实施的。 4）物证：杀人凶器带血的棍子一把，棍子上的血迹化验证实为水岱的血，指纹是狄云遗留的。陈达海的剑，剑上有陈达海的指纹，剑尖有被害人史仲俊的血迹。上官虹的插在史仲俊小腹上的银柄匕首，能够证明史仲俊已经受重伤。 可见，这里的案件事实清楚，证据确实充分，依法应当追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。当然，同杨逍、夏雪宜的强奸个案类似的是，狄云、陈达海的杀人行为，均是在被害人受伤且非常痛苦，得到被害人同意甚至可以说，是在被害人强烈要求之下，为免其零碎受苦，好心送他上西天的。可惜的是，狄云这个乡下小子、陈达海这个武林莽夫，不懂法律，不知道助人死亡、安乐死在世界各国大多都是不合法的。生命权作为一个人最重要、最根本的权利，虽然可以自己放弃（自杀），但绝不允许采取让人代劳的放弃方式，应要求而杀死被害人的行为不能排除行为的社会危害性，法律对自杀行为之所以不追究刑事责任，乃是因为对自杀的人无法科处刑罚，但帮助杀人的行为却是可以惩罚的，生命权不在个人可以自由处分的法益之内。之所以惩罚代杀人，是为了对其他人起到警示作用，树立起全社会珍视生命的意识。也就是说，法律不主张抛弃生命权，自杀的人要自己抛弃奈他不得，但要是有人胆敢代劳，法律就找到惩罚的对象。无论从哪个方面来看，狄云、陈达海杀人行为都是确切无疑的。这两个不懂法的家伙，狄云错就错在他不该自己去打那一棍，应该让血刀僧干就行了；陈达海更是不该，反正史仲俊已经伤重难治了，让他自生自灭或者自杀就好了。何必又拖两个无辜的人下水呢，这样岂不是都犯法了！ 安乐死，通常是指为免除患有不治之症、濒临死亡的患者的痛苦，受患者嘱托而使其无痛苦地死亡。安乐死分为不作为的安乐死与作为的安乐死。不作为的安乐死（消极的安乐死），是指对濒临死亡的患者，经其承诺，不采取治疗措施（包括撤除人工的生命维持装置）任其死亡的安乐死。这种行为一般不成立故意杀人罪。作为的安乐死又分为三种情况：第一是没有缩短患者生命的安乐死（本来的安乐死、真正的安乐死），这种行为不成立犯罪。第二是具有缩短生命危险的安乐死（间接安乐死）。这种行为虽然具有缩短患者生命的危险，但事实上没有缩短患者生命，也不成立故意杀人罪。第三是作为缩短患者生命手段的安乐死（积极的安乐死），即为了免除患者的痛苦，而提前结束其生命的方法。现在，世界上只有个别国家对积极的安乐死实行了非犯罪化。在我国，救死扶伤是公民的道义责任，是医务人员的职业责任。对生命垂危、痛不欲生的患者，应尽量给予医务上的治疗和精神上的安慰，以减轻其痛苦。人为地提前结束患者生命的行为，还难以得到一般国民的认同；即使被害人同意，这种杀人行为也是对他人生命的侵害。特别是在法律对实行积极的安乐死的条件、方法、程序等没有明确规定的情况下，实行积极的安乐死所产生的其他一系列后果可能不堪设想。在法律未允许实行积极安乐死的情况下，实行积极安乐死的行为，仍然构成故意杀人罪。不过，在量刑时可以从宽处罚。本案例中，狄云显然实施的是作为的安乐死中的第三种积极情况，应当构成故意杀人罪；陈达海也是一样的，如果陈达海不对史仲俊刺那么一剑，而是让史仲俊自生自灭，则构成不作为的安乐死（其实就是见死不救），可不追究刑事责任。 5.8羞辱阿珂：韦禅师如何自证其清白 【情节】 《鹿鼎记》第22回“老衲山中移漏处佳人世外改妆时”中，记载了韦小宝和阿珂初次交锋的“兵刃相见”及尴尬过程。 韦小宝吓得手足无措，不知如何是好，突然间后领一紧，已被人抓住，这一抓连着他后颈中要穴一起拿住，登时全身酸软，使不出力气。 …… 韦小宝只觉右眼陡然剧痛，那女郎竟然真的要挖出他眼珠，大骇之下，弯腰低头，满腔风情登时丢到九霄云外，双手反撩，只盼隔开她抓住自己后领的那只手。那女郎一拳打在他后心。韦小宝大叫：“哎哟，妈呀！”双手反过来乱抓乱舞，不知不觉地使上了洪教主所授的半招“狄青降龙”，突然之间，双手手掌中软绵绵地，竟然抓住了那女郎胸口。 这一式本是要逼得背后敌人缩身，然后倒翻筋斗，骑在敌人颈中，岂知那女郎并无临敌经验，不提防给韦小宝抓住了胸部。招式的后果既大不相同，那“狄青降龙”的后半招便也使不出来。 那女郎惊羞交加，双手自外向内拗入，兜住韦小宝的双臂，咔啦一声，已拗断了他双臂臂弯的关节，这招“乳燕归巢”名目温雅，却是“分筋错骨手”中的一记杀着，跟着飞腿将韦小宝踢出丈许。那女郎气恼之极，拔出腰间柳叶刀，猛力向韦小宝背心斩落。 …… 绿衫女郎受了重大侮辱，又以为已将这小和尚杀死，惊羞交集，突然间泪水滚下双颊，手臂一弯，挥刀往自己脖子抹去。蓝衫女郎大惊，急忙伸刀去隔，虽将她刀刃挡开，但刀尖还是划过颈中，鲜血直冒。蓝衫女郎惊叫：“师妹……你……你干什么？”绿衫女郎眼前一黑，晕倒在地。 【问题】 1.韦小宝是否故意实施调戏阿珂的行为？ 2.杨溢之证言是否能够证明韦小宝清白？ 【解读】 绿衫女郎阿珂和蓝衫女郎阿琪均是《鹿鼎记》中九难师太的弟子。阿珂，正名陈珂，是《鹿鼎记》中的绝世美女，“白玉镶珠不足比其容色、玫瑰初露不能方其清丽”，美如天仙而个性刚烈，韦小宝对她迷恋至极，一直称其为“花布美人”。但阿珂开始一直倾心于郑成功之孙，即《鹿鼎记》中纨绔子弟形象的郑克塽。阿珂在知道身世背景后，与郑克塽赴台结果遭到冷遇，才知道师弟韦小宝对她的好，幡然悔悟。阿珂与韦小宝最初的认识过程基本上都是刀光剑影、你死我活的斗争中。韦小宝替康熙帝在少林寺出家，法号晦明，在寺中地位仅次于方丈晦聪。作为少林寺高僧，他是否故意实施了调戏阿珂的行为呢？在郑克塽邀请蒙古噶尔丹王子、西藏大喇嘛昌齐大法师和平西王麾下总兵马宝等人，一起到少林寺讨个公道。结果在第23回“天生才士定多癖君与此图皆可传”的争辩中，大家才明白，绿衫女郎之所以自寻短见，是因胸口被抓，受了极大羞辱。韦小宝当时生死悬于一发，观他衫上三条刀痕可知，急危中回手乱抓，碰到敌人身上任何部位，都不能说有什么错。他武功低微，给人擒住后拼命挣扎，出手岂能有什么规矩可循？ 少林寺戒律院首座澄识听了这种具体情况介绍后，脸色登时平和，说道：“师叔，先前听那女施主口口声声骂你不守清规，只道你真的犯戒去调戏妇女，致有得罪。原来那是争斗之际的无意之失，不能说是违犯戒律。师叔请坐。”亲自端过一张椅子，放在晦聪下首，意思是说你不犯戒律，戒律院便管你不着，你是寺中尊长，自当对你礼敬。不过，澄识针对韦小宝神态轻浮、说话无聊的状态，也提出了批评：“虽不犯色戒，但见到女施主时，也当举止庄重，貌相端严，才不失少林寺高僧的风度。”可见，少林寺内部的纪律惩戒机构已经认定，韦小宝晦明大师的所作所为不能视为调戏阿珂。纪律处分一般是单位内部对违纪员工实施的处罚措施。根据员工违纪情节（错误程度）的不同，所采取的处罚措施也是不同的，例如违纪情节轻微的，可予以警告（批评谴责）；违纪情节较重的，可予以降级、撤职、开除等。纪律处分不同于法律制裁，是一种相对轻微、范围局限特定的惩治方法。在这起涉嫌侮辱妇女的案件中，仅仅内部纪律处分肯定不够，因为行为人行为可能涉嫌犯罪，双方需要提出了能够有利于证明自己行为的证据。 被害人一方的证人证言——噶尔丹身后忽有一人娇声说道：“殿下，我妹子明明是给这小和尚捉去的，快叫他们交出人来，否则我们决不能罢休，一把火将少林寺烧了。”这几句话全是女子声音，但说话之人却是个男人，脸色焦黄，满腮浓髯。显然，这个人就是蓝衫女郎阿琪扮演的，她能够证明阿珂确实被少林寺的和尚捉了去，但是无法论证韦小宝侮辱行为的故意主观特征。 被告人一方的证人证言——忽然马总兵身后走出一人，抱拳说道：“姑娘，小人知道这位小禅师戒律精严，绝无涉足妓院之事，只怕是传闻所误。”原来此人是韦小宝在北京会过面的杨溢之。杨溢之神态恭敬地证明韦小宝与平西王府的恩惠关系，并且说明出家之前本是皇宫中的一位公公。因此去妓院、强逼令师妹等事情，绝非事实。 这样，双方都提供了证人证言。被害人一方的证言能够证明被害人阿珂曾经被少林寺和尚捉入寺中，关于这一点少林寺并不否认，并说明并不是捉入寺中，而是因为阿珂自杀行为导致晕倒，少林寺为其提供救治，在救治好了以后已经自行离去。被告人的证人证言，则能够证明被告人的真实身份是太监（虽然后来证明是假的）。既然是太监，当然就不可能去嫖娼或者做一些有辱风化的行为。不过，杨溢之的证言显然属于品格证据，因为韦小宝身份特殊且于平西王府有恩，所以不可能做“坏事”，这在逻辑上有问题。所谓品格，美国麦考密克认为，“是指对某人性情总的描述，或者说是指对与某人一般特征有关的性情总的描述，如诚实、节酒或温和”。品格证据规则是规范用以证明被告人、被害人及证人品格之证据的证据规则。英美诉讼法理认为，某人曾经好与不好的品格与案件中该人的品格不具有相关性，因而不具有可采性，即一般规则是“一个人的品格或者一种特定品格（如暴力倾向）的证据在证明这个人于特定环境下实施了与此品格相一致的行为上不具有相关性”，“一次做贼、终身为贼”的逻辑推论是不能得到承认。因此，杨溢之的证言应该被排除，不具有可采性。 此外，杨溢之是否能够证明韦小宝之清白，从利害关系主体身份上也值得斟酌。很明显，杨溢之由于韦小宝是平西王府的恩人，而自己是平西王府的人，因此杨溢之属于利害关系人，利害关系人能否作证？我国刑诉法并没有将利害关系人排除在证人的范畴之外，因此利害关系人当然可以就自己的所见所闻，提供证人证言。不过，利害关系人证言的可信度，常常会被法官质疑。如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第65条第5项规定，审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（五）证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。第69条第2项规定，与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。第77条第5项规定，证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。 5.9强制医疗：成昆恶计引疯谢逊报复 【情节】 《倚天屠龙记》第7回“谁送冰舸来仙乡”中，则通过谢逊的讲述，将谢逊与其师父成昆之间的恩怨情仇，说得是一清二楚。 “在我二十八岁那年上，我师父到我家来盘桓数日，我自是高兴得了不得，全家竭诚款待，我师父空闲下来，又指点我的功夫。哪知这位武林中的成名高手，竟是人面兽心，在七月十五日那日酒后，忽对我妻施行强暴……” 张翠山和殷素素同时“啊”的一声，师好徒妻之事，武林之中从所未闻，那可是天人共愤的大恶事。 谢逊续道：“我妻子大声呼救，我父亲闻声闯进房中，我师父见事情败露，一拳将我父亲打死了，跟着又打死了我母亲，将我甫满周岁的儿子谢无忌……” …… 谢逊出神半晌，才道：“那时我瞧见这等情景，吓得呆了，心中一片迷惘，不知如何对付我这位生平最敬爱的恩师，突然间他一拳打向我的胸口，我糊里糊涂的也没想到抵挡，就此晕死过去，待得醒转时，我师父早已不知去向，但见满屋都是死人，我父母妻儿，弟妹仆役，全家一十三口，尽数毙于他的拳下。想是他以为一拳已将我打死，没有再下毒手。 …… 于是我潜心专练‘七伤拳’的内劲，两年后拳技大成，自忖已可和天下第一流的高手比肩。我师父若非另有奇遇，决不能再是我敌手。不料第三次上门去时，却已找不到他的所在。我在江湖上到处打听，始终访查不到，想是他为了避祸，隐居于穷乡僻壤，大地茫茫，却到何处去寻？ 我愤激之下，便到处作案，杀人放火，无所不为。每做一件案子，便在墙上留下了我师父的姓名！” 张翠山和殷素素一齐“啊”了一声。谢逊道：“你们知道我师父是谁了罢？”殷素素点头道：“嗯！你是‘混元霹雳手’成昆的弟子。” 《倚天屠龙记》第19回“祸起萧墙破金汤”中，圆真（成昆出家后的法号）以为明教众人均已经身负重伤，明教灭亡已近在咫尺，所以向他们透露了自己的“恶计”。 只听他又道：“当下我不动声色，只说兹事体大，须得从长计议。过了几天，我忽然假装醉酒，意欲逼奸我徒儿谢逊的妻子，乘机便杀了他父母妻儿全家。我知这么一来，他恨我入骨，必定找我报仇。倘若找不到，更会不顾一切胡作非为。哈哈，知徒莫若师，谢逊这孩儿甚么都好，文才武功都是了不起的，便是易于愤激，不会细细思考一切前因后果……” 张无忌听到此处，心中愤怒再也不可抑制，暗想：“原来义父这一切不幸遭遇，全是成昆这老贼在暗中安排。这老贼不是酒后乱性，乃是处心积虑的阴谋。” 只听圆真得意洋洋又道：“谢逊滥杀江湖好汉，到处留下我的姓名，想要逼我出来，哈哈，我哪会挺身而出？若要人不知，除非己莫为，谢逊结下无数冤家，这些血仇最后终于会尽数算到明教的账上，他杀人之时偶尔遇到凶险，我便在暗中解救，他是我手中的杀人之刀，怎能让他给人毁了？你们魔教外敌是树得够多了，再加上众高手争做教主，内讧不休，正好一一堕在我的计中，谢逊没杀了宋远桥，虽是憾事，但他拳毙少林神僧空见，掌伤崆峒五老，王盘山上伤毙各家各派的好手不计其数，连他老朋殷天正天鹰教的坛主也害了……好徒儿啊好徒儿。不枉我当年尽心竭力传了他一身好武功！” 【问题】 1.如何认定疯谢逊的冒名杀人行为？ 2.对疯疯癫癫的谢逊应当如何处置？ 【解读】 谢逊，男，出生于1296年（丙申年），是《倚天屠龙记》里记载的明教四大护教法王之一。谢逊是《倚天屠龙记》中最突出、最威猛、最令人叹服，也最令人惋惜怜悯的人物。有人探究金庸的写作背景，发现金庸极有可能是在读了美国小说名著《无比敌》之后，创作的这个震撼心弦的“金毛狮王”谢逊。谢逊的悲剧来自于他的师父成昆，成昆本来有一个青梅竹马的师妹，结果当时的明教教主阳顶天横刀夺爱，成昆顺利地利用师兄这一身份与阳夫人开始地下情。一次两人偷情时被正在修炼乾坤大挪移的阳顶天撞破，直接导致阳顶天走火入魔而死；阳夫人不知是出于愧疚还是为了让情郎快些逃命而自杀。成昆自此才明白“我得了你的心，却得不了你的人”的道理，于是他迁怒明教，暗地里展开了一系列的复仇计划。在得知徒弟谢逊已经成为明教四大法王之一后，便借醉逼奸谢逊的妻子，杀死谢逊的父母和襁褓中的儿子（谢无忌），再人间蒸发，逼得谢逊用杀戮的办法来“逼”自己现身，借以挑起明教与武林的仇恨。如何认定谢逊的冒名杀人行为呢？成昆在这个系列杀人事件起了什么作用呢？ 有人认为，成昆的行为构成教唆犯罪。教唆犯罪，是指以劝说、利诱、授意、怂恿、收买、威胁等方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯罪意图的人，致使其按教唆人的犯罪意图实施犯罪，教唆人，即构成教唆犯罪。所谓教唆，就是唆使具有刑事责任能力没有犯罪故意的他人产生犯罪故意。教唆罪的特征是教唆人并不亲自实施犯罪，而是教唆其他人去实施自己的犯罪意图。根据我国《刑法》第29条的规定，教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。可见，从犯罪形态上看，教唆犯和被教唆犯罪的人形成共犯关系。不过，教唆犯所教唆的对象应当是具有刑事违法行为和刑事责任能力的人，也就是说，被教唆对象具有刑事责任能力。教唆犯教唆不满十四周岁的人或者有精神病的人实施犯罪的，不构成共犯关系，只对教唆人单独定罪量刑。 近年来，刑法学界对教唆犯罪的形态又有了新的研究，提出了间接正犯的观点。间接正犯也叫间接实行犯、他手正犯，是指不亲自实行危害而利用他人之手达成犯罪目的，是针对直接正犯而言的一种正犯。间接正犯是德、日刑法学为弥补限制的正犯概念与极端从属性说所带来的处罚漏洞，而不得不提出的补救概念。尽管间接正犯的正犯性无法得到合理论证，承认间接正犯概念会产生许多弊病，甚至会动摇区分正犯与共犯的区分制犯罪参与体系的根基，因而早就有学者从不同立场提出了取消间接正犯概念的观点。我国刑法法条上并未认可间接正犯的提法，学界大多数观点认为，间接正犯虽然在利用他人行为这一点上类似共犯，但由于缺乏共同的犯罪故意，不成立共犯。但具体由谁承担法律后果，一般认为应当由利用者对被利用者的行为独立负责，如某甲利用幼童或精神病人实施犯罪行为，应当认为是某甲单独犯罪。本案中，成昆利用谢逊性格上的弱点，故意对谢逊家人实施犯罪行为，使得谢逊疯性大发、到处杀人，是否符合前文所说的间接共犯呢？这就要看谢逊实施犯罪行为的精神状态，如果是精神病人，则应当由成昆承担责任，反之谢逊应当具有自己的判断能力。 谢逊在遇到家庭突变的紧急事态时，本人也存在处事不当，未能正确及时调整心态，导致其采取极端暴力解决方式，这是一个悲剧。不过，正如成昆自己所说，谢逊杀人时偶尔遇到凶险时（比如谢逊曾跟崆峒派崆峒五老中的三老比拼内力），成昆便在暗中解救（事先打伤五老中的其他二老），使之更好地成为成昆手中的杀人之刀。这个时候成昆的介入，就是一种共同犯罪的故意，不过此时的共同犯罪故意形态比较特殊——成昆知道而谢逊并不知道，这种形态在刑法学理论上称为片面帮助犯。片面帮助犯是指在实行犯并不知情的情况下，暗中为其实行犯罪提供便利条件的帮助犯。“片面帮助犯是比较典型的片面共犯，也是引发片面共犯理论的事实根源”。片面帮助犯与间接正犯不完全相同。间接正犯是间接的设定却直接的支配行为因果关系的流程，片面帮助犯是间接的辅助正犯行为与结果间的因果流程，虽然其性质略显不同，但二者与结果之间均存在刑法上的因果关系。概言之，帮助犯在共同犯罪中所起的作用是辅助的，他本人并不参与犯罪的实行，但为共同犯罪提供便利条件。其在共同犯罪中所起的辅助作用表现在排除犯罪障碍，创造有利条件等方便。而实行犯是具体实施犯罪行为，是具体犯罪行为的执行者。 谢逊为了逼迫成昆现身，半年之间接连做了三十余件大案，被害人包括雁翎飞天刀邱老英雄、阴阳判官秦大鹏、太虚子两位师兄等。不论是否是成昆引诱或者逼迫，都难逃其故意杀人的惩处。不过，如果谢逊被证明是精神病患者，则可以免除其刑责。谢逊因为成昆系列行为，精神受到极大的打击，经常疯疯癫癫，应该属于精神分裂症。精神分裂症是一种精神科疾病，是一种持续、通常慢性的重大精神疾病，是精神病里最严重的一种，是以基本个性改变，思维、情感、行为的分裂，精神活动与环境的不协调为主要特征的一类最常见的精神病。病因未明，多青壮年发病，隐匿起病，主要影响的心智功能包含思考及对现实世界的感知能力，并进而影响行为及情感。临床上表现为思维、情感、行为等多方面障碍以及精神活动不协调。患者一般意识清楚，智能基本正常。精神分裂症的一个特征：妄想，包括关系妄想、被害妄想、罪恶妄想、被洞悉感。精神分裂症的一个主要症状：幻觉，包括幻听、幻视、内脏幻觉。医学证明：受重大刺激时，精神可能错乱分裂，发疯或出现两种人格。谢逊出场后，精神多有错乱，时常性格大变，其中比较显著的，原著中有三次提及。成昆未婚妻被夺后，会不会也出现第二人格，把谢逊一家灭得只剩下谢逊。成昆精神正常时，遇到谢逊身处险境，便想法帮之化解，副人格出现时，则复仇至上，不择手段。但是，如何能证明谢逊的行为是否属于精神病呢？ 司法精神病学是现代精神病学的一个分支学科，又是一门结合精神病学与法学的边缘学科。在审判和诉讼过程中，为精神病人提供证据或辩护的记载，早在公元前11世纪的中国西周时期即已出现，而且《周礼·秋官·司刺》中就有三赦之法，从立法上对精神病人作了特殊的规定。在西方，最早的犹太法和古罗马法中，也都规定了对精神病人赦免的条文。执行司法精神病鉴定任务的组织或单位，叫做鉴定机构。目前我国各省、自治区、直辖市、地区、地级市，一般都设有精神病院，均承担司法精神病学鉴定任务。司法精神病的鉴定内容，大致可以概括为法定能力鉴定和法律关系鉴定两大类。我国《刑法》第18条规定，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候，造成危害结果的不负刑事责任。刑事责任能力的鉴定，是中国当前司法精神病学鉴定工作的主要内容。我国《民法通则》第13条规定：“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”其他法定能力的鉴定，还包括诉讼能力、作证能力、受审能力、服刑能力、妇女性自卫能力等。 谢逊多次实施杀人行为或者故意伤害行为，是否需要承担刑事责任，应当由法定鉴定机构依照法定程序进行刑事责任能力的鉴定。如果确定属于不负刑事责任的精神病人，有可能进入2012年《刑事诉讼法》新增加的“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”。根据《刑事诉讼法》第284条的规定，实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。对精神病人强制医疗的，由人民法院决定。公安机关发现精神病人符合强制医疗条件的，应当写出强制医疗意见书，移送人民检察院。对于公安机关移送的或者在审查起诉过程中发现的精神病人符合强制医疗条件的，人民检察院应当向人民法院提出强制医疗的申请。人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的，可以作出强制医疗的决定。对实施暴力行为的精神病人，在人民法院决定强制医疗前，公安机关可以采取临时的保护性约束措施。当然，局限于当时特定的历史背景，没有专门的公检法机关执行强制医疗程序。因此，谢逊的义子张无忌应当以单位领导兼监护人的身份，履行对其的看管监护职责。 有人考证，金庸武侠小说中具有精神分裂的人可不少，比如《书剑恩仇录》中的余鱼同、《神雕侠侣》中的李莫愁，《碧血剑》中的何红药、《侠客行》中的梅芳姑。不过，他们的严重程度似乎不如谢逊，在全国人民（武林上下）的一片喊杀声中，江湖大佬少林寺采取了一个折衷的做法——让谢逊出家脱罪。但显然这也是金庸老先生对历史名著的误读，如《水浒传》中的武松、鲁智深，犯了滔天大罪之后，往往选择出家做和尚。似乎一做和尚，红尘就与他无缘，官府再也不会找他的麻烦？但事实上这种说法站不住脚，只不过是“假语村言”。且不说在北魏太武帝、北周武帝、唐代武宗、后周世宗等灭佛时期，出家难上加难。就是在古代大多数崇佛时期，出家也不容易。古人要出家，往往要得到官府的考核及批复，获得度牒（相当于出家资格证书）后，才能正式成为和尚。度牒上系统写着出家人的籍贯、年龄、寺院住地、签署日期以及批号等。古代出家有很多详细的要求，以下仅列举最常见的十条：非是太老或太小，生活能够自理；具丈夫身，有坚强意志，能吃苦耐劳；父母允许；没有犯边罪；出家的动机纯正（非是贼心入道）；志性坚定，信仰明确；没有债务在身（非负债人）；不是承担社会重任的官职人员（非官人）；身体健康；四肢齐全，五官端正。《维摩经》弟子品曰：“我听佛言，父母不听，不得出家。”十个条件中，还规定了申请出家需要得到父母的允许，因此鲁智深出家时，金氏父女和赵员外全员陪同。可见，古代想当和尚可不容易，寺庙也不是那么容易藏污纳垢的地方。 /第六章 国家民族视野下的金庸武侠小说/ 6.1科举应试：渤泥国张朝唐广东遇险 【情节】 《碧血剑》的开头和结尾，均出现了一个与小说的中心情节及主要人物毫不相干的人物，即渤泥国（今天的文莱）华裔青年张朝唐。因仰慕故乡的风土人情，回到祖国，却几次遭到明朝官兵的追杀，幸得袁承志相救，最后他还引导袁承志去了渤泥国。 小说中提及渤泥国总督张氏传数代后是张信，膝下唯有一子。张信不忘故国，为儿子取名朝唐。张朝唐开蒙虽迟，却是天资聪颖，十年之间，四书五经俱已熟习。那老师力劝张信遣子回中土应试，若能考得个秀才、举人，有了中华的功名，回到渤泥来那可是大有光彩。张信也盼儿子回乡去观光上国风物，于是重重酬谢了老师，打点金银行李，再派僮儿张康跟随，命张朝唐随同老师回漳州原籍应试。 没想到当时适逢明末社会动乱，一些明朝衙役也借乱发财。两个公差想将张朝唐和张康作为反贼抓获同时贪污其财物。哪知张康道：“我们公子爷是外国大官，知府大人见了他也客客气气，见你们老爷去，那是再好也没有啦！” 一名中年公差听了这话，眉头一皱，心想这事只怕还有后患，一不做二不休，索性杀了这两个雏儿，发笔横财再说，突然抽出单刀向张康劈去。张康大骇，急忙缩头，一刀从头顶掠过，砍去了他帽子。他挺身挡住公差，叫道，“公子快逃。”张朝唐转身就奔。（《碧血剑》第1回“危邦行蜀道乱世坏长城”） 【问题】 1.渤泥国张朝唐有资格参加我国的科举考试吗？ 2.我国古代科举考试是否存在平权运动的争议？ 【解读】 渤泥籍华人青年张朝唐准备参加中国的科举考试，充分显示了我中华泱泱大国的核心竞争力和向心力。不过，张朝唐是否有资格参加考试，值得探讨。 科举考试，是隋唐到清代的封建王朝分科考选拔文武官吏及后备人员的制度。隋朝以前采用的九品中正制选拔官员，导致出身寒门的普通人无法步入仕途。隋朝开始改为科举制，使得任何参加者都有成为政府官吏的机会。清朝科举考试逐渐僵化，被称为八股文，后于20世纪初废除。从内容及后果来看，科举制度类似于今天的公务员考试，但更像公务员考试与高考的融合。 我国1993年10月1日起施行的《国家公务员暂行条例》中并没有对国家公务员的国籍进行规定，但在2006年1月1日起施行的《公务员法》中，对公务员的国籍做了严格的要求，第11条规定，公务员应当具备下列条件：（一）具有中华人民共和国国籍。因此，按照现行法律规定，张朝唐没有资格参加国家公务员考试。那么，他是否有资格参加高考呢？根据1995年9月1日起施行的《教育法》第9条的规定：中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会。这里显然指的是我国的教育体系主要是为我国公民服务的，对于外国人如需要接受相关教育，第69条规定：“中国境外个人符合国家规定的条件并办理有关手续后，可以进入中国境内学校及其他教育机构学习、研究、进行学术交流或者任教，其合法权益受国家保护。”也就是说，经过特殊审批程序和手续，外国人是可能进入我国的教育机构学习、研究的。这一点具体做法上，各地可能不同，如北京市教育考试院规定：在中国定居的外国侨民，具有高级中等教育学校毕业证书或同等学力，身体健康，可以报考高考，报名时须持有北京市公安局填发的《外国人永久居留证》或《外侨居留证》。 我国封建社会的科举考试制度，对当时的亚洲、欧洲、美洲的部分国家均产生了一定的影响。科举制度传入亚洲一些国家，其渊源可追溯到唐宋时期。至明朝时，朱元璋曾派遣使者到亚洲部分国家“颁科举诏”，不少国家派人入华参加科举考试，从而使明代科举制度对亚洲这些国家的影响更加扩大。外国学生来华参加科举考试，始于洪武年间。洪武三年明太祖遣使臣前往交趾、安南（均略属今越南）、高丽等国，“颁科举诏”，来华参加科举考试的外国人，仅限于交趾、安南、高丽三国。其中以交趾国人为多。明朝外国人来华参加科举考试，具有三个特点：一是只参加京城会试，不参加中国的乡试；二是外国人参加科举考试，不受名额的限制；三是外国人在华参加会试中贡士后，明朝廷即授予我国官职。从这个意义上来说，张朝唐不仅有资格参加明朝的科举考试，而且享有特权。国内由于存在地区招录差异（类似于今天的“高考洼地”），从而引发了“高考移民”（古代称之为“冒籍”“冒贯”）。高分地区考生，通过过继、投亲、买地、冒名、串通官员等五花八门的手段，到低分考区参加科举考试，如大诗人白居易在家乡洛阳考取无望的情况下，投靠在宣州做官的叔父，在宣州冒籍考试。 平权运动产生于20世纪60年代美国总统林登·约翰逊的提议，他主张在大学招生、政府招标等情况下照顾如少数族群、女性等弱势群体，以保障他们不会在教育及工作方面受到歧视及不公平对待。但是，少数族群在争取权利和政府给予他们照顾的同时，极易引发多数族群部分人的不满，他们会认为自己受到了反向（也称逆向）歧视（reversaldiscrimination），认为他们的平等权利受到侵犯。同理，在录取名额给定不变的情况下，客籍人参与考试，就等于挤占了本地人的资源。所以，古人对于客籍人在当地参加科举，是极敏感的，不肯轻易平权。以明末从闽粤移民到赣南的客籍人为例，这些移民并不能轻易取得当地正式的里甲户籍。要么附于当地人的户籍之后，叫“民尾户”，属于临时户籍性质；要么寄于当地人的户籍之内，叫“甲首之户”，家族世世代代受操纵于寄籍的里长户。而且，无论是哪一种情况，客籍人都不享有在当地参加科举考试的权利。结果造成土客籍双方在社会身份、晋升机会上的不平等，而且这种不平等代际遗传，客观上也酿成了赣南的长期社会冲突。因此，浡泥国华裔张朝唐参加科举考试，由于享受国家特殊政策（只参加京城会试），不占地方名额，也属于“高考移民”，不会形成什么不平等。 6.2夺权摄政：韦小宝俄罗斯小试牛刀 【情节】 《鹿鼎记》第36回“犵鸟蛮花天万里朔云边雪路千盘”记载了韦小宝在俄罗斯巧遇的一起“改朝换代”事件，以及韦小宝为了保命，误打误撞竟然发动了一场夺权摄政的成功政变。 韦小宝道：“我们中国有过一个女皇帝，叫作武则天。这女皇帝娶了许许多多男皇后、男老婆，快活得很。公主呐，我瞧你跟她倒差不多，不如自己来做女沙皇。” 苏菲亚心中一动，这件事她可从来没想到过，罗刹国从来没女沙皇，她一直认为女子是不能做沙皇的。中国既有女皇帝，罗刹国为甚么不能有女沙皇？ …… 苏菲亚道：“好！你们大家去莫斯科城里，跟其他十九营的火枪手说，是我苏菲亚公主下的命令，我是女沙皇，全罗刹国都听我的话。我准许你们，每一个火枪手，可以挑一家有钱人家，跟那个肥猪大富翁比武，谁杀得了他，那个富翁的大房子，他的金子银子，他的美丽女人、马车、骏马、衣服、仆人、婢女、美酒，什么都是这个勇敢火枪手的。你们有没有勇气？是不是男子汉，大丈夫？敢不敢去杀人、抢钱、抢女人？” …… 据俄罗斯正史所载，火枪手作乱，是在五月十五至十七的三日之中。五有廿九日，火枪营在苏菲亚指使之下，上书请伊凡和彼得并为沙皇，请苏菲亚公主摄政，裁决军国大事。 乱事大定，已在六月中旬。其时天气和暖，韦小宝跨下骏马，于两队哥萨克骑兵拥卫之下，在西伯利亚大草原上向东疾驰，和风拂面，蹄声盈耳，左顾俏丫头双儿雪肤樱唇，右盼罗刹国使臣碧眼黄须，貂皮财物，满载相随，当真意气风发之至，心想：“这次死里逃生，不但保了小命，还帮罗刹公主立了一场大功，全靠老子平日听的书多，看的戏多。” 中国立国数千年，争夺帝皇权位、造反斫杀，经验之丰，举世无与伦比。韦小宝所知者只是民间流传的一些皮毛，却已足以扬威异域，居然助人谋朝篡位，安邦定国。 【问题】 1.韦小宝是否涉嫌干涉他国内政？ 2.韦小宝做法的成功之处在哪里？ 【解读】 区别于其他几个武侠大家，金庸的武侠小说最经典的地方在于：本来大家都知道武侠小说是“成年人的童话”，但金庸却常常将武侠故事和历史真实事件混杂在一起，使得读者感觉云山雾罩，不知道哪一段是真、哪一段是假。以至后来就有了2013年扬州首届旅游纪念品、小礼品交易会上的韦小宝系列礼品，扬州甚至有政协委员建议建设“鹿鼎城”主题公园，让韦小宝成为扬州旅游卡通形象代言人呢。当然，大家都知道，小说《鹿鼎记》本身就是虚构的，是一个天大的谎，韦小宝本来也不是历史上真实存在的人呢！但推而广之，又有哪一篇小说不是谎话呢？不过，金庸亦深得说谎之道，便俨然有正史的味道，而且还能借机嘲讽一下所谓正统的历史。小说描写韦小宝是助罗刹摄政女王登基后，还煞有介事地说：“俄罗斯火枪手作乱，伊凡、彼得大小沙皇并立，苏菲亚为女摄政王等事，确为史实。但韦小宝其人参与此事，则俄人以此事不雅，有辱国体，史书中并无记载。其时中国史官以未曾目睹，且蛮方异域之怪事，耳食传闻，不宜录之于中华正史，以致此事湮没。” 至于，大清后来大败罗刹国，签订《尼布楚条约》，此事在历史上也是有的，不过关键处金庸加了韦大人的“功绩”：条约上韦小宝之签字怪不可辨，后世史家只识得索额图和费要多罗，而考古学家如郭沫若仅识甲骨文字，不识《尼布楚条约》上所签之“小”字，致令韦小宝大名湮没。后世史籍皆称签《尼布楚条约》者为索额图及费要多罗。古往今来，知世上曾有韦小宝其人者，唯《鹿鼎记》之读者而已。虚虚实实、实实虚虚，虚中有实、实中有虚，这就是金庸老先生写作的高明之处。《鹿鼎记》记叙《尼布楚条约》之签订及内容，大部分皆根据历史记载，除增加虚构的“韦小宝者系补充史书之遗漏之外”。作者写来既煞有介事，倒似我等不识庐山真面目的样子。这等说谎的本事，恰如《鹿鼎记》中记载的韦小宝的本事，常常一大篇谎话下来，真话倒成了经不起推敲的谎话。 从历史上看，伊凡五世，全名为伊凡五世·阿列克谢维奇·罗曼诺夫（1666-1696年），是阿列克谢·米哈伊洛维奇与玛丽亚·米罗斯拉夫斯卡娅之子。因病弱低能，不能参与国政。在其兄费多尔三世死后，纳雷什金家族推其同父异母弟彼得为沙皇，米罗斯拉夫斯基家族对此不满，唆使近卫军发动政变，推伊凡并立为沙皇。1682年，伊万五世和彼得一世共同执政，伊凡为第一沙皇，彼得为第二沙皇。但伊凡即位后不过是名义上的沙皇而已，实际权力被同母姐姐苏菲亚公主掌握。此后的七年中，苏菲亚把伊万五世留在莫斯科，彼得一世和皇太后避居普列奥勃拉任斯科耶。1689年再次发生政变，苏菲亚被囚入修道院。此后权力落入彼得手中，即俄罗斯历史上最著名的彼得大帝。从年代上看，1682年康熙28岁，韦小宝27岁，这个时间也基本上吻合。按照《鹿鼎记》的说法，韦小宝参与了苏菲亚公主夺权的全过程。甚至可以这样说，在苏菲亚公主被火枪队队长软禁的时候，苏菲亚几乎不知所措，完全无法应对。此时，是韦小宝拿出中国历史上的武则天对苏菲亚进行劝诱，让她有了当女沙皇的念头。韦小宝的行为是否属于干涉他国内政的行为呢？ 内政就实质而言，是国家在其管辖的领土上行使最高权力的表现。内政包括一国主权范围内的任何措施和行动，包括政治、经济、社会、文化、外交等多个方面。干涉指一国或数国为实现自己的意图，使用政治、经济甚至军事的手段，以直接或间接的、公开或隐蔽的方式干涉另一国的内外事务，使被干涉国按照干涉国的意图行事，以改变被干涉国所执行的某种方针、政策或存在的情势。干涉有多种形式，有采用武力的干涉，也有采取其他形式的干涉。国际法允许根据国际条约和国际义务对他国提供援助，这种援助必须是在完全平等和自愿的基础上的共同防御和抗击侵略者以捍卫被援助国的国家主权和民族独立。此外，各国对实行种族隔离或违反国际法基本原则的行为所作的斗争，不构成国际法上的干涉。韦小宝并没有代表清朝对俄罗斯采取直接的干涉行为，更没有派兵对其领土或者政权进行侵犯，仅仅是为苏菲亚提供了具体操作上的指引，不能视为对俄罗斯内政的干涉。 韦小宝能够取得成功，很大程度上得益于他的机智灵活和随机应变。总的看来，韦小宝在这件事上的成功主要表现在以下几个方面： 第一，用个人力量和智慧处理了一件极为棘手的事情。本来，北边的俄罗斯是康熙当时极为忌惮的一个对手，如果和吴三桂联合起来南北夹击，当真是非常头疼。韦小宝用个人力量和智慧处理这件事情，非常恰当。因为当时很难界定俄罗斯政变双方的力量，如果以官方的身份和军事力量介入，万一押错了宝导致的后果将是非常严重的。而韦小宝个人出面，一旦出现什么纠纷，完全可以以个人身份承担，不牵扯国与国之间的矛盾。 第二，韦小宝巧妙地采取了“以夷制夷”的方针，使用多种手段助苏菲亚上位。在大多数时候，韦小宝并不亲自出面，而由苏菲娅公主出面解决各种事情。但是在关键时候，比如在队长和副队长之间进行人身威胁、让火枪手杀正副队长以绝后路、让火枪手进城抢钱抢女人等等，则充分发挥了中国古人的智慧，韦小宝小时候听说书人讲的经典故事估计都用遍了。 第三，充分利用中国历朝历代摄政的经验做法，开创性地为苏菲亚解决了不当女沙皇的困境。在火枪队制造混乱以后，苏菲亚仍然无法当成女沙皇。原来俄罗斯向来规矩，女子不能做沙皇。这个时候，又显示出了韦小宝的超强智慧，他考虑到清朝开国之初的摄政王睿亲王多尔衮，于是给苏菲亚出了个主意：“摄政王，不是沙皇，但是可以下命令杀人，打人屁股，可以赏钱，升他们的官。沙皇，假的，没有力气。摄政王，真的，有力气，能杀人，打人屁股，能给人升官，能赏钱，人人都怕，都听摄政王的话，不听沙皇的话。”就这样，事情都得到解决了。 6.3经书争夺：天山北路回人勇斗兆惠 【情节】 《书剑恩仇录》第1回“古道腾驹惊白发危峦快剑识青翎”中，讲述了清朝初年在天山北路发生的一起清政府和游牧民族之间的纠纷事件。 他这一猜没猜错，原来这群回人属于天山北路的一个游牧部族。这一部族人多势盛，共有近二十万人。那高身材的人叫木卓伦，是这部族的首领，武功既强，为人又仁义公正，极得族人爱戴。黄衫女郎是他的女儿，名叫霍青桐。她爱穿黄衫，小帽上常插一根翠绿羽毛，因此得上个漂亮外号，天山南北武林中人，很多知道“翠羽黄衫霍青桐”的名头。 这族人以游牧为生，遨游大漠，倒也逍遥快乐。但清廷势力进展到回部后，征敛越来越多。木卓伦起初还想委曲求全，尽量设法供应。哪知满官贪得无厌，弄得回族民不聊生。木卓伦和族人一商量，都觉如此下去实在没有生路，几次派人向满官求情，求减征赋，岂知征赋没有减少，反而引起了清廷的疑虑。正黄旗满洲副都统、兼镶红旗护军统领、定边将军兆惠其时奉旨在天山北路督办军务，侦知这族有一部祖传手抄《古兰经》，得自回教圣地麦加，数十代由首领珍重保管，乃这一族的圣物，于是乘着木卓伦远出之际，派遣高手，竟将经书抢了来，他想以此为要挟，就不怕回人反抗。木卓伦在大漠召开大会，率众东去夺经，立誓便是埋骨关内，也要让圣书物归原主。此刻他们是于晚祷之前，重申前誓。 【问题】 1.评价奉旨在天山北路督军的兆惠的做法？ 2.兆惠的做法与我国什么民族政策有关联？ 【解读】 据说满人入关前全族的人还没有明朝的军队人多，但就是这个少数民族利用当时汉族内乱一举夺取天下。创业艰难守成更难，清朝当权者深深明白如果不搞好民族关系，天下有可能重新翻过来，毕竟他们是少数民族，蒙元的殷鉴不远。所以，满人在入关前就和蒙古结盟，他们相互通婚，政治军事上相互支持，后建立蒙古八旗，实现满蒙一体。定鼎中原后，清政府注意加强对藏疆的统治，改革西藏的政教体制，创立金瓶掣签制度，确立中央政府对达赖和班禅活佛的册封权。设立驻藏大臣，加强中央和西藏的联系。乾隆二十五年（1770年）八月，不堪忍受沙皇俄国压迫的土尔厄特人，在首领握巴锡汗的率领下毅然回到了祖国的怀抱，它充分说明清朝的民族政策是成功的。对广西云南等南方边疆少数民族比较多的地方实行改土入流的政策，削弱土司权力，设立官府进行管理。清朝的这些做法都有利于巩固边疆维护国家统一。 新疆平定后，清朝在新疆地区制定实施的法律制度政策，大都依据“因俗而治”的方针而制定，其本质是在尊重少数民族风俗习惯的同时将大清律例渗入其中，通过重其教法教规等相关措施来获取广大群众的支持。清政府在通过法律制度来治理新疆的过程中，清政府首先以国法大清律为主体法律框架，中央政府是唯一拥有立法权与重大刑事案件的司法权和行政权；其次在法制统一的前提下，本着“从俗从宜，各安其习”的方针对各民族原有的宗教信仰、民族习惯等予以通融。不过，也有人认为，清朝虽然外表看来，对其他民族怀柔、尊孔尚贤，但一道剃发令却毁了汉族千年的衣冠文明。在科举取士和选拔官吏上，更是有许多不公平的政策，所谓科举取士满汉比例各半看似公平，但满族人口远远少于汉族，其实是以表面的公平替代了实际的不公平。对于边疆地区的民族政策，虽然“经是好经，却被歪嘴和尚念坏了”，这里的歪嘴和尚就是兆惠。 兆惠（1708-1764年），字和甫，姓吴雅氏，满洲正黄旗人，康熙四十七年（1708年）生。雍正九年（1731年），授军机章京。历任兵部郎中、内阁学士、盛京刑部侍郎、刑部右侍郎、正黄旗满洲副都统、镶红旗护军统领。作为乾隆朝的著名战将，他屡次征伐，为捍卫西北边疆，维护国家统一建树了功勋。但作为一个封建王朝的军事将领，兆惠在平叛中，对准格尔部实行凶残的屠杀政策。清军所到之处，烧杀抢劫，滥杀无辜，使厄鲁特蒙古民众遭受了一场空前的浩劫，“草剃禽弥无噍类”，“凡病死者十之三，逃入俄罗斯、哈萨克者十之三，为我兵杀者十之五，数千里内遂无一人”。厄鲁特蒙古所遭到的这场深重灾难，作为清军统帅的兆惠，是有很大责任的。 正史上的屠杀，我们这里就不多说了。针对《书剑恩仇录》中记载的抢夺祖传手抄《古兰经》的行为，显然既违反了刑事法律的规定，也违反了国家的民族宗教政策。清朝保障各民族公民的宗教信仰自由，并为信教群众提供各种方便。在新疆天山南北路，采取旗治与民治分而治之的政策。在南疆实行伯克制，通过维吾尔族上层统治新疆各族穆斯林，尊重伊斯兰教。大小伯克有管理维吾尔族的权力，但是最高的伯克（阿齐木伯克）及其助手（伊什罕伯克）必须经过清中央政府批准。清政府还设置了理藩院，处理少数民族事务。 清政府在《大清律》和《理藩院则例》中的条款外，还颁布了《蒙古则例》《回部则例》《西宁番子治罪条例》等针对各民族的不同法规。当然，在《书剑恩仇录》中，兆惠显然是一个反面人物；而在真实的历史中，乾隆帝本想利用被噶尔丹灭掉的喀什噶尔汗国（后改称叶尔羌汗国）的大小和卓木，在宗教上的影响力去招服叶尔羌与喀什噶尔人民，从而安定回疆，没想到纵虎归山。1756年，副都统阿敏道奉右将军兆惠之命前往回部招抚两和卓木，结果被小和卓木拘留并于次年杀害，小和卓木正式叛清。小说中的木卓伦，联系到其女名为霍青桐，想必就是以这位小和卓木霍集占为原型。 6.4中俄条约：韦爵爷妙计耍费要多罗 【情节】 《鹿鼎记》第48回“都护玉门关不设将军铜柱界重标”中记载了一件十分重要的历史事件：中俄《尼布楚条约》的谈判。其中自然又是半分真实、半分虚假，虚虚实实，加上诸多精彩故事情节的描写，使得这一段显得异常精彩绝伦。 只听得那人说道：“公爵大人决意要去攻打莫斯科，也不是不可以，只不过路途遥远，十分危险。”费要多罗大惊，当即伏下身子，揭开篷帐的帐脚，往内望去，一望之下，一颗心怦怦乱跳。 帐内灯火照耀如同白昼，韦小宝全身披挂，穿着戎装，居中而坐，两旁站立着十余员大将，帐下数十名亲兵手执大刀。韦小宝桌旁站着那做译员的荷兰教士，正在跟他说话。 只听韦小宝说罗刹话：“咱们跟费要多罗在这里喝酒，谈话，假的，不是真的话，谈了一个月、两个月，谈来谈去，都是假的话，大军偷偷向西。罗刹公主时时接到费要多罗，笨蛋，报告，说正在跟咱们谈话，她不怕，天天和甜心跳舞，睡觉。中国大军突然间到了莫斯科城下，进攻，奇怪的进攻，将两个沙皇，苏菲亚公主，抓了起来。罗刹人哭了，跪倒，投降！” 费要多罗心想道：“你们一定在笑我是傻瓜，骗得我谈判划界，拖延时日，暗中却去偷袭莫斯科。哼，我才不上这当呢。”慢慢站起身来，心想：“上帝保佑，让我发现了中国蛮子这个大诡计，可见我俄罗斯帝国得上帝眷顾，定然国运昌隆。反正他明天就会放我，今晚不用冒险逃跑了。”但见西边巡逻兵来去不绝，东边却黑沉沉地无人，悄悄回去，幸喜清兵并未发觉。来到自己帐外，只见看守的三名卫兵兀自熟睡，于是进帐就寝。 【问题】 1.康熙为什么派韦小宝主持与俄罗斯的谈判？ 2.韦小宝的谈判技巧是否涉嫌欺诈、诱骗？ 【解读】 对于许多武侠爱好者而言，毫不夸张地说，他们的历史知识和历史观主要来自金庸的武侠小说。这并不奇怪，中国从古至今，真实的历史文本影响的是占社会的少数精英人士即士大夫，对多数老百姓来说，他们的“三观”，是由寄生在历史中的文艺作品塑造的，如白话小说、评述、戏曲。金庸师法古人，并发扬光大。《尼布楚条约》，是中俄两国缔结的第一个条约，正式名称是中俄《尼布楚议界条约》。康熙二十八年七月十四（1689年9月7日）由清政府全权使臣索额图和沙俄全权使臣戈洛文签订于尼布楚（今俄罗斯涅尔琴斯克）。它是一个在清政府做了很大让步的情况下签订的一个平等条约；但俄方认为这个条约不利于俄国，对俄国而言是不平等条约，后来的《瑷珲条约》和《北京条约》才是真正的平等条约。 关于《尼布楚条约》的具体谈判细节，我们现在已经无处可考。但金庸老先生在《鹿鼎记》中为我们提供了一个“亦庄亦谐”的版本。谈判的双方正是韦小宝与费要多罗，二人不住口地交涉，做翻译的荷兰教士在旁不断低声译成中国话。历史上的正主佟国纲、索额图反而在旁边听着、看着，从而演出了一场搞笑而高效的谈判。在双方的条件谈不拢的时候，韦小宝改换策略，告诉费要多罗大清国的规矩——只有打了大胜仗，立下军功，才能封王。然后“袒露心迹”：“我想封王，那就为难得很了。这次划界议和，你什么都不要让步，最好派兵向我们挑战，将我们这里的大臣杀死一个两个。咱们两国就大战一场。你派火枪手、哥萨克骑兵去进攻北京。我们和瑞典国联盟，派兵来打莫斯科。只杀得沙尘滚滚，血流成河，那时候我就可以封王了。”再接着东拉西扯，什么交换封邑、二一添作五，又是什么掷骰子划界，每注一千里土地，明知是胡说八道，但费要多罗的谈判气焰却已大挫。 谈判的正主不由得不佩服韦小宝：“皇上派韦公爵来主持和议，果真大有知人之明。这番邦鬼子是野蛮人，也只有韦公爵这等不学无术的市井流氓，才能跟他针锋相对，以蛮制蛮。”《鹿鼎记》上记载：佟国纲、索额图等大臣面子上对韦小宝虽都十分恭敬客气，心底里却着实瞧他不起，均觉他不过是皇上宠幸的一个小丑弄臣，平日言谈行事，往往出丑露乖，却偏偏又恬不知耻，自鸣得意，此番与外国使臣折冲樽俎，料想难免贻笑外邦，失了国家体面。哪知皇上量材器使，竟然大收其用，若不派这个惫懒人物来办这桩差使，满朝文武大臣之中，还真找不出第二个来。众大臣越听越佩服，更觉皇上英明睿智，非众臣所及。这一次大呼“皇上英明”，绝对是发自肺腑的。 为了督促费要多罗主动地签约，韦小宝甚至还给费要多罗上演了一出“周瑜群英会戏蒋干”，可真是把听书听来的技巧应用得如火如荼。周瑜为了实施反间计，故意诱使蒋干偷走一封伪造蔡瑁、张允投降东吴的书信，还安排了“江北有人到此”来暗联络的情节给蒋干看，让蒋干对书信确信无疑。曹操看了这封信大怒，喝令杀了蔡、张二将，周瑜的反间计终于获得成功。不过，其实这出戏在历史根本没有，正史记载蒋干去江东是赤壁之战以后的事。不过，这并不妨碍说书的添油加醋、生灵活现，更不妨碍使之成为韦小宝“戏费要多罗”的样本。 谈判桌上谈出的结果如何，除了看双方真材实料的实力之外，还要看谁吹的“牛皮”更有成效，谁能唬住对方，有人总结谈判的成功有一半靠“骗”（其实就是计谋）。之所以会出现这样的情况，原因在于谈判的权利关系是“认知”而不是“事实”，有些时候讲道理无法取得成效，就需要出奇制胜。利用一些虚假信息让对手误判，以获得有利于己方的结果。显然，韦小宝深明其中的道理，知道如何充分利用对方的虚实来为我方服务，这种欺诈、诱骗是计谋的必然表现，属于谈判技巧的重要组成部分，完全没有问题。 6.5雁门奇案：慕容博挑拨民族间矛盾 【情节】 《天龙八部》第42回“老魔小丑岂堪一击胜之不武”： 玄慈缓缓摇头，向萧远山道：“萧老施主，雁门关外一役，老衲铸成大错。众家兄弟为老衲包涵此事，又一一送命。老衲今日再死，实在已经晚了。”忽然提高声音，说道：“慕容博慕容老施主，当日你假传音讯，说道契丹武士要大举来少林寺夺取武学典籍，以致酿成种种大错，你可也曾丝毫内疚于内吗？” 众人突然听到他说出“慕容博”三字，又都是一惊。群雄大都知道慕容公子的父亲单名一个“博”字，听说此人已然逝世，怎么玄慈会突然叫出这个名字来？难道假报音讯的便是慕容博？各人顺着他的眼光瞧去，但见他双目所注，却是坐在大树底下的灰衣僧人。 那灰衣僧人一声长笑，站起身来，说道：“方丈大师，你眼光好生厉害，居然将我认了出来。”伸手扯下面幕，露出一张神清目秀、白眉长垂的脸来。 慕容复惊喜交集，叫道：“爹爹，你……你没有……没有死？”随即心头涌起无数疑窦：那日父亲逝世，自己不止一次试过他心停气绝，亲手入殓安葬，怎么又能复活？那自然他是以神功闭气假死。但为什么要装假死？为什么连亲生儿子也要瞒过？ 玄慈道：“慕容老施主，我和你多年交好，素来敬重你的为人。那日你向我告知此事，老衲自是深信不疑。其后误杀了好人，老衲可再也见你不到了。后来听到你因病去世了，老衲好生痛悼，一直只道你当时和老衲一般，也是误信人言，酿成无意的错失，心中内疚，以致英年早逝，哪知道……唉！”他这一声长叹，实是包含了无穷的悔恨和责备。 【问题】 1.慕容博为什么要散布不利于宋辽和平的言论？ 2.慕容博要对雁门关集体截杀案承当什么责任？ 【解读】 慕容博，金庸武侠小说《天龙八部》中人物，慕容复之父。武功造诣深不可测。慕容姓在《三国志·鲜卑传》中提到，汉桓帝时，鲜卑分为中、东、西三部，中部大夫柯最阙，居慕容寺。从《通志·氏族略》的记载上考究，慕容氏出自中古时期，部族首领高辛氏的后裔，建立鲜卑国，自言慕二仪（天地）之道，继三光（日、月、星）之容，因此以慕容为姓，称为慕容氏。慕容博为鲜卑后裔，根据《大燕皇帝世系谱表》，十六国时的前燕、后燕、南燕等国的诸位慕容氏均为其先祖，慕容博自幼受祖父、父亲之教，以“中兴燕国”为毕生之志。“量小非君子、无毒不丈夫”这两句说法，大概可以用作慕容博的绝佳人生写照。这个亡国的鲜卑帝王后裔，一心想着复国，运用毒辣手段及发动阴谋诡计绝对不计原则，借口就是：为了国家大事，没有什么手段是不可以用的。实在看不出来，这位号称风流儒雅的慕容庄主倒颇有点后世马基雅维利主义者的味道。从个人角度看，慕容博值得佩服，因为他把国家大事放在第一位，私人的恩怨及幸福放在第二位，能够为长远的目的而忍受暂时的屈辱。 慕容博散布不利于宋辽和平之间的言论，道理很简单：就是希望通过挑起这些国家的战争，为自己将来的复国创造机会。他还想挑起大理和少林之间的争斗，将玄悲大师杀死在深戒寺中。为了筹措经费，杀了柯百岁（伏牛派掌门人）。早在假死之前，他就偷走了少林寺的“七十二绝技”送给鸠摩智，他看人的眼光很准，知道鸠摩智在武学上十分贪得无厌，好让他练成少林寺的绝技使得吐蕃和少林寺的关系紧张。他还在挑拨吐蕃和大理之间的关系，他怂恿鸠摩智猎取六脉神剑，好让吐蕃和大理的关系也不那么融洽。事实上，鸠摩智在数年后，向天龙寺众人借阅六脉神剑，一人独自挑战少林寺众僧，种种行为，均是在慕容博的意料之中。可惜鸠摩智身为一代高僧，竟然完全不知情，成为慕容博的一粒棋子。 慕容博所处的慕容世家是一个几百年来苦心孤诣，密谋复辟先祖基业的家族，到了《天龙八部》里面的慕容博、慕容复。这两代父子与他们的先祖一样，仍然是一心做着中兴复辟美梦的偏执狂。然而苦心谋划造反数百年，其间又经历了南北朝、隋末、五代十国等等充满了起事良机的乱世，重新立国的梦想非但没有实现，甚至都没有如石头入水般泛起一点涟漪。在慕容博的时代，天下大势对于慕容博起事复国的梦想来说是极其不利的，其时赵宋立国已久，统治巩固、社会富庶、民心大定，慕容博在这样一个安定稳固的社会中起事造反想得到大批民众的响应是很困难的。在多个民族政权并立，彼此之间战争不断时期，辽、西夏、北宋、南宋、金都是亡于其他民族政权的进攻，但在战争后又形成了较长时间和平的局面，使民族矛盾得到相对缓和。民族融合是当时历史发展的主流：北宋与辽、西夏分别在边境地区设置榷场进行贸易；南宋时期大批的契丹人、女真人进入中原地区，与汉族人民共同劳动生活；南宋后期许多蒙古人进入中原，中原人民迁往边疆地区等。而此时鲜卑族已经被灭国几百年了。从《天龙八部》中武林人士对辽国和萧峰的态度可以看出，当时北宋民间普遍弥漫着一种对外族极度仇视的情绪，慕容世家虽是大燕后裔，但燕国是鲜卑人在中原创立的少数民族政权，大燕后裔的招牌非但没有任何号召力，反而是累赘。王语嫣的母亲王夫人就认为慕容家的复辟图谋迟早会引来杀身之祸，所以严令禁止女儿与慕容家的人来往并划清界限。 雁门关凶杀案件，虽然慕容博并没有直接参与，但由于是其散布虚假信息一手造成的，因此他对该凶杀案负有不可推卸的责任。我国《刑法》第29条明确规定，教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。慕容博故意提供虚假情报，并唆使少林寺掌门人伏虎罗汉玄慈方丈及中原豪杰对萧远山进行截杀，慕容博是该凶杀案发生的始作俑者和直接指使人，应承担主要责任。玄慈担当带头大哥带着丐帮第五代帮主剑髯汪剑通、智光大师、赵钱孙、万胜刀王维义、地绝剑黄山鹤云道长、山西大同府铁塔方大雄和江西杜氏三雄等21名宋朝武林高手，糊里糊涂听信慕容博的消息，直接跑到雁门关外设伏。显然，这些人也应当负有一定的责任，偏听偏信，不认真搞好调查研究就妄下结论。对于萧远山家庭而言，最是无辜，特别是萧远山的妻子为此而送命，显然是极不应该的。萧远山以一己之力就能把21人杀得只剩四个，这种行为应当定性为正当防卫，可以不承担法律责任。鉴于玄慈等人在萧远山跳崖后，没有杀死萧远山抛上来的婴儿，且主动找人抚养长大并教授武功，才有了后来的萧峰，因此可以适当减轻对他们的刑事处罚。 6.6民族婚姻：李文秀遭遇哈萨克小伙 【情节】 《白马啸西风》是金庸的一个小中篇武侠小说，描写了哈萨克人和汉人之间的爱恨情仇。主人公是一位名叫李文秀的汉族姑娘，被旅居大漠的汉人计老人抚养长大。其中在第9回描写了她与一个哈沙克铁延部族人谈论的民族通婚事宜。 在通向玉门关的沙漠之中，一个姑娘骑着一匹白马，向东缓缓而行。她心中在想着和哈萨克铁延部族人分别时他们所说的话，苏鲁克道：“李姑娘，你别走，在我们这里住下来。我们这里有很好的小伙子，我们给你挑一个最好的做丈夫。我们要送你很多牛，很多羊，给你搭最好的帐篷。”李文秀红着脸，摇了摇头。 苏鲁克道：“你是汉人，那不要紧，汉人之中也有好人的。汉人可以跟哈萨克人结婚吗，嗯？”他搔了搔头，说道：“咱们去问长老哈卜拉姆。”哈卜拉姆是铁延部中精通《可兰经》，最聪明最有学问的老人。 …… 哈卜拉姆道：“《可兰经》第四十九章上说：‘众人啊，我确已从一男一女创造你们，我使你们成为许多民族和宗族，以便你们互相认识。在阿拉看来，你们之中最尊贵的，便是你们之中最善良的。’世界上各个民族和宗族，都是真神阿拉创造的。他只说凡是最善良的，便是最尊贵的。《可兰经》第四章上说：‘你们当亲爱近邻、远邻、伴侣，当款待旅客。’汉人是我们的远邻，如果他们不来侵犯我们，我们要对他们亲爱，款待他们。” 苏鲁克道：“你说得很对。我们的女儿能嫁给汉人么？我们的小伙子，能娶汉人的姑娘吗？”哈卜拉姆道：“真经第二章第二百二十一节说：‘你们不要娶崇拜多神的妇女，直到她们信道。你们不要把自己的女儿，嫁给崇拜多神的男子，直到他们信道。’真经第四章第廿三节中，严禁娶有丈夫的妇女，不许娶自己的直系亲属，除此之外，都是合法的。便是娶奴婢和俘虏也可以，为什么不能和汉人婚嫁呢？” 【问题】 1.哈萨克族在我国的现状如何？ 2.汉族人能否与哈萨克人通婚？ 【解读】 哈萨克族是哈萨克斯坦的主要民族和中国的少数民族，总人口约1600万。哈萨克族是中国西北少数民族，列中国第17大民族。根据2010年人口普查，中国哈萨克族人口有146.2万人，哈萨克族99%以上生活在新疆，其次是甘肃、青海。哈萨克族人民公元前就活跃于我国西北部的阿尔泰山、天山及伊犁河谷、伊赛克湖一带，是“丝绸之路”古老的开发者和经营者之一。公元前60年，汉朝在西域设置“都护府”，主要是由于与哈萨克族有关的乌孙结盟，共同击败了匈奴贵族，才使巴尔喀什湖以东、以南，直至帕米尔高原的广大土地并入中国版图。国外学者多认为“哈萨克”名称最早出现于15世纪初期。据民间有关白鹅的传说，认为哈萨克为“白鹅”之意。也有人认为，哈萨克是中国古代“曷萨”“阿萨”或“可萨”的异名。还有人把哈萨克解释为“战士”“自由的人”。 汉族人能否与哈萨克人通婚呢？按照《白马啸西风》的记载，铁延部中精通《可兰经》的最聪明最有学问的老人哈卜拉姆的理解，应该是可以的。但这里有几个前提条件：第一，不能娶有丈夫的妇女。一个妇女不能嫁给多个男人，但是似乎不禁止一个男人娶多个妇女（指封建社会，我国现代不允许）。第二，不许娶自己的直系亲属。这是坚持优生优育的原则。其实还有第三条规则，不许娶“崇拜多神的妇女”，直到她们信道。哈萨克人信奉伊斯兰教，则意味着必须信奉伊斯兰教。其实，哈萨克人的通婚禁忌还比较多，主要包括：首先，排斥不同信仰者之间的通婚，实行同一宗教的内婚制。这是先决条件，也是最终条件。其次，哈萨克族排斥族外婚，实行族内婚制。不允许外族与哈萨克通婚，特别是女性。再次，实行部落外婚，即按照习惯法严格地遵守父系血缘氏族的外婚制。这是氏族制度的一个根本原则。最后，在部落外婚制的基础上，严格遵循七代之间不通婚的原则。这种婚姻禁例产生于何时、何种原因而成为习惯法，已无证可查。 哈萨克族曾有男女双方要有七条河相隔才能联姻的婚姻习俗，这说明联姻双方的区域越远越好，血缘越疏越好。可见，汉族人和哈萨克人通婚的可能性几乎没有。从我国2000年第五次全国人口普查来看，和汉族通婚率最高的三个少数民族分别是赫哲族（通婚率77.60%）、俄罗斯族（通婚率74.04%）、高山族（通婚率71.78%）；最低的三个少数民族是维吾尔族（通婚率0.62%）、东乡族（通婚率0.23%）、哈萨克族（通婚率0.21%），哈萨克族人与汉族人通婚率最低。哈萨克斯坦哈萨克族的异族通婚率比我国高，20世纪40年代达到15%，二战后50年代达到17%，1979年的异族通婚更高达45%；但80年代后直线下降，90年代甚至降到9.7%。可以理解，毕竟两个民族间结婚的夫妻，婚姻和民族的语言、习俗、宗教信仰、生活方式目前还难以协调，婚后激情过后，很多都说不上有幸福感，民族之间的文化习俗生活方式也容易产生矛盾。 哈萨克族的婚礼富有古代游牧民族的特色，极其复杂。婚礼仪式要在女方家举办四次，即说亲——“库达拉苏”，由男方家长或委托近亲带上礼物到女方家。女方若有意，收下礼物，款待来人，商定订婚日期；订婚——“乌勒特热托依”，这是婚礼中的重要仪式，从此将男女双方命运联结在一起，其中有送礼、宰羊、踏水礼等内容；送彩礼，是给女方各种结婚用品，其中衣、裙、被、巾必须是奇数；出嫁——“托依”，在这个仪式上，要唱许多婚礼歌。在男方家举办的仪式有两次，一是“吉尔特斯”，就是男方要择一吉日子向众人展示自己到底为新娘准备好了哪些物品、彩礼，让大家观赏。二是迎亲——“克灵推斯如托依”，将新娘迎进家门，揭开婚纱。这一系列仪式的规模不同，每次仪式都要设宴、唱歌、跳舞和进行各种娱乐活动。婚礼结束后，新娘将原来代表年龄的小辫梳成两条大辫，并在一年内披戴“结列克”。成婚新娘则从结婚那天起要穿一年的“结列克”。“结列克”为红绸制作，帽子和衣服连在一起，很容易让人识别出来。一年后，可以换上套头的盖巾。 6.7汉族奸细：袁承志揭太白三英丑态 【情节】 《碧血剑》的故事情节发生在明末清初。金庸老先生在其中也夹杂了一些历史人物和故事，甚至将自己创造的武侠人物糅合到真实的历史事件中来。第9回“双姝拼巨赌一使解深怨”中就记载了太白三英和多尔衮勾结的事情。 闵子华接过信来，只看了几句，就吓了一跳。袁承志守在一旁，若见他也学梅剑和的样，要想扯碎信笺，立即便点他穴道，夺过信来。却见他双手捧信，高声朗诵出来。 那信便是满洲睿亲王多尔衮写给太白三英的，吩咐他们伺机夺取江南帮会的地盘，在武林人士中挑拨离间，引致众人自相残杀，同时设法扩充势力，等清兵入关，就起事内应。 信末盖着睿亲王的两枚朱印。闵子华还没念完，群豪早已大怒，纷纷喝骂。郑起云拉起黎刚，解开他的穴道，喝道：“你们还有甚么奸计？快招出来。”黎刚瞋目不语。郑起云啪啪两记耳光，他两边脸颊登时肿了起来。 袁承志当下把如何得到密件的经过，原原本本说了出来。 黎刚知道无法抵赖，叫道：“清兵不日就要入关，这里便是大清国的天下。你们现下投顺，还不失为开国功臣，要是……”话未说完，郑起云当胸一拳，把他打得晕了过去。 【问题】 1.太白三英是否构成危害国家安全罪？ 2.袁承志属于民族英雄还是国家英雄？ 【解读】 《碧血剑》第8、9回记载了太白三英的故事：史秉光、史秉文、黎刚是陕西秦岭太白山太白派的三个盟兄弟，号称太白三英。太白三英眼见清兵势大，便卖身投靠清朝九王爷多尔衮。多尔衮写信，吩咐他们伺机夺取江南帮会的地盘，挑拨武林人士自相残杀，同时设法扩充势力，等清兵入关，便起事内应。正好金龙帮焦公礼前来，请求史家兄弟澄清当年与仙都派的过节，史家兄弟非但不去向仙都派解释，反而从中挑拨，帮助闵子华大举约人，企图扩大事态。从时间上推算，这一年应该是1642年，明世宗崇祯十五年。1643年5月，金龙帮主焦公礼寡不敌众，准备一死以泯宿仇。袁承志获知事件真相后，仗义出手，当众出示了当年飞虎寨主的服辩和丘道台的谢书，说明闵子叶确是不良该杀之辈。袁承志还出示了清朝九王爷多尔衮给太白三英的秘谕，揭穿了他们投敌卖国的真面目。金龙帮和仙都派握手言和，焦公礼和女儿焦宛儿感激不尽。在这起事件中，太白三英是否构成犯罪？如果构成，应当定什么罪？ 秦朝统一后，建立了我国历史上第一个统一的中央集权的封建制国家。镇压反对中央政权的叛乱活动，屡见于史书。根据《史记》记载，秦惠王诛杀商鞅的罪名就是谋反。李斯也是被秦二世以谋反处以酷刑。汉承秦制，九章律把谋反罪列为危及皇权及危及国家的最重大的犯罪。至北齐，创重罪十条，列于北齐律中，改谋反为反逆，列于重罪十条之首。隋改重罪十条为十恶罪，开皇律变北齐反逆为谋反、叛为谋叛。从而奠定了唐律十恶的基础。唐律疏议中分别解释了谋反和谋叛的含义：谋反，谓谋危社稷。即谋划反对皇权和推翻封建政权的行为。谋叛，谓背国从伪。即背叛朝廷、私通和投奔敌人的行为。明代《大明律》和清代《大清律例》仍有十恶大罪，并将谋反列为其首。 1911年公布的《大清新刑律》，将旧律谋反扩大为分则第二章内乱罪，并将旧律谋叛作为第三章外患罪。十恶大罪中，谋反是指反对封建国家的行为，谋大逆是指预谋毁坏供奉先帝的庙宇、埋葬先帝的陵墓以及毁坏皇帝居住的宫殿的行为，谋叛是指本朝官吏背叛朝廷投奔外国或投降伪政权的行为。可见，太白三英的行为构成谋反和谋叛行为，属于危害国家安全犯罪的序列。我国《刑法》第102条也规定，勾结外国，危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全的，处无期徒刑或者十年以上有期徒刑。与境外机构、组织、个人相勾结，犯前款罪的，依照前款的规定处罚。 袁承志是否是一个真实的历史人物我们不做深究，但他在历史大变革中的矛盾心态，患得患失，都显示出他作为一个正直的以天下百姓存亡为己念的，有为青年在国家、民族生死存亡关头表现出来的优良品格。如果把李自成起义军算上，此时可说是三方争雄，明朝气息奄奄，清军如狼似虎，李自成起义军势如破竹。然而彼时谁是谁非、谁好谁坏则无法判定。李自成军队频现土匪习气，毫无天子之气象；明朝日薄西山，崇祯皇帝却苦撑苦熬；清朝虽仁德为民，却为其他民族。袁承志所苦者即在于此，他内心所想均为向崇祯报仇，去刺努尔哈赤又于心不忍，对李自成更是大失所望。最后，在父仇家恨、儿女情长中，无法选择人心向背，只好逃往海外。 6.8英雄末路：萧峰为和平以死谢辽国 【情节】 《天龙八部》中的萧峰无疑是金庸塑造的一个大大的英雄人物，是个莎士比亚式的悲剧英雄：出场时如日中天，收场时何等悲壮。最后的部分中，辽国皇帝耶律洪基要求萧峰带队消灭宋国，在遭到拒绝的情况下御驾亲征，这对宋辽两国人民而言无异于一场大灾难。在雁门关双方对峙的时候，虚竹和段誉擒住辽帝作为要挟的时候，萧峰向前一冲，将耶律洪基拉到自己身边。《天龙八部》第50回“教单于折箭六军辟易奋英雄怒”是这样记载的： 萧峰道：“我们立时便放陛下回阵，只是想求陛下赏赐。”耶律洪基几乎不相信自己的耳朵，心想：“天下哪有这样的便宜事啊，是了，萧峰已然回心转意，求我封他三人为官。”登时满面笑容，说道：“你们有何求恳，我自是无有不允。”他本来语音发颤，这两句话中却又有了皇帝的尊严。 …… 萧峰道：“是要陛下答允立即退兵，终陛下一生，不许辽军一兵一卒越过宋辽疆界。” …… 耶律洪基哈哈一笑，朗声道：“以我耶律洪基一命，换得宋辽两国数十年平安……答允你了。” …… 在被放走以前，耶律洪基冷笑一声，朗声道：“萧大王，你为大宋立下如此大功，高官厚禄，指日可待。”萧峰大声道：“陛下，萧峰是契丹人，今日威迫陛下，成为契丹的大罪人，此后有何面目立于天地之间？”拾起地下的两截断箭，内功运处，双臂一回，噗的一声，插入了自己的心口。耶律洪基“啊”的一声惊呼，纵马上前几步，但随即又勒马停步。段誉和虚竹只吓得魂飞魄散，双双抢近，齐叫：“大哥，大哥！”却见两截断箭插正了心脏，萧峰双目紧闭，已然气绝。 【问题】 1.萧峰胁迫耶律洪基的行为构成什么罪？ 2.小说的最后结局，萧峰为什么要自杀？ 【解读】 萧峰（也就是乔峰）是《天龙八部》中的虚构人物。耶律洪基却是真实存在的人物，历史上即辽道宗（1032~1101年），字涅邻，小字查刺，辽朝第八位皇帝；辽兴宗长子，母为仁懿皇后萧挞里。1055年即位，在位46年。历史上，道宗为人昏庸、忠奸莫辩、迷于酒色，在位期间，其叔父耶律重光发动政变，虽被镇压，但社会矛盾以极为激化。金庸武侠名著《天龙八部》里描写耶律洪基的片段，大多是结合历史史实虚构出来的。历史上真实的辽道宗耶律洪基和金庸先生小说里的耶律洪基是完全相反的人。历史上真实的耶律洪基崇慕大宋，热爱文明，尊重生命，热爱和平。耶律洪基即位后一直致力于两国的和平与友好，一直以宋朝文明为目标榜样，在其统治期间，努学宋朝文化，学宋朝礼法，可以说正是他造成了契丹全国范围内尊重汉文化，学习汉文化的氛围。耶律洪基是辽国推广汉化最高最好的皇帝，他不止尊重宋仁宗还尊重宋朝的大臣使者，尤其尊重宋朝的文化名人。 萧峰劫持耶律洪基的行为应当如何认定呢？萧峰和耶律洪基之间有这么几层关系：首先，他们是君臣关系，耶律洪基是辽国皇帝，萧峰原名乔峰，萧远山的儿子，辽国国民，在宋国长大，曾任丐帮帮主，做不做官都属于辽国臣下。其次，远亲关系，辽国只有两个姓氏，一个是萧，一个是耶律，所以他们祖先就有“同姓不婚”的祖训。再次，兄弟关系，萧峰从女真完颜阿骨打手里放走了耶律洪基，两人结义为异姓兄弟。因此，对萧峰的劫持行为的界定，应主要从第一层关系来看，臣子劫持皇帝，显然属于十恶不赦的罪行，绝对构成谋叛罪名。辽太祖诏定法律，其从侄突吕不受命撰《决狱法》，是辽国最早的一部法典。 辽太祖以下历代皇帝陆续有所增补。道宗咸雍六年（1070年），命耶律苏等修订条制，认为“契丹、汉人风俗不同，国法不可异施”，凡合于汉人“律令”者载入，不合者另行存列。大安五年（1089年），道宗指责新编的条制过于繁杂，是“多作条目，以罔民于罪”，下令复行《重熙条制》。辽国所编的几部法典，都已失传。只能从《辽史》所载犯法治罪的事例和有关纪事中，约略推知辽法的大概内容。契丹建国前后，原始的法令主要是对谋叛和盗窃治罪的规定。谋叛是指契丹贵族官员的反叛。契丹人犯十恶大罪，依汉律治罪。辽国虽有法律条例，但重大罪案的处治，往往依皇帝的意志论决重轻。因此，对萧峰的谋叛行为，耶律洪基有完全自主决定的权力。 至于萧峰之死，其实是因为他当时已经再无半点活下去的理由了：杏子林中他丢失了领导地位；天台山上他成了契丹胡虏；聚贤庄内他失去了诸多兄弟；小镜湖畔他丢了至亲至爱；少室山顶他失去了复仇动力；雁门关外他最后丢了祖国家园。归根结底一句话：作为皇帝，似萧峰这等重臣，敢公然抗命、挟持皇帝已是死罪；但作为义兄，处死萧峰无异于恩将仇报。所以萧峰是生是死，对于耶律洪基都不光彩。萧峰自尽，起码可以通过自己的死维护耶律洪基的威信。有人提出，萧峰是一个替罪羊：政治上的、莫须有罪名上的、狼头标志上的、集体暴力上的替罪羊。萧峰和郭靖不同。郭靖虽长在蒙古，却是汉人，他守襄阳抗元，是守护自己民族和家园，即使他不忠君，也做着守城的忠于宋的事，为的宋朝百姓。萧峰是辽人，在宋长大，前半生一直是大宋的抗辽英雄，知晓身世后，对他的整个坚守的民族观念和行为标准都产生很大冲击。他对辽宋都有很深的了解和热爱。为了辽宋无辜的百姓不受生灵涂炭，挟持辽主退军。于宋，是免了浩劫；于辽，虽然也避免辽百姓军人损伤，但事实上行为的本质却是背叛君主和结义兄长以及自己民族的军队。 这是他命运的悲剧，也是他身份上的悲剧，更是他前半生养成的家国人生道德价值观念和之后自己命运身份民族的事实之间无法调和的悲剧。自杀是萧峰在人生目标达成后对结义兄长，更是对自己民族归属的皇帝的一种补偿。《天龙八部》是一部悲剧，这是大家可以接受的；萧峰选择自杀却是很多人不能接受的。萧峰的自杀是金庸一手编造的成人童话破灭的结果，也是金庸在民族主义的道路上走不下去的结果。也许，如果阿朱活着，这个结局可以改变，譬如他会选择与阿朱隐居山林。但阿朱已经离去，他除了死，他已经没有更好的选择。自杀，救两国百姓于战火，是他的伟大，大侠、大英雄，当如是。 6.9心灰意冷：袁承志赴海岛成化外民 【情节】 《碧血剑》中的袁承志，也是一个悲剧性的人物，当然他选择的结果没有萧峰悲剧，但也是一种“逃离式”的解决方式。小说中多次提及海外的岛屿，第13回“挥椎师博浪毁炮挫哥舒”中记载了西洋军官彼得给袁承志提供的思路： 袁承志打开布包一看，见是一张折叠着的厚纸，摊了开来，原来是一幅地图，图中所绘的似是大海中的一座岛屿，图上注了许多弯弯曲曲的文字。 彼得道：“这是南方海上的一座大岛，离开海岸有一千多里。岛上气候温暖，物产丰富，真如天堂一样。我航海时到过那里。”袁承志问道：“你给我这图是甚么意思？”彼得道：“你们在这里很是辛苦，不如带了中国没饭吃的受苦百姓，都到那岛上去。” 袁承志暗暗好笑，心道：“你这外国人心地倒好，只不过我们中国有多大，亿万之众，凭你再大的岛也居住不下。”问道：“这岛上没人住么？”彼得道：“有时有西班牙的海盗，有时没有。你们这样的英雄好汉，也不会怕那些该死的西班牙海盗。”袁承志见他一片诚意，就道了谢，收起地图。彼得作别而去。 《碧血剑》第20回“空负安邦志遂吟去国行”中，袁承志已经心灰意冷，巧遇十年前的故人张超唐，于是决定到海外的渤泥国左近的岛屿居住。 袁承志心中悲痛，意兴萧索。这日张朝唐和他谈起渤泥国民风淳朴，安静太平，说道：“中原大乱，公子心绪不佳，何不到渤泥国去散散心？”袁承志心想寄人篱下，也无意趣，忽然想起那西洋军官所赠的一张海岛图，于是取了出来，询问此是何地。张朝唐道：“那是在渤泥国左近的一座大岛屿，眼下为红毛国海盗盘踞，骚扰海客。” 袁承志一听之下，神游海外，壮志顿兴，不禁拍案长啸，说道：“咱们就去将红毛海盗驱走，到这海岛上去做化外之民罢。”当下率领青青、何惕守、哑巴、崔希敏等人，再召集孙仲寿等“山宗”旧人、孟伯飞父子、罗立如、焦宛儿、程青竹、沙天广、胡桂南、铁罗汉等豪杰，得了张朝唐、杨鹏举等人之助，远征异域，终于在海外开辟了一个新天地。 【问题】 1.渤泥国以及渤泥国左近的岛屿是哪里？ 2.袁承志远征异域是否符合国际法惯例？ 【解读】 渤泥国，地名。明朝时为中国的属国，在今天的加里曼丹岛北部文莱一带，即今文莱达鲁萨兰国。与中国早有交流，北宋时曾有使节前来。明洪武三年（1370年），太祖遣御史张敬之、福建行省都事沈秩为使节出使渤泥国。二人回国时，渤泥国王马合谟沙派使者随同来朝。永乐三年（1405年）冬，渤泥国王麻那惹加那遣使贡献土产，明成祖封其为国王并赐印诰。麻那惹加那大喜，决定亲自来中国朝谢。永乐六年（1408年）八月，麻那惹加那一行到达京师（今南京），朝见成祖。麻那惹加那停留月余后不幸染病，经御医调治无效，当年八月病卒于馆舍，享年28岁。遗嘱希望“体魄托葬中华”，成祖以中国王礼葬之于南京南郊安德门外石子岗，命入籍的南洋人为其守墓，每年春秋由专人祭扫。又敕其子遐旺袭封国王。因渤泥国人信奉伊斯兰教，故墓葬风格与中原相异。墓区后来逐渐荒废，墓葬湮没林间，被当地民众称为“回回坟”。1958年文物普查期间，重新发现倒伏的两块断碑，根据残存碑文确定“回回坟”墓主即渤泥国王。1982年列入江苏省文物保护单位名单，2001年列入全国重点文物保护单位。可见，渤泥国与我国的交往，历史由来已久。 参照《大不列颠百科全书》，文莱苏丹国bruneisultanate，是16至20世纪初，以北婆罗洲为基地的伊斯兰教王国，即今文莱之前身。16世纪初，它的版图包括婆罗洲全岛、苏禄群岛和巴拉望。《碧血剑》最后，袁承志他们一行人，依着西洋军官（应该说是葡萄牙军官）所赠的那张地图，在渤泥国左近的一座大岛屿到底是哪里呢？依照百科全书之叙述，16世纪初时，文莱的版图，既然包括婆罗洲全岛；那么，在婆罗洲“左”近之岛屿，又是航道必经（不然葡萄牙不会把它制成海图）之岛屿，那就非马六甲海峡咽喉的新加坡莫属！《大不列颠百科全书》对新加坡之描述，根据马来人传说，当地最早开拓者是一位印度王公；西元15世纪初成为马六甲帝国的一部分；16世纪葡萄牙人在此建立霸权（所以，《碧血剑》中来中国的葡萄牙军官，有那海岛图可赠予袁承志）；17世纪由荷兰控制（明朝亡于1644年，因此《碧血剑》最后说，此岛屿眼下为红毛国海盗盘踞；而红毛国，即荷兰也）。因此，袁承志最后所到的南洋那座岛屿，极有可能就是现今的新加坡！ 中国历来有失意人物做了“海外天子”之说，虬髯客去海外作了扶余之主，此乃唐人之传奇；《水浒传》混江龙李俊作了暹罗国（泰国）之主（今泰国王室确是华人郑昭开创，现国王拉玛九世祖上拉玛一世，向清廷上书自称郑昭养子郑华），亦是臆造；《碧血剑》袁承志的结局，也是小说家言。其实，近代华人在东南亚建立过数个政权，因无祖国支援，先后破灭于英、荷、西殖民者。广东人罗芳伯，在婆罗洲（加里曼丹岛）西端坤甸，建立兰芳共和国，自任总统（大总制），早于美利坚合众国11年，立国110年。广东人吴元盛，在婆罗洲北部建立戴燕王国，自任国王，王位世袭，立国百余年。广东潮州人张杰绪，在安波那岛（纳土纳岛）建立张氏王国，自任国王。福建人吴阳，在马来半岛建立吴氏王国。广东澄海华富村的郑信（一作郑昭），在暹罗王朝灭亡之后，招兵买马，击退缅军，平定各地割据势力，重新统一国家，成为暹罗王国的开国国王。广东饶平人张琏，三佛齐国王。还有两位，连名字都查不到了，只留下姓氏，一是婆罗国王某，福建人；一是爪哇顺塔国王某，广东潮州人。以上华人国家都在19世纪，亡于西方殖民者对东南亚的侵略狂潮中。 国际法上领土取得的方式主要有两种：先占和时效取得。先占是指国家占有无主地并取得对它的领土主张主权。首先，先占的主体是国家，也就是说，只有国家方能通过先占取得领土主权，私人并不能因为先占某一无主地而成为该地之主。第二，先占的客体是无主地。无主地是指未被占有，或不属于任何国家所有的土地，或者是被国家抛弃的土地，或虽有土著存在，但还未形成文明的土地。这些说法的理论几乎都是为各西方国家殖民时期所取得的领土进行辩护。第三，先占国必须明确作出对无主地占领的意思表示，也即是向他国宣告自己的主权。由于时代的限制，如通讯等科技并不够发达的原因，国家的这种意思表示，并不以全世界都能够轻易发现的条件为限制，而是只要以国家的形象，对该领域进行了一些具有法律意义上的宣告，如树立界碑、挂上国旗等方式，便视作意思表示存在。时效作为一种领土取得方式，其含义是指国家占有他国的部分领土，而占有者已相当长时间地继续并安稳地占有（即没有其他国家继续不断地提出抗议和主张），该国就取得该土地的领土主权。这里主要用有效控制原则来确定主权的归属。袁承志远征新加坡的行为不符合国际法关于先占的惯例。主体不是国家，也不是代表国家。 另外，据马来史籍记载，公元1150年左右，苏门答腊的室利佛逝王国王子般加木就已经发现这片土地，他乘船到达此岛，看见一头黑兽，当地人告知为狮子，遂有狮城之称，新加坡sin-gapura是梵语狮城之谐音。是否符合时效取得国际惯例呢？现在已经无从考证，虽然金庸老先生在《鹿鼎记》中通过九难的回忆，多次提及袁承志，如在发现韦小宝穿有护体神衣时，心中想：“这件背心，我早该想到了。他……他……可不是也有这么一件吗？”（第25回乌飞白头窜帝子马挟红粉啼宫娥）；在给韦小宝介绍铁剑门时，提到“有一个人，称得上‘天下武功第一’”，她对袁承志落花有意，袁承志却情有别钟（第34回一纸兴亡看复鹿千年灰劫付冥鸿）；甚至还提及袁承志的徒弟何铁手两次奉师命来中原办事（第41回渔阳鼓动天方醉督亢图穷悔已迟）。但都没有具体说明，袁承志一帮人在新加坡过的到底是什么样的生活？占山为王呢，还是仅仅打鱼晒网、颐养天年。由于袁承志一帮人远征异域时，正值明末清初的混乱时代，通关文牒（相当于护照）估计肯定是没有，他们当然是偷渡过去的，具体行踪也就更无法查证了。