第1033章 當代物權法百科全書小辭典957-2-28
當代物權法百科全書小辭典 作者：絲園 投票推薦 加入書簽 留言反饋
當代物權法百科全書小辭典957-2-28
物權法熱點亮點麵麵觀（十三e上）
〖第一部分：焦點難點問題〗
二、事件簡述
（一）前言……
（二）事件簡述……
第十件：如何看待其他焦點難點問題
1、雜談其他的焦點難點問題
2、民告官案原告勝訴率低和降低及其他的焦點難點問題
3、極端分配不公、兩極分化現象麵麵觀
4、行政幹預的由來與物權法的尷尬
...............
5、行政幹預對於民間借貸以及抵押權關係的節製作用
我們在學習領會物權法過程中，一直感覺到物權法的各種擔保物權都很了不起，各種不動產、動產抵押權竟然能夠限製王牌物權之所有權，已然成為“王中之王”的特種物權之一。抵押權人合法取得或者主持處分抵押財產所有權人的抵押物隻是個時間問題，整個抵押期間真正起主導作用的是抵押權人。
應當注意的是，抵押權的實現與抵押關係的改善，隻在純粹民事關係範圍效果顯著，行政幹預發生後或者公法與民法不夠協調時，對於抵押合同以及抵押權關係發生節製作用。最典型的情勢，在於民間借貸出現瘕疵和非法集資時，涉案抵押財產會被執法部門監控甚至沒收處理，原有的抵押權法鎖關係會被新的法鎖關係所取代。就是說，抵押權不是萬能的，而民法中沒有抵押權是萬萬不能的。
抵押權人所享有的複合權益，是擔保物權兼擔保債權，這比普通物權和普通債權整整高一個檔次，抵押合同亦比普通合同的效力整整高一個檔次，對於普通權利人享有優先權。在擔保物權體係中，以及在民間借貸合同關係上，抵押合同被普遍運用，是各種經濟合同中最常見的合同形式之一，其簽約的成功率相當的高，抵押人和抵押權人對於此類擔保合同都相當的中意。
然而，現實生活確有不如意的一麵，有時候現實上是很殘酷的。當公法與民法發生齟齬時，當行政幹預介入民事關係時，某些懷抱發財夢的當事人於傾刻之間化為泡影，原來好好的抵押權關係就變得支離破碎，一些無辜投資者的大量投資會血本無歸。這不是物權法本身的焦點難點問題，而是民間借貸特有的缺點、行政幹預過度等外部因素強加於物權法的焦點難點問題。
某種意義上說，法律關係的相對平衡與絕對平衡並不是一成不變的，而是隨機性甚至於可塑性的。當公法與民法的原則精神契合在一起時，表現出相輔相成、優勢互補的態勢，兩種法實行起來相當順暢，法律關係雙方當事人和第三人不容易發生糾紛，即使發生糾紛也容易進行正確處理。相反地，當公法與民法的原則精神出現裂縫時，表現出公法對民法、公權對民權的某種幹預，導致在法律適用上由彈性法變成了剛性法，導致民權於自由度上受到較大程度的限製，民法的效力遠遠不及公法的效力。如抵押權在民法上可以樹立絕對權威，一遇到目的指向不同的公法時就變得非常渺小。
本文遴選“民間借貸”、“非法集資”和“抵押權”幾個熱敏詞，旨在告誡人們事物是如何發生變化的，外因是如何通過內因起作用的，應當以什麽樣的立場、觀點、方法來正確對待這些焦點難點問題。
（1）關於民間借貸的源流
關於民間借貸，眾所周知，它起源於幾千年前的商品經濟社會。人類社會從原始的狩獵社會進化到畜牧業社會，有了商品交換，有了貨幣，有了私人財產，就有了民間借貸。商品交換越活躍，民間借貸就越盛行；民間借貸越盛行，經濟社會就越需要寬容，越渴望借貸自由。總之，對於民間借貸的限製領域，主要在於高利貸罪、逃避債務罪、詐騙罪，並沒有安裝什麽“非法吸收公眾存款罪”、“非法集資罪”等罪名。
人類第一次大分工，是農業從畜牧業中分離出來，所交易農作物的品種、數量和參與交易的人數呈幾何級暴增，不動產和動產的交易亦日益頻繁，民間借貸潮流就開啟了繁榮鼎盛時期。接著，人類第二次大分工，是手工業和大商業從農業中分離出來，日用品市場不斷擴大，商品交易品種日益繁多，資金需求量呈滾雪球似的擴大，民間借貸規模又達到一個曆史新階段。人類第三次大分工，是資本主義工商業的迅猛發展，生產力水平大幅度提高，投資額度往往達到天文數字，即使是全國首富也患有資金饑渴症，民間借貸呈現多樣化、規模化和社會化趨勢。
民間借貸的借款人，大多數是無產者，部分是投資者或者商人，其中也不乏個別富有者。一般是為生活所迫或者為生意所需而冒險借債，真正以借錢為名義騙財的是極少數。反正有的人會於借錢之後還不上或者逾期還款的，也有故意抵賴與逃避債務的。各種各樣出借人和借款人都有，各種各樣原因與結果都有。
關於限製高利貸的法律規定，其實這不是社會主義國家的專利，隻不過是限製程度和限製方法更加高明些而已。如《日本民法典》之“利息限製法”，第一條[利息的最高限]規定：“（一）以金錢為標的的消費借貸的利息契約，其利息超過依下列利率計算而得的金額時，其超過部分無效：原本不足十萬日元時——年利二分；原本在十萬日元以上不足一百萬日元時——年利一分八厘；原本在一百萬日元以上時——年利一分五厘。（二）債務人任意支付前款的超過部分時，則不拘前款規定，不得請求其返還。”
上述的“消費借貸”，涵蓋借貸人為生產、經營、投資、交換、分配、流通和日常消費所產生的各種有償借貸的總稱，與“使用借貸”之類的無償相對。我國的法律術語一般稱之為“融資借貸”，包括民間借貸和政府借貸、公司借貸等品種。
《法國民法典》第1892條規定：“消費借貸是指，一方當事人向另一方當事人提交一定數量的經使用而消費之物，借貸人負責向貸與人償還相同種類、相同質量、相同數量之物的契約。”
此處消費借貸之“物”，包括物品與金錢，均屬於動產之列，動產的別稱就是“物”。該法典第528條對於動產的延伸規定是，以可追索之款項或動產物品為標的的債與訴權，在金融、商業、工業公司內的股份與利息，雖然附屬於這些事業的不動產屬於公司，仍依法律規定為動產；但此種股份與利息，在公司存在期間，僅對每一參股人為動產。自國家或者個人領取的永久定期金或終身定期金，依法律規定，亦為動產。
《法國民法典》第1875條規定：“使用借貸或無償借用是指，一方當事人向另一方當事人提交某物，使其使用並由其在使用完畢以後歸還原物的契約。”由此可見，此類借貸是非功利主義的無償借用，出借人不能從此取得利息等附加值，是義務性的出借自己之物供他人免費使用，與上麵的“消費借貸”是反物權化方針的做法。
《德國民法典》第246條[法定利率]規定：“債務依法律或者法律行為應支付利息的，應支付4%的年息，另有規定的除外。”這個規定，既有剛性規定的一麵，但預留了彈性規定的空間，是相對中肯的規定。如銀行的活期存款利息超過4%，對於民間借貸4%的年息就不適用了，要按照新的規定來實行。否則，民間借貸活動就不能正常進行，反過來也會影響民法典的實用效力。
以低標準限製與高標準限製相比，差別性很大，一般是與統治階級的政治理念與經濟形態密切相關。總之，於經濟低迷、蕭條時期一般為趨低狀態，經濟上升、火熱時期一般偏高。
《中華民國民法》第二百零條規定：“約定利率超過周年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。”這樣的規定，遠遠超過德國尤其是法國民法典上規定的最高限額，在舊中國國民政府統治時期債權人仍然享有“合法的高利貸”。這與孫中山先生早年提倡的“節製資本”原則有些不太吻合。舊中國占人口90%是農民，95%以上是窮人，半殖民地、半封建的體製下生產力水平低下，******國民政府設置這麽高的利率，加劇了外國資本和本國官僚資本的剝削程度，投資者之創業、展業道路非常艱辛，很多債務人血本無歸甚至於債台高築至傾家蕩產。
早期的民間借貸，一般是專指自然人之間的借貸，後來發展自然人與企業、企業與企業之間的借貸。無論如何，出借人絕大多數是自然人，而借款人一般是擁有合法營業執照的企業。
計劃經濟時期，民營經濟不發達，也不普遍存在資金饑渴症，國有經濟分別由中央、地方政府包攬投資與收益分配，集體經濟由農村集體組織、城鎮基層政府包攬投資與收益分配，故民間借貸不存在規模化、常態化和社會化趨勢，由簡單的合同法加以規範與調整就足夠了。
市場經濟時期，民營經濟迅猛發展，普遍存在資金饑渴、融資渠道亦非常狹窄困境，中小微型企業完全依靠自力更生來進行融資、投資。當借款利率高、企業利潤低或者產業、經濟不景氣的情勢下，被迫“拆東牆補西牆”來進行循環借貸和長期借貸、大額借貸，最後資不抵債並引發大規模的民間借貸糾紛，被執法部門抓住“非法吸收公眾存款”、“非法集資”的口實，許多人因此而身陷囹圄斷送了前程。
（2）民間借貸的異化與法律關係之焦點難點問題
通常情勢下，民間借貸是再正常不過的民事活動，借貸自由曆來有之並持久不衰。然而，當民間借貸沾染上病毒、不良習氣時就會異化、變質。民間借貸中魚龍混雜、泥水俱下的現象，導致當事人真假難辨，上當受騙者不在少數。也有若幹借款人並非故意賴債、惡意占有他人的財產，而是由於經營中不慎失策而導致資金鏈斷裂而暫時不能如期清償債務。另有一些是貌似非法集資現象被有關部門辦成錯案，走上了漫長的上訴之路，亦讓人們扼腕歎息不止。
“一放就亂，一管就死”遂成為民間借貸領域的周期律，就是公法與民法、公事與民事之間法律關係之焦點難點問題，而“行政幹預對於民間借貸以及抵押權關係的幹預作用”隻是一種外在表現。在民法關係和民事關係上，抵押權關係當然是很盛行的法律關係，對於物權關係人和債權關係人實現了雙向信托關係，於行使權利、履行義務、承擔責任方麵緊張有序地進行，真正失敗的抵押權是罕見的。當公法、公權介入民法、民權領域，從民間借貸到抵押權關係就發生了質的改變，失敗的抵押權是常見的。即使是能夠實現抵押權的，於實現形式、延緩時間、質量數量、實際效力等方麵差別甚大。
某些執法部門的嗜好是專門選擇公法的規定，對於民法的規定由漠不關心，放眼望去全是非法集資的隊伍，統統要對此進行嚴打，統統要把借款人往刑法責任上掛靠。關於公法與民法之間的摩擦，就是公權人與當事人和民權人的搏奕。本來在市場經濟環境中民間借貸應當是相對自由的領域，而現實中卻到處風聲鶴唳，什麽“借錢犯法”之類的怪象到處流傳，同時也對於法製社會是個嚴峻的考驗。
所謂民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間，而非經金融監管部門批準設立的從事貸款業務的金融機構及其分支機構進行資金融通的行為。
民間借貸，由普通債權關係、普通物權關係進展到擔保債權關係、擔保物權關係，就有可能產生抵押權關係或者質權關係、留置權關係，這也是自然而然的現象。由於民間借貸雙方當事人一向是自由、自治、自主範疇，一般不屬於政府行政幹預對象，隻有特色社會才發生這樣的事情。
固名思義，民間借貸是民事主體之間發生的法鎖關係，概受民商法所製約，當行政法、行政經濟法和刑法介入這一領域時，行政幹預和司法幹預也會跟著介入，於是公法與民法之間發生了衝突，必然會產生一係列焦點難點問題。
譬如，民間借貸雙方當事人所訂立的借貸合同、抵押合同符合合同法、物權法、擔保法、民法通則和民間借貸司法解釋的規定，當當地公安機關認定借款人屬於非法集資、非法吸收公眾存款時，原有的合同關係、債權關係和擔保物權關係是否仍然有效？刑法上的非法集資、非法吸收公眾存款與民法上的民間借貸到底是一種什麽樣的法律關係？行政幹預和司法幹預的邊界在哪裏？為什麽盛行了幾千年的民間借貸竟然異化為洪水猛獸？為什麽金融體製改革幾十年了並且連私人可以開辦民營銀行、民營借貸公司了而行政幹預上卻緊緊抓住不放？為什麽借款人不能按時還款或者不能還款就統統冠名為“非法集資罪”、“非法吸收公眾存款罪”和“詐騙罪”等罪名？為什麽民間借貸自由統統變成了金融管製、行政幹預和司法幹預對象？為什麽受傷的總是那些無辜的債權人、抵押權人？為什麽“大王級”的抵押權在行政幹預麵前是那樣的弱不禁風不堪一擊？
所謂民間借貸，是指公民之間、公民與法人之間、公民與其它組織之間借貸。隻要雙方當事人意思表示真實即可認定有效，因借貸產生的抵押相應有效，但利率不得超過人民銀行或者最高人民法院司法解釋規定的相關利率。民間借貸是一種直接融資渠道，銀行借貸則是一種間接融資渠道。民間借貸是民間資本的一種投資渠道，是民間金融的一種形式。自03年以來，國家逐步放開了民間小額信貸的限製，並製定了一係列扶持政策，民間信貸產業得以快速發展。其優勢是：具有及時、簡便、靈活的特點，對銀行信用起著拾遺補缺的作用。
最高法2015年8月6日發布《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若幹問題的規定》（法釋〔2015〕18號）（以下簡稱若幹規定），自2015年9月1日起施行。按理說，這是一個利好的大好消息，民事法律關係理順了，行政幹預關係和刑事法律關係也會跟著理順，一定程度上賦予了民間借貸的自由空間，相當一部分人被強加的“非法集資罪”、“非法吸收公眾存款罪”和“詐騙罪”等罪名會被免除或者會被減輕，民事法庭的獨立審判權得以擴大之後更有利於走民事訴訟程序而順利維權，抵押權關係重新登上法律舞台並衝破公權的阻力充分發揮應有的作用。
但是，某些行政幹預部門的好權者根本不理睬若幹規定的這一套新辦法，也不遵守公法上的“疑罪從無規則”和民法上的“法無明文規定不禁止規則”。行政幹預主義和審批權帝國主義的勢力仍然很強大，“非法集資”擴大化現象比比皆是，民間借貸平台無法夯實，某些冤假錯案根本無法糾正，最大受害者不是債務人，而是廣大的無辜的債權人與抵押權人。尤其是那些退休工人，把自己的“養命錢”、“棺材本”都搭進去了，結果是血本無歸。這樣的結果，不全是“非法集資”的借款人造成的，也不能怪罪於債權人，地方政府也有一定的責任。但是，經濟利益受損的隻有債權人（抵押權人）一方，這是很不公平的。就是說，債權人（抵押權人）儼然是風箱裏的老鼠——兩頭受氣。
他們的邏輯是：凡是未經過金融管製部門允許的或者超過允許的民間借貸，都是“非法集資”、“非法吸收公眾存款”和“詐騙”行為，公安機關就有權予以取締並拘捕借款人；凡是向公眾借錢不能按時還款或者不還款的行，都是“非法集資”、“非法吸收公眾存款”和“詐騙”行為，公安機關就有權予以取締並拘捕借款人；凡是向當地公安機關報案的債權人，隻能講出借的本金多少、損失多少，不能講要求彌補所欠利息多少、逾期利息多少、損害賠償金多少，也不管普通合同關係、抵押合同關係，並一律拒絕給予報案人報案回執，拒絕回答什麽時候能夠挽回經濟損失和實現抵押權。
債權人與抵押權人等於風箱裏的老鼠-兩頭受氣：他們不是非法集資的肇事者，卻成了被經濟製裁者，被追繳和被沒收的財產就是這些無辜的權利人的財產；借款人、債務人、抵押人經營失利還不起債，或者受到欺詐而心生氣悶，也有恨鐵不成鋼的感覺。
總之，某些行政幹預部門是有選擇地用法與執法，特別鍾情於“非法集資”的司法解釋，對於合法民間借貸的司法解釋及其最近規定不屑一顧，對於廣大的債權人與抵押權人於民間借貸中血本無歸也毫不吝惜。名義上是為廣大的債權人與抵押權人挽回損失，而就總體上來說，阻止挽回損失的多於實際的挽回損失。這裏麵有功勞、也有嚴重失誤，甚至於不乏傾向性錯誤。
不可否認，那些於嚴打運動中受到法律製裁的借款人、債務人、抵押人並非100%是“非法集資”對象，其中有一些明星企業、明星企業家和其他一些實業家並沒有他們認定的那麽壞，本來經過訓戒、罰款等措施就完全可以解決的，非要經過行政幹預、公訴的途徑來“嚴懲”，事實上已經違背了公法上的“疑罪從無規則”和民法上的“法無明文規定不禁止規則”。“非法集資”擴大化的結果，不僅使得借貸雙方當事人的合法自由、合法權益嚴重受損，而且導致民營經濟在很多領域內遭受人為的毀損。
所謂非法集資，根據《關於取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》(銀發[1999]41號)規定，是指單位或者個人未依照法定程序經有關部門批準，以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，並承諾在一定期限內以貨幣、實物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。為依法懲治非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資犯罪活動，最高人民法院會同中國銀行業監督管理委員會等有關單位，研究製定了《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》（法釋〔2010〕18號），該司法解釋自2011年1月4日起施行。
這裏麵有幾個問題值得關注。
第一，關於立法背景與立法動機問題。
立法背景上，金融監管機構是主導嚴打和行政幹預、司法幹預的決定人之一，該機構與銀行業、證券業等金融業有著密切關係，這裏有“既當運動員，又當裁判員”的嫌疑。因為民間借貸是民眾中許多閑散資金於銀行業、證券業中體外循環，影響到金融業的業績，從而影響到該業界職員們的工資福利待遇，所以容易以“非法集資”的罪名置之死地而後快。這裏麵或多或少存在不正當競爭的跡象，當然，為公和為私兩個方麵都有表現。
整個金融係統是腐敗案件的高發區，公職人員拿審批權要挾申請貸款人索取高額回扣或者拿企業幹股現象屢見不鮮。絕大多數民營企業求資若渴，向商業銀行申請貸款非常困難，請求金管機構批準集資更是難上加難。眾多民營企業承諾以高息借貸維持企業生存與發展，都是不得已而為之。滿眼汪洋看世界，哪裏有民間借貸，哪裏就有“非法集資”，似乎每個民間借貸活動必然衍生“非法集資”，似乎每年不來幾場嚴打運動就無法向上級交差。
各級金融監管機構是各級政府的下屬機構，而有關的政府負債累累時，會千方百計地組織人馬創收與還債，其中以嚴打“非法集資”的名義進行創收，是最便捷、最經濟、最來錢快的方式之一。他們是金融專家最具權威性，他們說“非法集資”就是“非法集資”——說你行－不行也行，說你不行－行也不行，一切都由“莊家”說了算，民間借貸雙方當事人沒有任何辯解的餘地。輿論陣地上他們也占盡先機與風光，宣傳機器一開動就有百萬粉絲“同仇敵愾”，絕對與金管機構保持高度的一致，而背後的玄機很多人根本捉摸不透，即使是出現了冤假錯案幾乎沒有翻案的機會。
各個縣市處置非法集資領導小組辦公室，組成人員是政府官員、金融監管機構和當地公安機關（隸屬於地方政府），這就把行政權、監管權和執法三結合在一起，威懾力、執行力和煽動力都很強大。沒有做不到的，隻有想不到的。這些單位與個人都有各自的利益所圖，搗毀一個涉嫌“非法集資”窩點就皆大歡喜：因為是打著維護經濟秩序、整頓金融市場關係、防範詐騙犯罪等名義進行的，客觀上為地方政府罰沒財產收入成績斐然，於是乎，立功的立功，受獎的受獎，晉級的晉級，一個個是滿載而歸。
筆者見到某市散發的《防範打擊非法集資宣傳手冊》的小冊子，裏麵就有[參與非法集資所得應依法追繳]：法律規定“向社會公眾非法吸收的資金屬於違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，以及向幫助資金人員支付的代理費、好處費、反點費、傭金、提成等費用，應當依法追繳。”
按照該小冊子的說法，一旦“非法集資”的罪名被官方認定，無論是違法所得與合法所得統統得沒收，無論是出借方、借款方或者第三方得進行行政幹預與法律製裁，至於是否由官方對民間債權人主導清償債權債務和實現抵押權等權益則不在話下。
就是說，在沒有行政幹預的情勢下，對於多數人或者絕大多數債權人來說，或多或少會拿回一些本金與利息以及相當的損害賠償金；一旦如該小冊子的那種“全部沒收”的做法，對於全體債權人則連本金帶利息、損害賠償金等，全部都拿不到，而且權利人都沒有上訪權和民事訴訟請求權。至於以權謀私、貪汙受賄、私吞追繳收入等腐敗行為，以及腐敗官員與債務人暗中勾結下圈套等非法行為，隻有天知地知我知了。某市兩任公安局長前腐後繼，一名副局長在紀委巡查期間跳樓自殺，其中一名腐敗局長家財50億元並包養情婦十幾名，其中的主要來源是私營業主賄賂的資金，包括嚴打對象中轉的贈款。
《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》（法釋〔2010〕18號）存在很多傾向性或者欺視問題。譬如，非法集資主體問題上，如果政府或者國企同樣發生非法集資行為，是否應當適用於同一法律規定的口徑？為什麽嚴打對象全是民間的單位與個人？又如，該解釋同時作出“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用於正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理”的規定，欠債還清的定義為“合法集資”，欠債未還清的定義為“非法集資”，像彈簧一樣的可以隨意鬆緊，這符合哪一門子物權法理學、債權法理學與行政法理學原理？
法釋〔2010〕18號從頭到尾根本沒有規定“向社會公眾非法吸收的資金屬於違法所得”。所謂“以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，以及向幫助資金人員支付的代理費、好處費、反點費、傭金、提成等費用，應當依法追繳”於新規定中是子虛烏有，某市散發的《防範打擊非法集資宣傳手冊》的小冊子某市散發的《防範打擊非法集資宣傳手冊》的小冊子這樣的說法根本上在誤導受眾。即使以前有的或者地方有這種土政策的，都已經廢除而無效的。根據《立法法》的原則規定，後法的效力優於前法的效力，後法在同類法中沒有規定的，前法的老規定就不能實行。
第二，公法與民法之間不協調的問題。
民法方麵，《最高人民法院關於人民法院審理借貸案件的若幹意見》（民發〔1991〕21號）是早期的司法解釋，《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若幹問題的規定》（法釋〔2015〕18號）是最近的司法解釋，雙方都是民事審理的案件，故相互之間是相當協調的。前者基本是純粹的民事訴訟案件，後者既有純粹的民事訴訟案件、也有刑事附帶民事案件，適用範圍在進一步擴大。
民法試圖與公法的適用範圍作一個切割，以便於彰顯民法的應有效力。由於民法本身是相對低位與低效之法，切割的主導權不在於民法而在於公法，所以上述兩個民間借貸司法解釋之“切割”並不圓滿，遺留下來很大的尾巴，法律實務中左右搖擺是不可避免的。某些公法與某些民法之間不協調的問題始終存在，並且今後還會持續很長一段時間，其中有深層次的社會矛盾問題，也有立場觀點方法問題，物權的保護與限製兩個方麵之不適度、不適量也會出大問題。
公法方麵，《關於取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》(銀發[1999]41號)是早期的部門規定，《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》（法釋〔2010〕18號）是晚期的司法解釋，前者與民間借貸沒有必然關係，後者對於民間借貸有一定聯係。但是，迄今為止沒有任何公法對於“非法集資”作出一個準確的定義，而是以“非法吸收公眾存款”、“集資詐騙”的罪名代替之。
其結果是：公法與民法兩種法相互掐架，關於何謂集資、何謂詐騙，關於合法與非法、有罪與非罪、罪大與罪小的法律關係問題，關於借貸自由與行政幹預、借款未還與集資詐騙、公法效力與民法效力問題，關於廣大債權人維權途徑、如何實現抵押權問題，皆成為老大難的焦點難點問題。民法是盡量保護債權人和債務人權益的，公法是不一定盡量不保護債權人和債務人權益的，背地裏是保護行政幹預的權威、灰色收入和金融業的壟斷地位也會發生。
社會各界人士並不反對公法和公職部門嚴厲打擊各種非法集資行為，隻要是合法而正當的行政幹預大家是熱烈擁護的。問題在於，凡事都應當有個度量、有個衡量，不能在公法中搞模棱兩可的條文，不能利用公法與民法作對、利用公權對民權壓製，不能把“非法集資”範圍擴大化、複雜化、模式化和虛無化，不能違背公法上的“疑罪從無規則”和民法上的“法無明文規定不禁止規則”，不能以損害廣大債權人、抵押權人的合法權益為代價，不能因為製止民間借貸活動而嚴重影響地方經濟、民營經濟的正常發展。
法釋〔2015〕18號第一條就把民間借貸的權利、義務、責任主體都開宗明義地規定清楚，法釋〔2010〕18號並沒有把非法集資的責任主體和權利、義務主體規定清楚，容易為隨意違背“疑罪從無規則”和“法無明文規定不禁止規則”埋下了伏筆。很多專家學者理性地認為，在相當長一段時間內嚴厲打擊“非法集資”出現擴大化傾向，死刑、死緩、無期徒刑過多過濫，就是公法與民法之間嚴重失衡的具體表現。
何謂集資？何謂詐騙？何謂合法？何謂非法？何謂有罪？何謂無罪？何謂公法與民法之間的協調性？何謂科學發展、和諧發展、與時俱進？在新形勢下，要有新的理論基礎與新的法律架構，對於民間借貸，當然需要嚴打集資詐騙行為，卻要防止因噎廢食、因小失大，不能刻舟求劍、夜郎自大，更不能以“嚴打非法集資”為名幹一些非法的勾當。
上世紀八十年代風靡全國的“嚴打投機倒把”運動，經過一段實踐檢驗之後逐漸銷聲匿跡，“投機倒把罪”也在修正後的刑法中剔除。實踐證明這是利大於弊的，是完全正確的舉措。就法律格調而言，市場經濟的與計劃經濟的顯然迥異，而法律服務社會大局、服務經濟、服務中小微型企業的民間借貸活動也成為必然，逐漸取消某些不適當的罪名和減輕罪名也在情理之中。
非法集資的構成要件中，包括非法吸收公眾存款和非法詐騙集資。前者對於行為主體上旨在排除民事主體自由借貸、自由投資、自由組合、自擔風險和反金融壟斷、反不正當競爭要素，把民間資金的自由流動牽強附會地定義為“非法吸收公眾存款”，從法理學和經濟學上對於這樣的罪名均無法圓滿解釋。其實，法釋〔2010〕18號第二條共11款關於“非法吸收公眾存款”的解釋，隻要不存在詐騙事實要件，這個罪名就不能隨意推定。
後者對於行為主體上民間借貸行為的限製措施，這個規定是有法律依據和法理支撐的。公法上和民法上對於“非法占有”行為都有明確規定，公法上多於民法上的規定。物權法關於有權占有與無權占有、善意占有與惡意占有之類的規定，對於合法與非法、有罪與無罪的界定比較科學而嚴格，而公法的規定在於“欠債不還錢就是非法集資，就是集資詐騙”，容易把非法集資擴大化，也容易因人施法和因人廢法。如個別政府私自發行債券，又如許多地方政府欠債不還錢，也能夠以“非法集資罪”論處嗎？
所謂“非法集資”的緣由，就是由民間借貸領域上引起的，最好是多采用法釋〔2015〕18號的處理意見，少采納法釋〔2010〕18號。前一法釋的目的在於分清合法融資與非法集資之間的界限，減少不必要的行政幹預和司法上的刑法幹預，讓債權人和債務人雙方的民事訴權得到充分體現，同時展現民事主體自由借貸、自由投資的合理空間，為經濟社會和物權社會營造更多更好的發展場所，避免發生大量錯案傷及無辜和影響民營經濟的健康發展。
“非法吸收公眾存款罪”是比較輕度的罪名，刑期一般是15年以內的有期徒刑，一般情況下在基層法院即有權受理並宣判。法律實務中，這個罪名與“集資詐騙罪”不疊加，一般作單項罪名推定。
“集資詐騙罪”是比較重度的罪名，刑期一般是15年以上的有期徒刑、無期徒刑、死刑緩期二年執行和死刑立即執行，隻能在中高級法院受理並宣判。法律實務中，這個罪名與“非法吸收公眾存款罪”不疊加，一般作單項罪名推定。
對於社會上各種金融詐騙、集資詐騙犯罪行為當然需要重典治。問題在於需要運用更科學、更精準的辦法來根治，要正確處理公法與民法、公事與民事之間的關係，要特別注意切實保護廣大債權人和其他無辜者的合法權益，不能搞一刀切和一棍子把人打死。
第三，抵押權被行政幹預所不當擊毀的問題。
這也是“公法與民法之間很不協調的問題”之實證之一，同時也是物權法於實際應用中廣泛存在的焦點難點問題之一。
物權法對於各路物權、債權都打理得井井有條的，每個人都覺得抵押權是很高級、很厲害、很可靠、很實用的。正常情勢下，抵押權人實現抵押權遇到麻煩時還可以借助於司法幹預的力量來解決，如法院判決抵押權、浮動抵押權就是這樣的例子。所有的抵押權很少有失敗的。但是，當行政幹預民間借貸與抵押權時，原來美好的抵押權就變得分文不值，連民事法官都得看政府和刑法法官的眼色處事，相關的抵押權絕大多數成了失敗的犧牲品。
理論上，有了行政幹預和司法幹預，廣大債權人實現債權、抵押權人實現抵押權會變得容易些了，其實在很多場合不然。被嚴打的一些借款人中是真心實意幹好一份實業為社會作貢獻的，並非惡意集資、詐騙錢財的，隻是因為一時投資失誤、經營不善而未能及時還債。在這種情勢下，當事人確實需要借新債來還舊債，以便於東山再起，扭虧為盈，並還清所有的債務。在這個關節眼上，行政幹預和司法幹預橫加幹涉，不準許當事人借新債來還舊債，造成了嚴重的機會損失，做足了“非法集資”的氣氛，加劇了債務人與債權人之間的矛盾，廣大債權人實現債權、抵押權人實現抵押權頓時變得十分困難，絕大多數人連續幾年來連本金也無法收回了。
這其中的矛盾，有公法與民法、公權與民權之間的矛盾，有債務人與債權人之間的矛盾，是多種矛盾的聚合體。解決矛盾的切入點，本來應當是民事主體的事物由民法來處理，而由公法代替民法來處理，民法的地位與效力就會被人為的擠壓甚至剝奪。
物權法規定了一套實現抵押權的法式：當同一抵押物上存在多個抵押權時，先到期的先清償、後到期的後清償、未到期的暫時不參加清償，先登記的先清償、後登記的後清償、未登記的最後參加或不參加清償，先起訴的先受理、後起訴的後受理、未起訴的暫時不參加受理；放棄抵押權順序的最後清償，並且不能損害其他債權人的合法權益；優先受償權與滯後受償權、完全受償權與部分受償權，以及自我救濟的受償權與司法救濟的受償權，情形與結果是不一樣的。如此等等，不一而足。
當公法介入和行政幹預時，就把物權法規定的物權關係、債權關係、合同關係、信托關係、對世關係和其他法鎖關係等統統束之高閣，統統來個“一鍋端”、“一刀切”，統統在同一時間、同一地點、同一比例分各自的本金，當然不包括利息、逾期利息和損害賠償金等事項。有的債權人報案七八至上十年，泥牛入海無消息，等待到白了頭發也未見到討回一分錢的本金。
理論上，現在科技這麽發達，全國的警力也很強大，利用其公器抓捕幾個非法集資的嫌疑人與逃債者根本不在話下，即使是逃跑到天涯海角也能夠將其抓獲。但是，有的執法部門卻不這樣做。他們一再鼓勵大家去報案，大家也興衝衝地去報了案，到頭來灰溜溜的等待、等待、再等待，等待了多少年也沒有一個結果。
相關的法律程序是這樣的：當刑事附帶民事訴訟案件審判涉及財產分割或者分配時，原則上是“先民事主體，後公事主體”，民事主體之案件受害人能夠依法行使優先受償權和完全受償權。法院對於涉案財產的扣押權就是一種法定的特別抵押權，此類抵押權不依合同而產生，而是依法律規定和法律行為而產生。債務人、義務人不能認為沒有成立擔保合同就不能成立抵押權，拒絕受害人行使優先受償權和完全受償權。
然而，當公安部門扣押“非法集資”的涉案資產後，債務人到底還剩下多少可清償債務的資產－對於債權人根本不知情，涉及財產分割或者債務資金分配時變成了“先公事主體，後民事主體”，廣大債權人享有的優先受償權和完全受償權就完全落空了，甚至於根本不能實現抵押權，到頭來連一分錢的本金也討不到了。
本來行政幹預是用於詐騙分子的，而廣大無辜的債權人也被動地受到幹預而且是比詐騙分子更加嚴重的幹預，經濟損失達到了最大化的程度；本來在行政介入的之後實現抵押權是更加容易的事情，然而事實上並非完全如此，當公法與民法、公訴與民訴、公事與民事發生不協調、不和諧的時候往往是事與願違或得不償失。異化型行政幹預的反作用可見一斑。
（3）要不要對於某些“非法集資”案件進行反思的問題。
全國嚴打“非法集資”運動已經持續多個年頭了，這邊廂嚴打的手段日益暴烈，那邊廂“非法集資”如星星之火到處燎原，叫好聲和叫苦聲連成一片，猶如一場永不謝幕的嘈嘈雜雜的音樂會。
既然民間借貸是民營企業不可或缺的途徑之一並且法釋〔2015〕18號賦予了其應有的法律位置，既然“非法集資”的界限不太明朗並且容易發生打擊麵過大的偏向，既然無辜的債權人、抵押權人也在嚴打中受到連累，那麽自然而然地產生[要不要對於某些“非法集資”案件進行反思]的問題。
反思一：如何理性地辨別真假“非法集資”案件？對於證據不足的犯罪嫌疑人是否適用於“疑罪從無原則”和“法無明文規定不禁止原則”？對於某些特定的涉事單位與個人是否適用於“疏導為主，懲戒為輔”的原則？
反思二：地方政府及其公職人員曾經支持涉事單位與個人“非法集資”是否也要分擔法律責任和賠償債權人、抵押權人的經濟損失與機會損失？如何將無辜當事人的損失降到最低點？
反思三：如何妥當地做到讓企業融資放開搞活而又能夠防止集資詐騙？是否對於民間借貸活動設置一個緩衝期與適應方式？是否可以把語焉不詳的“非法集資”更名為“集資詐騙”？“集資詐騙”的法律要件與事實要件是什麽？
反思四：“非法集資”案件中的“刑事附帶民事公訴”程序是否可以更改為“民事自訴”程序？是否讓民法和抵押合同充分發揮其應有的作用？在行政幹預情勢下相關的民事訴訟時效法律規範是否仍然有效？
反思五：如何讓權力在陽光下運行並接受群眾的監督執行？如何讓債權人、抵押權人參與企業、個人破產清算以及債務清償？主理公務的公安機關對於舉報人是否給付報案回執和定期報告相關事項？如何在每個階段切實保障債權人和債務人的合法權益？
反思六：是否設置和如何實行有獎舉報製度？有關部門對於債權人、抵押權人舉報後是否確認享有清償債務的優先權甚至於完全受償權？對於打擊舉報人的違法行為如何處置？
反思七：如何區分實體項目與虛擬項目的集資欺詐行為？債權人、抵押權人等受害人在什麽情勢下也要承擔風險與責任？哪些可以減免責任？哪些可以加重責任？哪些應當承擔連帶責任？
反思八：如何利用反壟斷法、反不正當競爭法等法律來防止金融機構濫用職權與假公濟私？如何啟動第三方監管機製來嚴格規範打擊“非法集資”行為？如何落實錯案責任製？
反思九：如何防止輿論上一邊倒、過猶不及與急功近利現象？如何讓廣大專家學者和人民群眾一起來研究解決民間借貸中的焦點難點問題？如何促使民間借貸的法律體係與理論體係趨向完善並向法製化、規範化、共益化、無害化方向健康發展？
反思十：如何正確處理公法與民法、公事與民事之間的法律關係？如何防止民間借貸“一放就亂，一管就死”的亂象？如何既促使民間借貸規範有序地運行又有效防止非法集資（集資詐騙）行為的發生？如何使得民間借貸的債權人、債務人和監管人都能恰到好處地行使權利與履行義務？
以上十大反思的問題，實際上牽涉到數十個問題，有些問題現在不能急於下結論，有些問題解釋起來需要長篇大論，故本文不作贅述。值得注意的是，我們需要運用係統工程原理和一般均衡原理，進行全員、全過程、全方位、全要素的全麵衡量，集思廣益地力圖多快好省地解決各種焦點難點問題。
反思以上十大焦點難點問題，辦法肯定是有的，概括起來應當從以下幾個方麵入手。
第一，思想認識上的正確性與統一性。
換位思考法：要對於民間借貸正麵與反麵兩個因素的深入剖析，對於各類非法集資行為的構成要件、法律特點、罪與非罪也要從正反兩個方麵進行深層次的研判，用正確觀點指導立法、用法、執法和修法。
關於民間借貸，要從行為主體客體、主觀客觀原因和公法與民法的目的指向上進行統一認識，推導方法應當是由此及彼、由表及裏、由感性認識到理性認識的升華過程。
反“非法集資”30多年來，積累了不少經驗，同時也積澱了許多教訓，一些舊案剛剛審理，一些新案緊接著湧現出來了。為什麽經曆了幾次嚴打運動，“非法集資”現象不但沒有收斂，而且是越打越多？這個問題本身很值得反思。
輿論上一致同情“非法集資”的受害者——出借人、債權人、抵押權人，然而同情歸同情、實效歸實效。公權一旦介入民權範圍時，依據民法根本不能挽回大部分經濟損失，依據公法也不能挽回大部分經濟損失，甚至於任何損失也挽回不了的例子並不少見。
輿論上一致抨擊“非法集資”的施害者——借款人、債務人、抵押人，然而抨擊歸抨擊、實效歸實效。施害者從一開始是捉襟見肘的人，於滾雪球式負債過程中就孤注一擲，唯一辦法是拆東牆被西牆，運氣好時能夠翻身並能夠還債，運氣差時就債台高築不能翻身並不能還債，以至於以刑期抵債務，甚至於為此付出了生命的代價。
特別值得注意的是，輿論“一邊倒”之人雲亦雲、隨波逐流現象，皆由於形而上學思潮作怪，往往容易對於公眾產生誤導作用，不利於物權法、合同法的正確實施，也不利於民間借貸活動的正常進行和民營經濟的正常運行。定然是負麵影響大於正麵作用，必然導致“非法集資”定罪擴大化的惡果。至於孤立的、靜止的、片麵的和少量證據不足為憑，必須是完整的、內在的、充足的、大量的證據才是定罪量刑的依據。即使是真正涉及“非法集資”案件，也不一定要定罪量刑，還可以通過訓戒、罰款等行政處罰措施來進行軟著陸。
第二，政策扶持上的導向性。
換位思考法：對於民間借貸，到底是疏導好還是堵塞好？所謂疏導相當於政策扶持，所謂堵塞就是動輒得咎興師問罪。成語“因噎廢食”、熟語“一朝遭蛇咬，十年怕井繩”，講的是“物極必反”的思維邏輯。做人和做事是這樣的，做公事和做私事都是這樣的，某種意義上講，這是一種習慣法，包含了很多哲學道理。
現實情勢之下，與民間借貸危機密切相關的是中小企業的經營困境。受國內外經濟形勢的影響，民營中小微企業普遍遇到“三荒兩高”的問題，即“錢荒、電荒、人荒”和“成本高、稅負高”，其中“錢荒”成為最突出的製約瓶頸。據統計，我國中小微企業有4000多萬家，占企業總數的99%，貢獻了中國gdp的60%、稅收的50%和城鎮就業的80%，其間小微企業數量占比最大，是中國經濟發展的主力軍。然而調研顯示，2011年，90%以上的中小微企業無法從銀行獲得貸款。另一方麵，充裕的民間資本卻缺少投資渠道。經過10餘年的高速發展，國內民間資本已達到30萬億，其中大部分都進入銀行壟斷體係，不能有效地配置到實體經濟（摘自360百科《民間借貸》）。
全國人大代表李秉記一直關注中小微企業的扶持問題。他認為，中小微企業的財務不健全，增值稅的抵扣不足，無形中就增加了稅收方麵的負擔，因此建議國家在對中小微企業抽查後設立一個抵扣率來抵扣。同時，針對小微企業特別是科技企業融資困難的情況，建議國家設立政策性的科技發展銀行。
“這個銀行不應以營利為目的，更重要的是需要考慮培育孵化了多少企業、多少上市公司，多少企業能夠發明專利，這才是最重要的考核指標。不能以營利為目的設定行長的業績，而是要設定他的轉化率，幫助企業做強做大。”李秉記說。
“這兩個問題不解決，供給側改革、實體經濟轉型升級、中國製造2025都是沒辦法做下去的。”李秉記說，德國在1948年就已經成立了以支持小微企業和科技企業的國家政策性銀行，由國家兜底。建議各部委每年都要拿出一部分資金支持小微企業的發展，拿一部分資金支持中小微企業在政策性銀行貼息，在貼息的基礎上有一部分來彌補政策性銀行的虧損。
上述合理化建議，載於廣州日報2016年3月日a3版，題目是《全國人大代表李秉記建議：設非贏利政策性科技銀行》。這是解決民間借貸“融資貴、融資難、融資偏、融資冤”焦點難點問題的途徑之一，而真正是否被立法機構采納與付諸實行是一個未知數。在各地政府財政赤字並負債累累的不利情勢下已經焦頭爛額、首鼠兩端，哪有錢拿出來搞什麽“設非贏利政策性科技銀行”？再說所有的商業銀行都是無利不起早的，他們是否願意接受這樣的活兒也不好說。當前，在進退兩難的過渡期內，需要認真研究如何從法律上保護民間借貸自由，並把嚴打“非法集資”運動進行一定程度上的約束，同時要防止濫用職權的腐敗分子渾水摸魚，這也叫做“政策性扶持”。
第三，法律規範上的科學性。
眾所周知，人們的行為是受製於法律的，而法律規範上的科學性則是本質上的要求。基於公平正義原理，每一部法律的標準化、精準性、科學性是少不了的。
現在關於民間借貸和“非法集資”兩個方麵的法律規定，還有內容貧乏、相當粗糙、概念模糊、不夠精細的一麵，有些還是過時了的和相對過火的老一套，對於執法部門如何遵守法定程序、權利義務、執法範圍、法律責任等亦略付闕如，對於如何保護當事人的合法權益關注度不夠和指導力不足。當然，客觀上其中還有一些焦點難點問題目前沒有更多更好的辦法來解決，隻能等到今後適當的時候統籌解決。
合同法在幾種經濟合同法基礎之上有了很大的改進，物權法在擔保法、合同法基礎之上也有很大的改進，刷新了當代債權法、物權法原理，在民間借貸領域能夠發揮非常重要的作用。既然如此，它們一遇到“非法集資”問題就變得如此渺小了呢？“非法集資”是單方麵的違法違約行為，為什麽受傷受害的總是守法履約的一方呢？對於民法而言是無懈可擊的，對於公法而言是否需要反思一番呢？
實踐中，“以罰代法”是一種右的傾向，“以法代罰”是一種左的傾向，這兩種傾向均導致法律關係趨於紊亂無序的狀態，都不利於民間借貸的正常活動，法律天平的失衡也不利於物權關係和債權關係的調整。關鍵在於需要“兩害權衡取其輕，兩利權衡取其重”，趨利避害、優勢互補才是正道。
人們期望法律對於合法借貸和非法集資作出更加精準的定義，尤其是對於“非法吸收公眾存款罪”進行重新審核，防止無限上綱上線和上刑法。慎用刑法，尤其是慎用死刑，這是未來發展的大方向，也是大原則。不能因為民間借貸領域中出現了集資詐騙分子就把這條路全部封死，也不得濫用職權傷及無辜，應當相信大多數借款人是真心實意搞實業的，真正處心積慮詐騙犯罪的是少數。
通過大量案例分析，得知“非法集資”的打擊對象盡是一些民營企業和民營企業主，人們懷疑相關的執法機構偏心眼。“非法集資”隊伍中當然還有全民、集體企業單位，甚至還有地方政府參與其中。但是從來沒有聽說過那些特殊利益集團之“非法集資”受到法律製裁的，而官方的宣傳口徑從來是“一邊倒”的，很多時候是以誇張的手法“抹黑”民間借貸活動，把某些良性的事物描寫惡性的事物，讓人相信滿大街到處是集資詐騙犯似的。
我國實行社會主義市場經濟已經20多年了，中小微型經濟的發展已經到了一個十字路口，企業資金短缺是普遍現象，政府所要做的事情是“放水養魚”，而不是“竭澤而漁”。其實，30多年前某些“嚴打”的罪名已經過時，其不能適應蓬勃發展、與時俱進的新形勢，有刻舟求劍、固步自封之嫌疑。當前，國家政策允許私人開設銀行、擔保公司和其他金融實體，放開搞活的力度空前之大，而民間借貸自由日益受到嚴格限製，這讓大家都感到憋屈、納悶、沮喪，儼然如一粒老鼠屎攪壞了一鍋粥。
現存的民間借貸限製法、打擊非法集資法還有很多不明朗的地方，如公法如何跟民法駁接？“非法集資”的適用範圍與界限如何精確標示？涉案單位的破產程序怎樣進行？破產人的財產怎樣清算？抵押權如何實現？清算組是否由債權人代表組成？債權人、債務人與監管人各自的處分財產投票權是多少？債權人在什麽情勢下可以單獨起訴債務人？公安機關接受報案之後是否應當給予舉報人以回執或者承諾？打擊“非法集資”是否應當與立功受獎和政績考核脫鉤？各權利義務主體是否應當依法統一保護或者統一限製？如此等等，不一而足。所有這些應當明確規定的，並沒有作出明文規定。
根據物權法的定義，抵押人是抵押財產的所有權人，抵押權人是抵押財產的主要處分權人，第三人處分抵押財產不能損害債權人和債務人的合法權益，否則需要承擔法律責任。從某些案例來看，有的執法機構未經抵押人（債務人）和抵押權人（債權人）允許，擅自處分涉案的抵押財產，給雙方當事人的財產與財產權造成了損失。而且，有些案件一拖延就是十幾年，到頭來，幸運的債權人能夠得上三鱗兩爪，倒黴的債權人望穿秋水也分文未得。由此可見，拍賣、變賣、折價處理被法院扣押的標的物時，沒有抵押人參與是不行的，沒有抵押權人參與更是不行的，凡是違反法律程序的行為是無效的，第三人對當事人造成損失應當負賠償的法律責任。
在特定的環境條件下，還是需要公法與民法協同運用的，不能認為“公事公辦”就隻管用公法卻舍棄民法。如公法上沒有“抵押權”一說，那當然要按照物權法、擔保法、合同法等民法的規則辦事，第三人不能隨意處分與分配抵押財產。當事人簽訂的民間借貸合同，一般是將不動產和動產打包抵押的，即使是不動產沒有登記而失效的，然而動產不經登記也有效。
借款人決定借款之時，麵臨融資難、融資貴和自由難、賠償貴等問題；發生債務危機與被執法部門嚴管之後，又麵臨著出借人討債難、討債貴和訴訟難、執行貴等問題。執法部門的職責是為當事人解決問題，不能對當事人增加麻煩與負擔，不能推諉、敷衍、拖延和弄虛作假，更不能失職瀆職、假公濟私、貪汙受賄。
還應當特別注意的是，有的地方財政赤字嚴重，遂利用嚴打“非法集資”來撈錢，為填補財政缺口賣力，同時也為“有功人員”發獎金和生活費補貼等。這是一種傾向掩蓋另一種傾向，以損害民間借貸當事人合法權益為代價搏出位，往往造成更加複雜的社會矛盾，害莫大焉。對於這樣的內幕事件，社會公眾是不知曉的，官方絕對是守口如瓶的。大家想想看：為什麽有那麽多的“非法集資”案件一直在爛尾？為什麽有那麽多的舉報人舉報了幾年、十幾年也沒有個著落？為什麽有那麽多的執法人員腐敗墮落並且邊腐邊升？為什麽有那麽多的人喊冤叫屈而始終無人理睬？
欲要解釋“十大反思”的問題，大約需要二三十萬字來鋪陳，而本文是法學著作，不允許過於冗長，隻能點到為止。上述的三大要點是啟迪性的隨筆，也沒有從法理學上來展開論述，相信有些專家會在這個方麵寫得更好，對於大家在正確認識合法民間借貸和非法集資兩個方麵有所領悟。
對於某些“非法集資”案件進行反思的問題，是不可回避的大是大非問題。站在公法的角度，要對於民間借貸雙方當事人的動機與目的要進行反思；站在民法的角度，要對於民間借貸的自由與限製兩個方麵進行反思。無論如何，民間借貸的趨勢，應當向更加開放、更加寬容的方向發展，不能因噎廢食，不能把嚴厲打擊“非法集資”擴大化。慎用刑法，尤其是慎用死刑、無期徒刑，放中小微型企業一條生路，重點保護明星企業和明星企業家及其融資權，同時精準地打擊集資詐騙行為，這才是符合市場經濟規律的上上策。
（未完待續）
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《當代物權法百科全書小辭典》957-2-1——957-2-27
〖本文要點〗
抵押權的實現與抵押關係的改善，隻在純粹民事關係範圍效果顯著，行政幹預發生後或者公法與民法不夠協調時，對於抵押合同以及抵押權關係發生節製作用。最典型的情勢，在於民間借貸出現瘕疵和非法集資時，涉案抵押財產會被執法部門監控甚至沒收處理，原有的抵押權法鎖關係會被新的法鎖關係所取代。就是說，抵押權不是萬能的，而民法中沒有抵押權是萬萬不能的。
對於某些“非法集資”案件進行反思的問題，是不可回避的大是大非問題。站在公法的角度，要對於民間借貸雙方當事人的動機與目的要進行反思；站在民法的角度，要對於民間借貸的自由與限製兩個方麵進行反思。無論如何，民間借貸的趨勢，應當向更加開放、更加寬容的方向發展，不能因噎廢食，不能把嚴厲打擊“非法集資”擴大化。慎用刑法，尤其是慎用死刑、無期徒刑，放中小微型企業一條生路，重點保護明星企業和明星企業家及其融資權，同時精準地打擊集資詐騙行為，這才是符合市場經濟規律的上上策。
全麵有效地保護我們的財產權是分分鍾的要務
一切從現在開始hold住物權法精髓
當代物權法的開山作
宏觀物權法的奠基石
物權法的饕餮盛宴
品茶品酒不如品宏觀物權法
全世界物權法愛好者的良師益友
1000萬字的尚方寶劍
從博士後到到中小學文化者的貼身保鏢
世界上內容最完整意境最深邃文字最工整的物權法巨著
中國品牌
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《當代物權法百科全書小辭典》
《解析物權法》
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物權法熱點亮點麵麵觀（十三e上）
〖第一部分：焦點難點問題〗
二、事件簡述
（一）前言……
（二）事件簡述……
第十件：如何看待其他焦點難點問題
1、雜談其他的焦點難點問題
2、民告官案原告勝訴率低和降低及其他的焦點難點問題
3、極端分配不公、兩極分化現象麵麵觀
4、行政幹預的由來與物權法的尷尬
...............
5、行政幹預對於民間借貸以及抵押權關係的節製作用
我們在學習領會物權法過程中，一直感覺到物權法的各種擔保物權都很了不起，各種不動產、動產抵押權竟然能夠限製王牌物權之所有權，已然成為“王中之王”的特種物權之一。抵押權人合法取得或者主持處分抵押財產所有權人的抵押物隻是個時間問題，整個抵押期間真正起主導作用的是抵押權人。
應當注意的是，抵押權的實現與抵押關係的改善，隻在純粹民事關係範圍效果顯著，行政幹預發生後或者公法與民法不夠協調時，對於抵押合同以及抵押權關係發生節製作用。最典型的情勢，在於民間借貸出現瘕疵和非法集資時，涉案抵押財產會被執法部門監控甚至沒收處理，原有的抵押權法鎖關係會被新的法鎖關係所取代。就是說，抵押權不是萬能的，而民法中沒有抵押權是萬萬不能的。
抵押權人所享有的複合權益，是擔保物權兼擔保債權，這比普通物權和普通債權整整高一個檔次，抵押合同亦比普通合同的效力整整高一個檔次，對於普通權利人享有優先權。在擔保物權體係中，以及在民間借貸合同關係上，抵押合同被普遍運用，是各種經濟合同中最常見的合同形式之一，其簽約的成功率相當的高，抵押人和抵押權人對於此類擔保合同都相當的中意。
然而，現實生活確有不如意的一麵，有時候現實上是很殘酷的。當公法與民法發生齟齬時，當行政幹預介入民事關係時，某些懷抱發財夢的當事人於傾刻之間化為泡影，原來好好的抵押權關係就變得支離破碎，一些無辜投資者的大量投資會血本無歸。這不是物權法本身的焦點難點問題，而是民間借貸特有的缺點、行政幹預過度等外部因素強加於物權法的焦點難點問題。
某種意義上說，法律關係的相對平衡與絕對平衡並不是一成不變的，而是隨機性甚至於可塑性的。當公法與民法的原則精神契合在一起時，表現出相輔相成、優勢互補的態勢，兩種法實行起來相當順暢，法律關係雙方當事人和第三人不容易發生糾紛，即使發生糾紛也容易進行正確處理。相反地，當公法與民法的原則精神出現裂縫時，表現出公法對民法、公權對民權的某種幹預，導致在法律適用上由彈性法變成了剛性法，導致民權於自由度上受到較大程度的限製，民法的效力遠遠不及公法的效力。如抵押權在民法上可以樹立絕對權威，一遇到目的指向不同的公法時就變得非常渺小。
本文遴選“民間借貸”、“非法集資”和“抵押權”幾個熱敏詞，旨在告誡人們事物是如何發生變化的，外因是如何通過內因起作用的，應當以什麽樣的立場、觀點、方法來正確對待這些焦點難點問題。
（1）關於民間借貸的源流
關於民間借貸，眾所周知，它起源於幾千年前的商品經濟社會。人類社會從原始的狩獵社會進化到畜牧業社會，有了商品交換，有了貨幣，有了私人財產，就有了民間借貸。商品交換越活躍，民間借貸就越盛行；民間借貸越盛行，經濟社會就越需要寬容，越渴望借貸自由。總之，對於民間借貸的限製領域，主要在於高利貸罪、逃避債務罪、詐騙罪，並沒有安裝什麽“非法吸收公眾存款罪”、“非法集資罪”等罪名。
人類第一次大分工，是農業從畜牧業中分離出來，所交易農作物的品種、數量和參與交易的人數呈幾何級暴增，不動產和動產的交易亦日益頻繁，民間借貸潮流就開啟了繁榮鼎盛時期。接著，人類第二次大分工，是手工業和大商業從農業中分離出來，日用品市場不斷擴大，商品交易品種日益繁多，資金需求量呈滾雪球似的擴大，民間借貸規模又達到一個曆史新階段。人類第三次大分工，是資本主義工商業的迅猛發展，生產力水平大幅度提高，投資額度往往達到天文數字，即使是全國首富也患有資金饑渴症，民間借貸呈現多樣化、規模化和社會化趨勢。
民間借貸的借款人，大多數是無產者，部分是投資者或者商人，其中也不乏個別富有者。一般是為生活所迫或者為生意所需而冒險借債，真正以借錢為名義騙財的是極少數。反正有的人會於借錢之後還不上或者逾期還款的，也有故意抵賴與逃避債務的。各種各樣出借人和借款人都有，各種各樣原因與結果都有。
關於限製高利貸的法律規定，其實這不是社會主義國家的專利，隻不過是限製程度和限製方法更加高明些而已。如《日本民法典》之“利息限製法”，第一條[利息的最高限]規定：“（一）以金錢為標的的消費借貸的利息契約，其利息超過依下列利率計算而得的金額時，其超過部分無效：原本不足十萬日元時——年利二分；原本在十萬日元以上不足一百萬日元時——年利一分八厘；原本在一百萬日元以上時——年利一分五厘。（二）債務人任意支付前款的超過部分時，則不拘前款規定，不得請求其返還。”
上述的“消費借貸”，涵蓋借貸人為生產、經營、投資、交換、分配、流通和日常消費所產生的各種有償借貸的總稱，與“使用借貸”之類的無償相對。我國的法律術語一般稱之為“融資借貸”，包括民間借貸和政府借貸、公司借貸等品種。
《法國民法典》第1892條規定：“消費借貸是指，一方當事人向另一方當事人提交一定數量的經使用而消費之物，借貸人負責向貸與人償還相同種類、相同質量、相同數量之物的契約。”
此處消費借貸之“物”，包括物品與金錢，均屬於動產之列，動產的別稱就是“物”。該法典第528條對於動產的延伸規定是，以可追索之款項或動產物品為標的的債與訴權，在金融、商業、工業公司內的股份與利息，雖然附屬於這些事業的不動產屬於公司，仍依法律規定為動產；但此種股份與利息，在公司存在期間，僅對每一參股人為動產。自國家或者個人領取的永久定期金或終身定期金，依法律規定，亦為動產。
《法國民法典》第1875條規定：“使用借貸或無償借用是指，一方當事人向另一方當事人提交某物，使其使用並由其在使用完畢以後歸還原物的契約。”由此可見，此類借貸是非功利主義的無償借用，出借人不能從此取得利息等附加值，是義務性的出借自己之物供他人免費使用，與上麵的“消費借貸”是反物權化方針的做法。
《德國民法典》第246條[法定利率]規定：“債務依法律或者法律行為應支付利息的，應支付4%的年息，另有規定的除外。”這個規定，既有剛性規定的一麵，但預留了彈性規定的空間，是相對中肯的規定。如銀行的活期存款利息超過4%，對於民間借貸4%的年息就不適用了，要按照新的規定來實行。否則，民間借貸活動就不能正常進行，反過來也會影響民法典的實用效力。
以低標準限製與高標準限製相比，差別性很大，一般是與統治階級的政治理念與經濟形態密切相關。總之，於經濟低迷、蕭條時期一般為趨低狀態，經濟上升、火熱時期一般偏高。
《中華民國民法》第二百零條規定：“約定利率超過周年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。”這樣的規定，遠遠超過德國尤其是法國民法典上規定的最高限額，在舊中國國民政府統治時期債權人仍然享有“合法的高利貸”。這與孫中山先生早年提倡的“節製資本”原則有些不太吻合。舊中國占人口90%是農民，95%以上是窮人，半殖民地、半封建的體製下生產力水平低下，******國民政府設置這麽高的利率，加劇了外國資本和本國官僚資本的剝削程度，投資者之創業、展業道路非常艱辛，很多債務人血本無歸甚至於債台高築至傾家蕩產。
早期的民間借貸，一般是專指自然人之間的借貸，後來發展自然人與企業、企業與企業之間的借貸。無論如何，出借人絕大多數是自然人，而借款人一般是擁有合法營業執照的企業。
計劃經濟時期，民營經濟不發達，也不普遍存在資金饑渴症，國有經濟分別由中央、地方政府包攬投資與收益分配，集體經濟由農村集體組織、城鎮基層政府包攬投資與收益分配，故民間借貸不存在規模化、常態化和社會化趨勢，由簡單的合同法加以規範與調整就足夠了。
市場經濟時期，民營經濟迅猛發展，普遍存在資金饑渴、融資渠道亦非常狹窄困境，中小微型企業完全依靠自力更生來進行融資、投資。當借款利率高、企業利潤低或者產業、經濟不景氣的情勢下，被迫“拆東牆補西牆”來進行循環借貸和長期借貸、大額借貸，最後資不抵債並引發大規模的民間借貸糾紛，被執法部門抓住“非法吸收公眾存款”、“非法集資”的口實，許多人因此而身陷囹圄斷送了前程。
（2）民間借貸的異化與法律關係之焦點難點問題
通常情勢下，民間借貸是再正常不過的民事活動，借貸自由曆來有之並持久不衰。然而，當民間借貸沾染上病毒、不良習氣時就會異化、變質。民間借貸中魚龍混雜、泥水俱下的現象，導致當事人真假難辨，上當受騙者不在少數。也有若幹借款人並非故意賴債、惡意占有他人的財產，而是由於經營中不慎失策而導致資金鏈斷裂而暫時不能如期清償債務。另有一些是貌似非法集資現象被有關部門辦成錯案，走上了漫長的上訴之路，亦讓人們扼腕歎息不止。
“一放就亂，一管就死”遂成為民間借貸領域的周期律，就是公法與民法、公事與民事之間法律關係之焦點難點問題，而“行政幹預對於民間借貸以及抵押權關係的幹預作用”隻是一種外在表現。在民法關係和民事關係上，抵押權關係當然是很盛行的法律關係，對於物權關係人和債權關係人實現了雙向信托關係，於行使權利、履行義務、承擔責任方麵緊張有序地進行，真正失敗的抵押權是罕見的。當公法、公權介入民法、民權領域，從民間借貸到抵押權關係就發生了質的改變，失敗的抵押權是常見的。即使是能夠實現抵押權的，於實現形式、延緩時間、質量數量、實際效力等方麵差別甚大。
某些執法部門的嗜好是專門選擇公法的規定，對於民法的規定由漠不關心，放眼望去全是非法集資的隊伍，統統要對此進行嚴打，統統要把借款人往刑法責任上掛靠。關於公法與民法之間的摩擦，就是公權人與當事人和民權人的搏奕。本來在市場經濟環境中民間借貸應當是相對自由的領域，而現實中卻到處風聲鶴唳，什麽“借錢犯法”之類的怪象到處流傳，同時也對於法製社會是個嚴峻的考驗。
所謂民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間，而非經金融監管部門批準設立的從事貸款業務的金融機構及其分支機構進行資金融通的行為。
民間借貸，由普通債權關係、普通物權關係進展到擔保債權關係、擔保物權關係，就有可能產生抵押權關係或者質權關係、留置權關係，這也是自然而然的現象。由於民間借貸雙方當事人一向是自由、自治、自主範疇，一般不屬於政府行政幹預對象，隻有特色社會才發生這樣的事情。
固名思義，民間借貸是民事主體之間發生的法鎖關係，概受民商法所製約，當行政法、行政經濟法和刑法介入這一領域時，行政幹預和司法幹預也會跟著介入，於是公法與民法之間發生了衝突，必然會產生一係列焦點難點問題。
譬如，民間借貸雙方當事人所訂立的借貸合同、抵押合同符合合同法、物權法、擔保法、民法通則和民間借貸司法解釋的規定，當當地公安機關認定借款人屬於非法集資、非法吸收公眾存款時，原有的合同關係、債權關係和擔保物權關係是否仍然有效？刑法上的非法集資、非法吸收公眾存款與民法上的民間借貸到底是一種什麽樣的法律關係？行政幹預和司法幹預的邊界在哪裏？為什麽盛行了幾千年的民間借貸竟然異化為洪水猛獸？為什麽金融體製改革幾十年了並且連私人可以開辦民營銀行、民營借貸公司了而行政幹預上卻緊緊抓住不放？為什麽借款人不能按時還款或者不能還款就統統冠名為“非法集資罪”、“非法吸收公眾存款罪”和“詐騙罪”等罪名？為什麽民間借貸自由統統變成了金融管製、行政幹預和司法幹預對象？為什麽受傷的總是那些無辜的債權人、抵押權人？為什麽“大王級”的抵押權在行政幹預麵前是那樣的弱不禁風不堪一擊？
所謂民間借貸，是指公民之間、公民與法人之間、公民與其它組織之間借貸。隻要雙方當事人意思表示真實即可認定有效，因借貸產生的抵押相應有效，但利率不得超過人民銀行或者最高人民法院司法解釋規定的相關利率。民間借貸是一種直接融資渠道，銀行借貸則是一種間接融資渠道。民間借貸是民間資本的一種投資渠道，是民間金融的一種形式。自03年以來，國家逐步放開了民間小額信貸的限製，並製定了一係列扶持政策，民間信貸產業得以快速發展。其優勢是：具有及時、簡便、靈活的特點，對銀行信用起著拾遺補缺的作用。
最高法2015年8月6日發布《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若幹問題的規定》（法釋〔2015〕18號）（以下簡稱若幹規定），自2015年9月1日起施行。按理說，這是一個利好的大好消息，民事法律關係理順了，行政幹預關係和刑事法律關係也會跟著理順，一定程度上賦予了民間借貸的自由空間，相當一部分人被強加的“非法集資罪”、“非法吸收公眾存款罪”和“詐騙罪”等罪名會被免除或者會被減輕，民事法庭的獨立審判權得以擴大之後更有利於走民事訴訟程序而順利維權，抵押權關係重新登上法律舞台並衝破公權的阻力充分發揮應有的作用。
但是，某些行政幹預部門的好權者根本不理睬若幹規定的這一套新辦法，也不遵守公法上的“疑罪從無規則”和民法上的“法無明文規定不禁止規則”。行政幹預主義和審批權帝國主義的勢力仍然很強大，“非法集資”擴大化現象比比皆是，民間借貸平台無法夯實，某些冤假錯案根本無法糾正，最大受害者不是債務人，而是廣大的無辜的債權人與抵押權人。尤其是那些退休工人，把自己的“養命錢”、“棺材本”都搭進去了，結果是血本無歸。這樣的結果，不全是“非法集資”的借款人造成的，也不能怪罪於債權人，地方政府也有一定的責任。但是，經濟利益受損的隻有債權人（抵押權人）一方，這是很不公平的。就是說，債權人（抵押權人）儼然是風箱裏的老鼠——兩頭受氣。
他們的邏輯是：凡是未經過金融管製部門允許的或者超過允許的民間借貸，都是“非法集資”、“非法吸收公眾存款”和“詐騙”行為，公安機關就有權予以取締並拘捕借款人；凡是向公眾借錢不能按時還款或者不還款的行，都是“非法集資”、“非法吸收公眾存款”和“詐騙”行為，公安機關就有權予以取締並拘捕借款人；凡是向當地公安機關報案的債權人，隻能講出借的本金多少、損失多少，不能講要求彌補所欠利息多少、逾期利息多少、損害賠償金多少，也不管普通合同關係、抵押合同關係，並一律拒絕給予報案人報案回執，拒絕回答什麽時候能夠挽回經濟損失和實現抵押權。
債權人與抵押權人等於風箱裏的老鼠-兩頭受氣：他們不是非法集資的肇事者，卻成了被經濟製裁者，被追繳和被沒收的財產就是這些無辜的權利人的財產；借款人、債務人、抵押人經營失利還不起債，或者受到欺詐而心生氣悶，也有恨鐵不成鋼的感覺。
總之，某些行政幹預部門是有選擇地用法與執法，特別鍾情於“非法集資”的司法解釋，對於合法民間借貸的司法解釋及其最近規定不屑一顧，對於廣大的債權人與抵押權人於民間借貸中血本無歸也毫不吝惜。名義上是為廣大的債權人與抵押權人挽回損失，而就總體上來說，阻止挽回損失的多於實際的挽回損失。這裏麵有功勞、也有嚴重失誤，甚至於不乏傾向性錯誤。
不可否認，那些於嚴打運動中受到法律製裁的借款人、債務人、抵押人並非100%是“非法集資”對象，其中有一些明星企業、明星企業家和其他一些實業家並沒有他們認定的那麽壞，本來經過訓戒、罰款等措施就完全可以解決的，非要經過行政幹預、公訴的途徑來“嚴懲”，事實上已經違背了公法上的“疑罪從無規則”和民法上的“法無明文規定不禁止規則”。“非法集資”擴大化的結果，不僅使得借貸雙方當事人的合法自由、合法權益嚴重受損，而且導致民營經濟在很多領域內遭受人為的毀損。
所謂非法集資，根據《關於取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》(銀發[1999]41號)規定，是指單位或者個人未依照法定程序經有關部門批準，以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，並承諾在一定期限內以貨幣、實物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。為依法懲治非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資犯罪活動，最高人民法院會同中國銀行業監督管理委員會等有關單位，研究製定了《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》（法釋〔2010〕18號），該司法解釋自2011年1月4日起施行。
這裏麵有幾個問題值得關注。
第一，關於立法背景與立法動機問題。
立法背景上，金融監管機構是主導嚴打和行政幹預、司法幹預的決定人之一，該機構與銀行業、證券業等金融業有著密切關係，這裏有“既當運動員，又當裁判員”的嫌疑。因為民間借貸是民眾中許多閑散資金於銀行業、證券業中體外循環，影響到金融業的業績，從而影響到該業界職員們的工資福利待遇，所以容易以“非法集資”的罪名置之死地而後快。這裏麵或多或少存在不正當競爭的跡象，當然，為公和為私兩個方麵都有表現。
整個金融係統是腐敗案件的高發區，公職人員拿審批權要挾申請貸款人索取高額回扣或者拿企業幹股現象屢見不鮮。絕大多數民營企業求資若渴，向商業銀行申請貸款非常困難，請求金管機構批準集資更是難上加難。眾多民營企業承諾以高息借貸維持企業生存與發展，都是不得已而為之。滿眼汪洋看世界，哪裏有民間借貸，哪裏就有“非法集資”，似乎每個民間借貸活動必然衍生“非法集資”，似乎每年不來幾場嚴打運動就無法向上級交差。
各級金融監管機構是各級政府的下屬機構，而有關的政府負債累累時，會千方百計地組織人馬創收與還債，其中以嚴打“非法集資”的名義進行創收，是最便捷、最經濟、最來錢快的方式之一。他們是金融專家最具權威性，他們說“非法集資”就是“非法集資”——說你行－不行也行，說你不行－行也不行，一切都由“莊家”說了算，民間借貸雙方當事人沒有任何辯解的餘地。輿論陣地上他們也占盡先機與風光，宣傳機器一開動就有百萬粉絲“同仇敵愾”，絕對與金管機構保持高度的一致，而背後的玄機很多人根本捉摸不透，即使是出現了冤假錯案幾乎沒有翻案的機會。
各個縣市處置非法集資領導小組辦公室，組成人員是政府官員、金融監管機構和當地公安機關（隸屬於地方政府），這就把行政權、監管權和執法三結合在一起，威懾力、執行力和煽動力都很強大。沒有做不到的，隻有想不到的。這些單位與個人都有各自的利益所圖，搗毀一個涉嫌“非法集資”窩點就皆大歡喜：因為是打著維護經濟秩序、整頓金融市場關係、防範詐騙犯罪等名義進行的，客觀上為地方政府罰沒財產收入成績斐然，於是乎，立功的立功，受獎的受獎，晉級的晉級，一個個是滿載而歸。
筆者見到某市散發的《防範打擊非法集資宣傳手冊》的小冊子，裏麵就有[參與非法集資所得應依法追繳]：法律規定“向社會公眾非法吸收的資金屬於違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，以及向幫助資金人員支付的代理費、好處費、反點費、傭金、提成等費用，應當依法追繳。”
按照該小冊子的說法，一旦“非法集資”的罪名被官方認定，無論是違法所得與合法所得統統得沒收，無論是出借方、借款方或者第三方得進行行政幹預與法律製裁，至於是否由官方對民間債權人主導清償債權債務和實現抵押權等權益則不在話下。
就是說，在沒有行政幹預的情勢下，對於多數人或者絕大多數債權人來說，或多或少會拿回一些本金與利息以及相當的損害賠償金；一旦如該小冊子的那種“全部沒收”的做法，對於全體債權人則連本金帶利息、損害賠償金等，全部都拿不到，而且權利人都沒有上訪權和民事訴訟請求權。至於以權謀私、貪汙受賄、私吞追繳收入等腐敗行為，以及腐敗官員與債務人暗中勾結下圈套等非法行為，隻有天知地知我知了。某市兩任公安局長前腐後繼，一名副局長在紀委巡查期間跳樓自殺，其中一名腐敗局長家財50億元並包養情婦十幾名，其中的主要來源是私營業主賄賂的資金，包括嚴打對象中轉的贈款。
《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》（法釋〔2010〕18號）存在很多傾向性或者欺視問題。譬如，非法集資主體問題上，如果政府或者國企同樣發生非法集資行為，是否應當適用於同一法律規定的口徑？為什麽嚴打對象全是民間的單位與個人？又如，該解釋同時作出“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用於正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理”的規定，欠債還清的定義為“合法集資”，欠債未還清的定義為“非法集資”，像彈簧一樣的可以隨意鬆緊，這符合哪一門子物權法理學、債權法理學與行政法理學原理？
法釋〔2010〕18號從頭到尾根本沒有規定“向社會公眾非法吸收的資金屬於違法所得”。所謂“以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，以及向幫助資金人員支付的代理費、好處費、反點費、傭金、提成等費用，應當依法追繳”於新規定中是子虛烏有，某市散發的《防範打擊非法集資宣傳手冊》的小冊子某市散發的《防範打擊非法集資宣傳手冊》的小冊子這樣的說法根本上在誤導受眾。即使以前有的或者地方有這種土政策的，都已經廢除而無效的。根據《立法法》的原則規定，後法的效力優於前法的效力，後法在同類法中沒有規定的，前法的老規定就不能實行。
第二，公法與民法之間不協調的問題。
民法方麵，《最高人民法院關於人民法院審理借貸案件的若幹意見》（民發〔1991〕21號）是早期的司法解釋，《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若幹問題的規定》（法釋〔2015〕18號）是最近的司法解釋，雙方都是民事審理的案件，故相互之間是相當協調的。前者基本是純粹的民事訴訟案件，後者既有純粹的民事訴訟案件、也有刑事附帶民事案件，適用範圍在進一步擴大。
民法試圖與公法的適用範圍作一個切割，以便於彰顯民法的應有效力。由於民法本身是相對低位與低效之法，切割的主導權不在於民法而在於公法，所以上述兩個民間借貸司法解釋之“切割”並不圓滿，遺留下來很大的尾巴，法律實務中左右搖擺是不可避免的。某些公法與某些民法之間不協調的問題始終存在，並且今後還會持續很長一段時間，其中有深層次的社會矛盾問題，也有立場觀點方法問題，物權的保護與限製兩個方麵之不適度、不適量也會出大問題。
公法方麵，《關於取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》(銀發[1999]41號)是早期的部門規定，《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》（法釋〔2010〕18號）是晚期的司法解釋，前者與民間借貸沒有必然關係，後者對於民間借貸有一定聯係。但是，迄今為止沒有任何公法對於“非法集資”作出一個準確的定義，而是以“非法吸收公眾存款”、“集資詐騙”的罪名代替之。
其結果是：公法與民法兩種法相互掐架，關於何謂集資、何謂詐騙，關於合法與非法、有罪與非罪、罪大與罪小的法律關係問題，關於借貸自由與行政幹預、借款未還與集資詐騙、公法效力與民法效力問題，關於廣大債權人維權途徑、如何實現抵押權問題，皆成為老大難的焦點難點問題。民法是盡量保護債權人和債務人權益的，公法是不一定盡量不保護債權人和債務人權益的，背地裏是保護行政幹預的權威、灰色收入和金融業的壟斷地位也會發生。
社會各界人士並不反對公法和公職部門嚴厲打擊各種非法集資行為，隻要是合法而正當的行政幹預大家是熱烈擁護的。問題在於，凡事都應當有個度量、有個衡量，不能在公法中搞模棱兩可的條文，不能利用公法與民法作對、利用公權對民權壓製，不能把“非法集資”範圍擴大化、複雜化、模式化和虛無化，不能違背公法上的“疑罪從無規則”和民法上的“法無明文規定不禁止規則”，不能以損害廣大債權人、抵押權人的合法權益為代價，不能因為製止民間借貸活動而嚴重影響地方經濟、民營經濟的正常發展。
法釋〔2015〕18號第一條就把民間借貸的權利、義務、責任主體都開宗明義地規定清楚，法釋〔2010〕18號並沒有把非法集資的責任主體和權利、義務主體規定清楚，容易為隨意違背“疑罪從無規則”和“法無明文規定不禁止規則”埋下了伏筆。很多專家學者理性地認為，在相當長一段時間內嚴厲打擊“非法集資”出現擴大化傾向，死刑、死緩、無期徒刑過多過濫，就是公法與民法之間嚴重失衡的具體表現。
何謂集資？何謂詐騙？何謂合法？何謂非法？何謂有罪？何謂無罪？何謂公法與民法之間的協調性？何謂科學發展、和諧發展、與時俱進？在新形勢下，要有新的理論基礎與新的法律架構，對於民間借貸，當然需要嚴打集資詐騙行為，卻要防止因噎廢食、因小失大，不能刻舟求劍、夜郎自大，更不能以“嚴打非法集資”為名幹一些非法的勾當。
上世紀八十年代風靡全國的“嚴打投機倒把”運動，經過一段實踐檢驗之後逐漸銷聲匿跡，“投機倒把罪”也在修正後的刑法中剔除。實踐證明這是利大於弊的，是完全正確的舉措。就法律格調而言，市場經濟的與計劃經濟的顯然迥異，而法律服務社會大局、服務經濟、服務中小微型企業的民間借貸活動也成為必然，逐漸取消某些不適當的罪名和減輕罪名也在情理之中。
非法集資的構成要件中，包括非法吸收公眾存款和非法詐騙集資。前者對於行為主體上旨在排除民事主體自由借貸、自由投資、自由組合、自擔風險和反金融壟斷、反不正當競爭要素，把民間資金的自由流動牽強附會地定義為“非法吸收公眾存款”，從法理學和經濟學上對於這樣的罪名均無法圓滿解釋。其實，法釋〔2010〕18號第二條共11款關於“非法吸收公眾存款”的解釋，隻要不存在詐騙事實要件，這個罪名就不能隨意推定。
後者對於行為主體上民間借貸行為的限製措施，這個規定是有法律依據和法理支撐的。公法上和民法上對於“非法占有”行為都有明確規定，公法上多於民法上的規定。物權法關於有權占有與無權占有、善意占有與惡意占有之類的規定，對於合法與非法、有罪與無罪的界定比較科學而嚴格，而公法的規定在於“欠債不還錢就是非法集資，就是集資詐騙”，容易把非法集資擴大化，也容易因人施法和因人廢法。如個別政府私自發行債券，又如許多地方政府欠債不還錢，也能夠以“非法集資罪”論處嗎？
所謂“非法集資”的緣由，就是由民間借貸領域上引起的，最好是多采用法釋〔2015〕18號的處理意見，少采納法釋〔2010〕18號。前一法釋的目的在於分清合法融資與非法集資之間的界限，減少不必要的行政幹預和司法上的刑法幹預，讓債權人和債務人雙方的民事訴權得到充分體現，同時展現民事主體自由借貸、自由投資的合理空間，為經濟社會和物權社會營造更多更好的發展場所，避免發生大量錯案傷及無辜和影響民營經濟的健康發展。
“非法吸收公眾存款罪”是比較輕度的罪名，刑期一般是15年以內的有期徒刑，一般情況下在基層法院即有權受理並宣判。法律實務中，這個罪名與“集資詐騙罪”不疊加，一般作單項罪名推定。
“集資詐騙罪”是比較重度的罪名，刑期一般是15年以上的有期徒刑、無期徒刑、死刑緩期二年執行和死刑立即執行，隻能在中高級法院受理並宣判。法律實務中，這個罪名與“非法吸收公眾存款罪”不疊加，一般作單項罪名推定。
對於社會上各種金融詐騙、集資詐騙犯罪行為當然需要重典治。問題在於需要運用更科學、更精準的辦法來根治，要正確處理公法與民法、公事與民事之間的關係，要特別注意切實保護廣大債權人和其他無辜者的合法權益，不能搞一刀切和一棍子把人打死。
第三，抵押權被行政幹預所不當擊毀的問題。
這也是“公法與民法之間很不協調的問題”之實證之一，同時也是物權法於實際應用中廣泛存在的焦點難點問題之一。
物權法對於各路物權、債權都打理得井井有條的，每個人都覺得抵押權是很高級、很厲害、很可靠、很實用的。正常情勢下，抵押權人實現抵押權遇到麻煩時還可以借助於司法幹預的力量來解決，如法院判決抵押權、浮動抵押權就是這樣的例子。所有的抵押權很少有失敗的。但是，當行政幹預民間借貸與抵押權時，原來美好的抵押權就變得分文不值，連民事法官都得看政府和刑法法官的眼色處事，相關的抵押權絕大多數成了失敗的犧牲品。
理論上，有了行政幹預和司法幹預，廣大債權人實現債權、抵押權人實現抵押權會變得容易些了，其實在很多場合不然。被嚴打的一些借款人中是真心實意幹好一份實業為社會作貢獻的，並非惡意集資、詐騙錢財的，隻是因為一時投資失誤、經營不善而未能及時還債。在這種情勢下，當事人確實需要借新債來還舊債，以便於東山再起，扭虧為盈，並還清所有的債務。在這個關節眼上，行政幹預和司法幹預橫加幹涉，不準許當事人借新債來還舊債，造成了嚴重的機會損失，做足了“非法集資”的氣氛，加劇了債務人與債權人之間的矛盾，廣大債權人實現債權、抵押權人實現抵押權頓時變得十分困難，絕大多數人連續幾年來連本金也無法收回了。
這其中的矛盾，有公法與民法、公權與民權之間的矛盾，有債務人與債權人之間的矛盾，是多種矛盾的聚合體。解決矛盾的切入點，本來應當是民事主體的事物由民法來處理，而由公法代替民法來處理，民法的地位與效力就會被人為的擠壓甚至剝奪。
物權法規定了一套實現抵押權的法式：當同一抵押物上存在多個抵押權時，先到期的先清償、後到期的後清償、未到期的暫時不參加清償，先登記的先清償、後登記的後清償、未登記的最後參加或不參加清償，先起訴的先受理、後起訴的後受理、未起訴的暫時不參加受理；放棄抵押權順序的最後清償，並且不能損害其他債權人的合法權益；優先受償權與滯後受償權、完全受償權與部分受償權，以及自我救濟的受償權與司法救濟的受償權，情形與結果是不一樣的。如此等等，不一而足。
當公法介入和行政幹預時，就把物權法規定的物權關係、債權關係、合同關係、信托關係、對世關係和其他法鎖關係等統統束之高閣，統統來個“一鍋端”、“一刀切”，統統在同一時間、同一地點、同一比例分各自的本金，當然不包括利息、逾期利息和損害賠償金等事項。有的債權人報案七八至上十年，泥牛入海無消息，等待到白了頭發也未見到討回一分錢的本金。
理論上，現在科技這麽發達，全國的警力也很強大，利用其公器抓捕幾個非法集資的嫌疑人與逃債者根本不在話下，即使是逃跑到天涯海角也能夠將其抓獲。但是，有的執法部門卻不這樣做。他們一再鼓勵大家去報案，大家也興衝衝地去報了案，到頭來灰溜溜的等待、等待、再等待，等待了多少年也沒有一個結果。
相關的法律程序是這樣的：當刑事附帶民事訴訟案件審判涉及財產分割或者分配時，原則上是“先民事主體，後公事主體”，民事主體之案件受害人能夠依法行使優先受償權和完全受償權。法院對於涉案財產的扣押權就是一種法定的特別抵押權，此類抵押權不依合同而產生，而是依法律規定和法律行為而產生。債務人、義務人不能認為沒有成立擔保合同就不能成立抵押權，拒絕受害人行使優先受償權和完全受償權。
然而，當公安部門扣押“非法集資”的涉案資產後，債務人到底還剩下多少可清償債務的資產－對於債權人根本不知情，涉及財產分割或者債務資金分配時變成了“先公事主體，後民事主體”，廣大債權人享有的優先受償權和完全受償權就完全落空了，甚至於根本不能實現抵押權，到頭來連一分錢的本金也討不到了。
本來行政幹預是用於詐騙分子的，而廣大無辜的債權人也被動地受到幹預而且是比詐騙分子更加嚴重的幹預，經濟損失達到了最大化的程度；本來在行政介入的之後實現抵押權是更加容易的事情，然而事實上並非完全如此，當公法與民法、公訴與民訴、公事與民事發生不協調、不和諧的時候往往是事與願違或得不償失。異化型行政幹預的反作用可見一斑。
（3）要不要對於某些“非法集資”案件進行反思的問題。
全國嚴打“非法集資”運動已經持續多個年頭了，這邊廂嚴打的手段日益暴烈，那邊廂“非法集資”如星星之火到處燎原，叫好聲和叫苦聲連成一片，猶如一場永不謝幕的嘈嘈雜雜的音樂會。
既然民間借貸是民營企業不可或缺的途徑之一並且法釋〔2015〕18號賦予了其應有的法律位置，既然“非法集資”的界限不太明朗並且容易發生打擊麵過大的偏向，既然無辜的債權人、抵押權人也在嚴打中受到連累，那麽自然而然地產生[要不要對於某些“非法集資”案件進行反思]的問題。
反思一：如何理性地辨別真假“非法集資”案件？對於證據不足的犯罪嫌疑人是否適用於“疑罪從無原則”和“法無明文規定不禁止原則”？對於某些特定的涉事單位與個人是否適用於“疏導為主，懲戒為輔”的原則？
反思二：地方政府及其公職人員曾經支持涉事單位與個人“非法集資”是否也要分擔法律責任和賠償債權人、抵押權人的經濟損失與機會損失？如何將無辜當事人的損失降到最低點？
反思三：如何妥當地做到讓企業融資放開搞活而又能夠防止集資詐騙？是否對於民間借貸活動設置一個緩衝期與適應方式？是否可以把語焉不詳的“非法集資”更名為“集資詐騙”？“集資詐騙”的法律要件與事實要件是什麽？
反思四：“非法集資”案件中的“刑事附帶民事公訴”程序是否可以更改為“民事自訴”程序？是否讓民法和抵押合同充分發揮其應有的作用？在行政幹預情勢下相關的民事訴訟時效法律規範是否仍然有效？
反思五：如何讓權力在陽光下運行並接受群眾的監督執行？如何讓債權人、抵押權人參與企業、個人破產清算以及債務清償？主理公務的公安機關對於舉報人是否給付報案回執和定期報告相關事項？如何在每個階段切實保障債權人和債務人的合法權益？
反思六：是否設置和如何實行有獎舉報製度？有關部門對於債權人、抵押權人舉報後是否確認享有清償債務的優先權甚至於完全受償權？對於打擊舉報人的違法行為如何處置？
反思七：如何區分實體項目與虛擬項目的集資欺詐行為？債權人、抵押權人等受害人在什麽情勢下也要承擔風險與責任？哪些可以減免責任？哪些可以加重責任？哪些應當承擔連帶責任？
反思八：如何利用反壟斷法、反不正當競爭法等法律來防止金融機構濫用職權與假公濟私？如何啟動第三方監管機製來嚴格規範打擊“非法集資”行為？如何落實錯案責任製？
反思九：如何防止輿論上一邊倒、過猶不及與急功近利現象？如何讓廣大專家學者和人民群眾一起來研究解決民間借貸中的焦點難點問題？如何促使民間借貸的法律體係與理論體係趨向完善並向法製化、規範化、共益化、無害化方向健康發展？
反思十：如何正確處理公法與民法、公事與民事之間的法律關係？如何防止民間借貸“一放就亂，一管就死”的亂象？如何既促使民間借貸規範有序地運行又有效防止非法集資（集資詐騙）行為的發生？如何使得民間借貸的債權人、債務人和監管人都能恰到好處地行使權利與履行義務？
以上十大反思的問題，實際上牽涉到數十個問題，有些問題現在不能急於下結論，有些問題解釋起來需要長篇大論，故本文不作贅述。值得注意的是，我們需要運用係統工程原理和一般均衡原理，進行全員、全過程、全方位、全要素的全麵衡量，集思廣益地力圖多快好省地解決各種焦點難點問題。
反思以上十大焦點難點問題，辦法肯定是有的，概括起來應當從以下幾個方麵入手。
第一，思想認識上的正確性與統一性。
換位思考法：要對於民間借貸正麵與反麵兩個因素的深入剖析，對於各類非法集資行為的構成要件、法律特點、罪與非罪也要從正反兩個方麵進行深層次的研判，用正確觀點指導立法、用法、執法和修法。
關於民間借貸，要從行為主體客體、主觀客觀原因和公法與民法的目的指向上進行統一認識，推導方法應當是由此及彼、由表及裏、由感性認識到理性認識的升華過程。
反“非法集資”30多年來，積累了不少經驗，同時也積澱了許多教訓，一些舊案剛剛審理，一些新案緊接著湧現出來了。為什麽經曆了幾次嚴打運動，“非法集資”現象不但沒有收斂，而且是越打越多？這個問題本身很值得反思。
輿論上一致同情“非法集資”的受害者——出借人、債權人、抵押權人，然而同情歸同情、實效歸實效。公權一旦介入民權範圍時，依據民法根本不能挽回大部分經濟損失，依據公法也不能挽回大部分經濟損失，甚至於任何損失也挽回不了的例子並不少見。
輿論上一致抨擊“非法集資”的施害者——借款人、債務人、抵押人，然而抨擊歸抨擊、實效歸實效。施害者從一開始是捉襟見肘的人，於滾雪球式負債過程中就孤注一擲，唯一辦法是拆東牆被西牆，運氣好時能夠翻身並能夠還債，運氣差時就債台高築不能翻身並不能還債，以至於以刑期抵債務，甚至於為此付出了生命的代價。
特別值得注意的是，輿論“一邊倒”之人雲亦雲、隨波逐流現象，皆由於形而上學思潮作怪，往往容易對於公眾產生誤導作用，不利於物權法、合同法的正確實施，也不利於民間借貸活動的正常進行和民營經濟的正常運行。定然是負麵影響大於正麵作用，必然導致“非法集資”定罪擴大化的惡果。至於孤立的、靜止的、片麵的和少量證據不足為憑，必須是完整的、內在的、充足的、大量的證據才是定罪量刑的依據。即使是真正涉及“非法集資”案件，也不一定要定罪量刑，還可以通過訓戒、罰款等行政處罰措施來進行軟著陸。
第二，政策扶持上的導向性。
換位思考法：對於民間借貸，到底是疏導好還是堵塞好？所謂疏導相當於政策扶持，所謂堵塞就是動輒得咎興師問罪。成語“因噎廢食”、熟語“一朝遭蛇咬，十年怕井繩”，講的是“物極必反”的思維邏輯。做人和做事是這樣的，做公事和做私事都是這樣的，某種意義上講，這是一種習慣法，包含了很多哲學道理。
現實情勢之下，與民間借貸危機密切相關的是中小企業的經營困境。受國內外經濟形勢的影響，民營中小微企業普遍遇到“三荒兩高”的問題，即“錢荒、電荒、人荒”和“成本高、稅負高”，其中“錢荒”成為最突出的製約瓶頸。據統計，我國中小微企業有4000多萬家，占企業總數的99%，貢獻了中國gdp的60%、稅收的50%和城鎮就業的80%，其間小微企業數量占比最大，是中國經濟發展的主力軍。然而調研顯示，2011年，90%以上的中小微企業無法從銀行獲得貸款。另一方麵，充裕的民間資本卻缺少投資渠道。經過10餘年的高速發展，國內民間資本已達到30萬億，其中大部分都進入銀行壟斷體係，不能有效地配置到實體經濟（摘自360百科《民間借貸》）。
全國人大代表李秉記一直關注中小微企業的扶持問題。他認為，中小微企業的財務不健全，增值稅的抵扣不足，無形中就增加了稅收方麵的負擔，因此建議國家在對中小微企業抽查後設立一個抵扣率來抵扣。同時，針對小微企業特別是科技企業融資困難的情況，建議國家設立政策性的科技發展銀行。
“這個銀行不應以營利為目的，更重要的是需要考慮培育孵化了多少企業、多少上市公司，多少企業能夠發明專利，這才是最重要的考核指標。不能以營利為目的設定行長的業績，而是要設定他的轉化率，幫助企業做強做大。”李秉記說。
“這兩個問題不解決，供給側改革、實體經濟轉型升級、中國製造2025都是沒辦法做下去的。”李秉記說，德國在1948年就已經成立了以支持小微企業和科技企業的國家政策性銀行，由國家兜底。建議各部委每年都要拿出一部分資金支持小微企業的發展，拿一部分資金支持中小微企業在政策性銀行貼息，在貼息的基礎上有一部分來彌補政策性銀行的虧損。
上述合理化建議，載於廣州日報2016年3月日a3版，題目是《全國人大代表李秉記建議：設非贏利政策性科技銀行》。這是解決民間借貸“融資貴、融資難、融資偏、融資冤”焦點難點問題的途徑之一，而真正是否被立法機構采納與付諸實行是一個未知數。在各地政府財政赤字並負債累累的不利情勢下已經焦頭爛額、首鼠兩端，哪有錢拿出來搞什麽“設非贏利政策性科技銀行”？再說所有的商業銀行都是無利不起早的，他們是否願意接受這樣的活兒也不好說。當前，在進退兩難的過渡期內，需要認真研究如何從法律上保護民間借貸自由，並把嚴打“非法集資”運動進行一定程度上的約束，同時要防止濫用職權的腐敗分子渾水摸魚，這也叫做“政策性扶持”。
第三，法律規範上的科學性。
眾所周知，人們的行為是受製於法律的，而法律規範上的科學性則是本質上的要求。基於公平正義原理，每一部法律的標準化、精準性、科學性是少不了的。
現在關於民間借貸和“非法集資”兩個方麵的法律規定，還有內容貧乏、相當粗糙、概念模糊、不夠精細的一麵，有些還是過時了的和相對過火的老一套，對於執法部門如何遵守法定程序、權利義務、執法範圍、法律責任等亦略付闕如，對於如何保護當事人的合法權益關注度不夠和指導力不足。當然，客觀上其中還有一些焦點難點問題目前沒有更多更好的辦法來解決，隻能等到今後適當的時候統籌解決。
合同法在幾種經濟合同法基礎之上有了很大的改進，物權法在擔保法、合同法基礎之上也有很大的改進，刷新了當代債權法、物權法原理，在民間借貸領域能夠發揮非常重要的作用。既然如此，它們一遇到“非法集資”問題就變得如此渺小了呢？“非法集資”是單方麵的違法違約行為，為什麽受傷受害的總是守法履約的一方呢？對於民法而言是無懈可擊的，對於公法而言是否需要反思一番呢？
實踐中，“以罰代法”是一種右的傾向，“以法代罰”是一種左的傾向，這兩種傾向均導致法律關係趨於紊亂無序的狀態，都不利於民間借貸的正常活動，法律天平的失衡也不利於物權關係和債權關係的調整。關鍵在於需要“兩害權衡取其輕，兩利權衡取其重”，趨利避害、優勢互補才是正道。
人們期望法律對於合法借貸和非法集資作出更加精準的定義，尤其是對於“非法吸收公眾存款罪”進行重新審核，防止無限上綱上線和上刑法。慎用刑法，尤其是慎用死刑，這是未來發展的大方向，也是大原則。不能因為民間借貸領域中出現了集資詐騙分子就把這條路全部封死，也不得濫用職權傷及無辜，應當相信大多數借款人是真心實意搞實業的，真正處心積慮詐騙犯罪的是少數。
通過大量案例分析，得知“非法集資”的打擊對象盡是一些民營企業和民營企業主，人們懷疑相關的執法機構偏心眼。“非法集資”隊伍中當然還有全民、集體企業單位，甚至還有地方政府參與其中。但是從來沒有聽說過那些特殊利益集團之“非法集資”受到法律製裁的，而官方的宣傳口徑從來是“一邊倒”的，很多時候是以誇張的手法“抹黑”民間借貸活動，把某些良性的事物描寫惡性的事物，讓人相信滿大街到處是集資詐騙犯似的。
我國實行社會主義市場經濟已經20多年了，中小微型經濟的發展已經到了一個十字路口，企業資金短缺是普遍現象，政府所要做的事情是“放水養魚”，而不是“竭澤而漁”。其實，30多年前某些“嚴打”的罪名已經過時，其不能適應蓬勃發展、與時俱進的新形勢，有刻舟求劍、固步自封之嫌疑。當前，國家政策允許私人開設銀行、擔保公司和其他金融實體，放開搞活的力度空前之大，而民間借貸自由日益受到嚴格限製，這讓大家都感到憋屈、納悶、沮喪，儼然如一粒老鼠屎攪壞了一鍋粥。
現存的民間借貸限製法、打擊非法集資法還有很多不明朗的地方，如公法如何跟民法駁接？“非法集資”的適用範圍與界限如何精確標示？涉案單位的破產程序怎樣進行？破產人的財產怎樣清算？抵押權如何實現？清算組是否由債權人代表組成？債權人、債務人與監管人各自的處分財產投票權是多少？債權人在什麽情勢下可以單獨起訴債務人？公安機關接受報案之後是否應當給予舉報人以回執或者承諾？打擊“非法集資”是否應當與立功受獎和政績考核脫鉤？各權利義務主體是否應當依法統一保護或者統一限製？如此等等，不一而足。所有這些應當明確規定的，並沒有作出明文規定。
根據物權法的定義，抵押人是抵押財產的所有權人，抵押權人是抵押財產的主要處分權人，第三人處分抵押財產不能損害債權人和債務人的合法權益，否則需要承擔法律責任。從某些案例來看，有的執法機構未經抵押人（債務人）和抵押權人（債權人）允許，擅自處分涉案的抵押財產，給雙方當事人的財產與財產權造成了損失。而且，有些案件一拖延就是十幾年，到頭來，幸運的債權人能夠得上三鱗兩爪，倒黴的債權人望穿秋水也分文未得。由此可見，拍賣、變賣、折價處理被法院扣押的標的物時，沒有抵押人參與是不行的，沒有抵押權人參與更是不行的，凡是違反法律程序的行為是無效的，第三人對當事人造成損失應當負賠償的法律責任。
在特定的環境條件下，還是需要公法與民法協同運用的，不能認為“公事公辦”就隻管用公法卻舍棄民法。如公法上沒有“抵押權”一說，那當然要按照物權法、擔保法、合同法等民法的規則辦事，第三人不能隨意處分與分配抵押財產。當事人簽訂的民間借貸合同，一般是將不動產和動產打包抵押的，即使是不動產沒有登記而失效的，然而動產不經登記也有效。
借款人決定借款之時，麵臨融資難、融資貴和自由難、賠償貴等問題；發生債務危機與被執法部門嚴管之後，又麵臨著出借人討債難、討債貴和訴訟難、執行貴等問題。執法部門的職責是為當事人解決問題，不能對當事人增加麻煩與負擔，不能推諉、敷衍、拖延和弄虛作假，更不能失職瀆職、假公濟私、貪汙受賄。
還應當特別注意的是，有的地方財政赤字嚴重，遂利用嚴打“非法集資”來撈錢，為填補財政缺口賣力，同時也為“有功人員”發獎金和生活費補貼等。這是一種傾向掩蓋另一種傾向，以損害民間借貸當事人合法權益為代價搏出位，往往造成更加複雜的社會矛盾，害莫大焉。對於這樣的內幕事件，社會公眾是不知曉的，官方絕對是守口如瓶的。大家想想看：為什麽有那麽多的“非法集資”案件一直在爛尾？為什麽有那麽多的舉報人舉報了幾年、十幾年也沒有個著落？為什麽有那麽多的執法人員腐敗墮落並且邊腐邊升？為什麽有那麽多的人喊冤叫屈而始終無人理睬？
欲要解釋“十大反思”的問題，大約需要二三十萬字來鋪陳，而本文是法學著作，不允許過於冗長，隻能點到為止。上述的三大要點是啟迪性的隨筆，也沒有從法理學上來展開論述，相信有些專家會在這個方麵寫得更好，對於大家在正確認識合法民間借貸和非法集資兩個方麵有所領悟。
對於某些“非法集資”案件進行反思的問題，是不可回避的大是大非問題。站在公法的角度，要對於民間借貸雙方當事人的動機與目的要進行反思；站在民法的角度，要對於民間借貸的自由與限製兩個方麵進行反思。無論如何，民間借貸的趨勢，應當向更加開放、更加寬容的方向發展，不能因噎廢食，不能把嚴厲打擊“非法集資”擴大化。慎用刑法，尤其是慎用死刑、無期徒刑，放中小微型企業一條生路，重點保護明星企業和明星企業家及其融資權，同時精準地打擊集資詐騙行為，這才是符合市場經濟規律的上上策。
（未完待續）
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〖本文要點〗
抵押權的實現與抵押關係的改善，隻在純粹民事關係範圍效果顯著，行政幹預發生後或者公法與民法不夠協調時，對於抵押合同以及抵押權關係發生節製作用。最典型的情勢，在於民間借貸出現瘕疵和非法集資時，涉案抵押財產會被執法部門監控甚至沒收處理，原有的抵押權法鎖關係會被新的法鎖關係所取代。就是說，抵押權不是萬能的，而民法中沒有抵押權是萬萬不能的。
對於某些“非法集資”案件進行反思的問題，是不可回避的大是大非問題。站在公法的角度，要對於民間借貸雙方當事人的動機與目的要進行反思；站在民法的角度，要對於民間借貸的自由與限製兩個方麵進行反思。無論如何，民間借貸的趨勢，應當向更加開放、更加寬容的方向發展，不能因噎廢食，不能把嚴厲打擊“非法集資”擴大化。慎用刑法，尤其是慎用死刑、無期徒刑，放中小微型企業一條生路，重點保護明星企業和明星企業家及其融資權，同時精準地打擊集資詐騙行為，這才是符合市場經濟規律的上上策。
全麵有效地保護我們的財產權是分分鍾的要務
一切從現在開始hold住物權法精髓
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