第1024章 當代物權法百科全書小辭典957-2-18
當代物權法百科全書小辭典 作者：絲園 投票推薦 加入書簽 留言反饋
當代物權法百科全書小辭典初稿957-2-18
物權法熱點亮點麵麵觀（十一d）
〖第一部分：焦點難點問題〗
二、事件簡述
（一）前言……
（二）事件簡述……
第八件：如何看待物權關係和債權關係問題
……
二、問題綜述
……
（四）立法專家觀點與焦點難點問題
關於立法專家們的學術觀點，是被社會公認的最具權威性觀點。主要體現在權威解讀文本中，成為大眾化普法教育最主要的教材。每當一種觀點視之為主流觀點之後，對於一般專家的勘正起來尚且很不容易，對於立法專家的勘正起來極其艱難，往往會持續很長的時間。
物權法本身是非常龐雜的法律內容，立法專家們立法時受到外界的各種幹擾並不稀奇。稀奇的是，某些法理學說看似天衣無縫，卻是漏洞百出，某些立法專家也難以識破，有時候也跟著一起人雲亦雲。
況且，立法專家們並不是專門做學術研究的，學術基礎本來就相當薄弱，平時的主要工作是立新法、修舊法或廢舊法，很少有時間做學術研究。物權法高深莫測，製定和修改物權法，非常渴望物權法理論水平的至深至高，不斷創新發展，不斷地超越自己，經常聽取群眾意見也是好辦法之一。由於種種原因的限製，多數立法專家不容易做到這一點。於是乎，下情不能上達，上情也不能下達，即使是大家達成一致意見，仍然要等待一些時日。
既然法律規定的是那個樣子，專家們所撰寫的教科書、通說和解讀文本中，會不約而同高度一致地依樣畫葫蘆。他們一致並一向認為這是天經地義的，誰也不能阻擋他們。即使有不同意見，隻能在私下場合講，不能在公開場合上講，更無法糾正他們的錯誤。
科學是老老實實的學問，來不得半點的虛偽與驕傲。需要的是經得起實踐與曆史考驗的真知灼見的真理，忌諱的是虛無與輕佻的謬誤。倘若專家們老是不假思索的走捷徑，為學術而學術、為成果而成果，那有什麽實際意義呢？
▲立法專家們的觀點問題
中國民法立法的過程是這樣的：先是由民法學家草擬法律條款，然後由民法室的立法專家通過，然後經過法工委以及人\/大\/常\/委\/會或者人\/大\/會\/議通過。因此，立法專家的觀點基本上是民法學家們的觀點。物權法、擔保法之類的民法一般是由民法學家們起草並獲得通過的。這樣從法條上到理論上，立法專家們與法理學家們保持了高度的一致性。
物權法解讀文本算是比較開明的官方著作，對於每個條款都專設了“立法背景”，會把各種不同見解亮出來進行比較，然後作出表態。但是，多篇相關文章中沒有出現“主從說”的不同意見，似乎證明了已有的規定與理論成了“絕對真理”。
立法背景中提到：“對於擔保物權的附隨性，許多國家都作了規定”。這句話本身就存在幾個問題：
一是哪些國家作出了這樣的規定，什麽時候作出規定的，應當列舉的卻沒有列舉，這樣的證明就相當於虛泛的空證明。
關於外國的法例問題，此處按下不表。接下來請參閱本文後麵的“外國的法例問題”。對比之下，外國的法例與中國的法條還是有很大差別的。
二是當然有些國家沒有作出這樣的規定。作出這樣規定的和沒有作出這樣規定的比例是多少，應當列舉的卻沒有列舉，這樣的證明就相當於虛泛的空證明。
100多年前國內外的物權法與債權法是一回事，100多年後國內外的物權法與債權法可能是另一回事。即使是有些國家作出了“伴隨性”或者“主從說”這樣的規定，我們仍然需要重新進行掂量掂量，看看到底是否符合當代中國的國情與社情。
當代中國物權法與債權法的品種繁多且錯綜複雜，物權關係與債權關係都向深層次拓展，應當建構當代一套行之有效的完善的理論體係，而簡單地複製100多年前國內外的物權法與債權法理論，是很容易栽跟頭的。
三是關於“附隨性”的概念，用詞不準確。
正確的詞語是“粘連性”或者“伴隨性”等。
對於擔保物權而言，一方麵是擔保物權隨著擔保債權的消滅而消滅，另一方麵擔保債權也隨著擔保物權的消滅而消滅，都是同時消滅的。這裏表現出相互之間“粘連性”或者“伴隨性”、“同一性”等。
擔保物權從設立、變更、轉移、消滅的整個過程全是主動性的，對優先清償擔保債權起決定性、關鍵性作用，對連帶清償普通債權也起到了一定的推動作用。從優先清償擔保債權這個角度來說，不是擔保物權“附隨於”擔保債權，而是擔保債權“附隨於”擔保物權！
正常情勢下：擔保物權的法鎖關係，可以從普通物權關係鏈接到擔保物權關係，然後再由擔保物權關係回複到普通物權關係；可以從普通債權關係鏈接到擔保債權關係，然後再由擔保債權關係回複到普通債權關係（當債權餘額存在時）。即使是擔保物權正常消滅了，倘若債權債務沒有完全清償，其剩下的擔保債權餘額還可以變更為普通債權繼續清償。
對於擔保債權而言，不是在擔保物權成立之前成立的，而是在擔保物權成立之後成立的，亦即成立擔保物權成立之後將相關的普通債權轉化為擔保債權，完全是被動性地成立的。表麵上擔保債權具有一定的主動權，實際上這樣的主動權在於擔保物權，擔保債權對於擔保物權真正會產生依賴性（比“附隨性”更加嚴重）。
對於普通債權而言，是在擔保物權成立之前成立的，亦即在普通物權關係中產生的。即便如此，普通債權人始終是被動性的債權人，如何清償任務、什麽時候清償債務和清償多少債務是由債務人說了算。
但是，擔保物權成立後，既可把全部或者部分普通債權變更為擔保債權，也可以於行使擔保物權時連帶清償普通債權。譬如行使抵押權時就是那樣子的。
物權法解讀文本所謂“附隨性說”，與法理學家們所說的“主從合同說”和“主從債權債務說”等一脈相承，把一些基本概念全部弄顛倒了。
四是如何推定規定的示範性與規範化問題。
物權法和債權法在人類社會中存續了數千年之久，總有一些新品種代替舊品種、新理論代替舊理論。什麽正確的就是規範化的本錢，什麽不正確的與規範化背道而馳。當然的物權法與債權法，隻能是古為今用、洋為中用、推陳出新，不能食古不化、囫圇吞棗、照抄照搬。
許多人隻知道個“擔保物權”，至於普通物權、普通債權與擔保債權這些基本的概念從來沒有出現過，至於“擔保物權”與“普通物權”之間的關係、“擔保債權”與“普通債權”之間的關係，以及彼此之間錯綜複雜的關係，更加不知底細了。
“主從說”和“附隨性說”的唯一理由是：先訂立的合同一定是主合同，後訂立的合同一定是從合同；先成立的債權一定是主債權，後成立的債權一定是從債權。這實質上就是形式主義的理由，不是實證主義和現實主義的理由。究竟其實，這就是一種顛倒主次、似是而非、以偏概全、張冠李戴的理由。
幹嘛非要說“主合同”，說“普通合同”不行嗎？幹嘛非要說“主債權”，說“普通債權”不行嗎？
幹嘛非要說“從合同”，說“擔保合同”不行嗎？幹嘛非要說“從債權”，說“擔保債權”不行嗎？
幹嘛非要說擔保物權的“附隨性”？說擔保物權的“粘連性”或者“伴隨性”等不行嗎？
物權法第172條第1款“擔保合同是主債權債務合同的從合同”，應當修改為“擔保合同是普通債權債務合同的粘連合同”。
物權法第172條第2款“主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外”，應當修改為“普通債權債務合同無效，擔保合同一般無效，但法律另有規定的除外”。
下一篇文章專門論及“無效合同”和“合同無效”的問題。有的法理學家斷言“絕對無效”，是一種絕對化的說法。這種錯誤觀點一定要糾正過來，否則會出大事。
五是簡單化、一刀切的思辯而缺乏深刻的分析研究。
各種債權成立的基因不同和發展趨勢不同，各種擔保物權合同、擔保債權合同的形式與內容不同，有的擔保合同完全替代了普通合同，有的擔保合同部分替代了普通合同；甚至於有特殊的擔保物權連什麽合同也不簽訂，與普通合同、普通債權沒有必然關係，根本不存在主合同與從合同、主債權與從債權的區別。
在這樣情勢與氛圍之中，怎麽可以簡單化推理與一刀切的規定呢？怎麽可以斷定“普通合同是主合同”、“普通債權是主債權”等定義是正確無誤的呢？
美國大法官霍姆斯說“法律的生命在經驗而非邏輯”（《普通法》），說明了經得起曆史與實踐考驗的好法律，首先要過邏輯關，其次還要過實踐關。邏輯關上要過形式邏輯和辯證邏輯關，經驗關上要過社會實踐和司法實踐關。
形式邏輯上，要求每個概念的內涵與外延要統一、外延要周延。作相容或者不相容的邏輯推理時，每一階段的材料與過程要可靠，結論要正確無誤。辯證邏輯上，要用辯證的發展的眼光看事物的本質，不能光是看事物的表麵現象，形而上學的思維方式會誤入歧途。
任何理念是要經過社會實踐和司法實踐檢驗的，哪怕是汗牛充棟的著作也不能束之高閣或徒有虛表。既然大家都知道了反合同生效主義規則和物權至上規則等新規則，為何不把這些新規則來對於相關的概念進行梳理一下？既然大家都知道了物權優於債權、擔保物權優於普通物權、擔保債權優於並大於普通債權，以及擔保合同優於普通合同等等，為何不把這些新原理來對於舊問題進行重新思考？既然大家都知道了物權性擔保與債權性擔保不一樣、占有控製性擔保與非占有控製性擔保不一樣、保全性擔保與非保全性擔保不一樣、最高額擔保與非最高額擔保不一樣、登記生效或者交付生效與合同生效的不一樣、高等級擔保與低等級擔保不一樣、法定的擔保與約定的擔保不一樣、特別的擔保與一般的擔保不一樣等等，為何不區別對待之？
六是債權唯一主義的思維定式。“附隨性說”的通病，就是把目光全部聚焦於清償債權之現金這一程式上，對於其他的問題就不管不顧了。
事實上，盡管擔保合同方麵限製債權人直接取得擔保的標的物所有權，然而於債權人實現擔保物權時還是有機會取得擔保的標的物所有權。就“折價處理”標的物來說，就是明確規定了債權人可以取得標的物所有權來優先清償債權；就“拍賣”、“變賣”標的物來說，債權人也可以參與競爭取得標的物所有權。
本來原先的計劃是利用擔保物權來清償擔保債權債務，並連帶清償普通債權債務，現在已經改變了債權關係的計劃，轉而專門從事物權關係。但是，從普通合同到擔保合同，都不存在債權人取得標的物所有權這樣的物權關係的內容。這樣一來，就直接導致“主從合同說”和“主從債權（債務）說”再次破產。
從普通合同到擔保合同，都從普通合同到擔保合同，都是意定的範疇。然而法定的範疇另有所指，並且法律效力更高。物權法和擔保法隻是限製擔保物權人獲取擔保標的物的所有權，不是禁止擔保物權人獲取擔保標的物的所有權。
現在我們進一步明白了，所謂形式主義的理由，包括了單邊主義、債權主義的理由。根本缺乏深層次的思考，隻知其一，不知其二，不知道債權主義路線之外還有物權主義的路線，也不知道擔保物權的特殊任務、特殊作用。走什麽樣的道路，以什麽形式清償債權債務，本來是當事人雙方可以自由選擇的。問題在於，旁邊的人操心操得太多了，而且操心沒有操到點子上去。
關於“普通合同是主合同”與“擔保合同是從合同”、“普通合同上的債權是主債權”與“擔保合同上的債權是從債權”等規定與理論，於法理上通不過，於實踐上不能實行。
法理上，怎麽可以把占主導地位和起決定作用的擔保合同、擔保債權定義為“從合同”、“從債權”？怎麽可以把占次要地位和起參考作用甚至已經不起作用的普通合同、普通債權定義為“主合同”、“主債權”？怎麽可以把特別留置權中根本不存在的普通合同、普通債權定義為“主合同”、“主債權”？如此等等，不一而足。
實踐上，因為顛倒了主次關係，意味著“以履行普通合同為主，以履行擔保合同為輔”和“以清償普通合同上的債權債務為主，以清償擔保合同上的債權債務為輔”，所以出現了180度的大逆轉：
由擔保物權回歸到非擔保物權，由擔保合同回歸到普通合同，由擔保債權回複到普通債權，而且這樣的逆轉是完全統一的，債權人沒有任何選擇的餘地。這樣的搞法哪裏行得通啊？本來擔保物權成立後當事人在正常的履行擔保合同、清償擔保合同上的債權債務，結果中止了擔保物權上麵的程序，反過來重新回到了履行普通合同下麵的程序。這哪裏對頭啊？光是擔保合同上的債權債務額度都大於普通合同上的債權債務額度啊！
現在，我們不妨分門別類地考察一下幾個擔保方式的情況。
第一組：兩個合同一並履行的情況。
抵押權合同和定金擔保合同，實際上是把普通合同與擔保合同合並在一起履行的。在平時或者在多數時候，是按照普通合同上的約定履行的。
（1）從表麵上看，普通合同上的內容多於擔保合同上的內容，一般是先普通合同、後履行擔保合同，似乎普通合同是主合同，擔保合同是從合同。
（2）從實質上看，盡管擔保合同不全是事必恭親地親自出馬，卻可以推動普通合同的認真履行，能夠發揮最大作用的也是擔保合同。擔保合同履行時，普通合同停止履行，增強了清償債權債務的活力與效力。
擔保合同包含普通合同，普通合同包含於擔保合同，誰大誰小、誰主誰從，一目了然。
“主從學說”派的唯一理由，是從（1）上得出結論的，但是不敢麵對（2）的結論。即使是從（1）上得出結論的，也隻能是在抵押權合同和定金擔保合同上抽象地湊合，不能麵對動產質權、權利質權和留置權方麵的合同與無合同現象。
第二組：擔保合同孤立履行的情況。
動產質權、權利質權成立後，至於擔保合同隻是參考資料，普通合同已經成為往事。動產交付生效主義和權利登記生效主義，對於合同生效主義進行了嚴格的限製，這叫重合同而不唯合同論。
動產質權、權利質權的一大特點是，一般而論，這樣的擔保合同全部替代了普通合同，擔保債權全部替代了普通債權，而且擔保債權額度大於普通債權額度。行使動產質權、權利質權時必須停止履行普通合同，隻能專心致誌地履行擔保合同；不能兩個合同同時履行，更不能停止履行擔保合同而反過來履行普通合同。
兩個合同同時履行，很有可能會讓債務人不當承擔雙份的債務，讓債權人不當得到雙份的債權。也有可能發生其他意想不到的事情。況且，兩個合同同時履行會相互矛盾，不知如何是好。
停止履行擔保合同而反過來履行普通合同，是將靠邊站的普通合同激活，同時把已經生效的擔保合同靠邊站，反其道而行之。這就直接破壞了動產質權、權利質權的行使過程，幹擾了債權人的優先受償權，同時削減了債權債務的額度，把簡單問題複雜化了。
顯而易見，動產質權、權利質權與抵押權合同、定金的格調不同，跟“（1）從表麵上看”那樣的機會都沒有，從哪兒去奠定讚成派的理論基礎呢？
———談合同，普通合同都靠邊站了，什麽主合同啊？
———談債權，普通債權都被擔保債權代替了，什麽主債權啊？
———什麽意味著“以履行普通合同為主，以履行擔保合同為輔”和“以清償普通合同上的債權債務為主，以清償擔保合同上的債權債務為輔”啊？
我們承認，擔保合同和擔保債權成立之後，普通合同和普通債權仍然可以作為一種原始證據資料而保留。鑒於法鎖關係的客觀要求，擔保物權和擔保債權從普通物權和普通債權中脫胎換骨而生發，不能輕易把普通合同予以廢除。倘若擔保物權沒有完全實現，擔保債權債務沒有完全清償，這樣就可以從擔保合同回複到普通合同上來，以便於繼續清償餘下的債權債務。但是，即使發生了這樣的情形，也決不意味著普通合同就是主合同、普通債權就是主債權。從法鎖關係的整個過程來看，真正居於主導地位和作為決定作用的是質權，不是其他的什麽事物。
履行質權合同時是專心致誌的，並不要求同時履行普通合同。大多數質權合同搭載了全部的債權債務額度，有的甚至於對於優先清償全部債權債務非常給力。正因為普通合同不給力，所以需要質權合同保駕護航。從這個角度上講，普通合同真的不能算作主合同，質權合同真的不是從合同。
第三組：留置權特立獨行的情況。
留置權是高等級的擔保物權，其享有很多特權。譬如，其他的擔保物權（物權性擔保）和其他擔保債權（債權性擔保）需要簽訂擔保合同，法律對此作出了明文規定；而留置權卻不一定簽訂合同，法律對此沒有明文規定，標誌著留置權與普通合同甚至於擔保合同沒有必然關係。
留置權是高能高效的擔保物權，其他擔保方式有的優點它都有，其他擔保方式沒有的優點它也有。論反合同生效主義和登記生效主義，它是第一個能者。它與普通合同沒有對應關係，怎麽認定普通合同是主合同呢？要談主合同，留置權合同永遠是主合同，連抵押權合同、質權合同和定金合同都對它俯首聽命，對普通合同更不在話下。
（1）以無因管理之債突發的特別留置權而言，是在債權人與債務人之間未曾謀麵的特殊情勢下成立的，連擔保合同、普通合同和口頭合同全都不需要，唯一的債權隻有擔保債權。怎麽區分主合同與從合同、主債權與從債權呢？
（2）還有更加極端的特別留置權，可以不講合同關係和債權債務關係，隻講留置財產的處分權屬關係。如交通運輸留置權：旅客遺留在車站、港口、碼頭和汽車、火車、飛機上的物品，價值不大的或者容易腐敗變質的，留置權人可以自行處分或者處理。價值大的並且耐用、不容易腐敗變質的物品，留置權上交派出所或者其他部門處理。留置權人有權取得保管物品的合理費用及其他費用。
（3）以不動產收益租賃場所特別留置權而言，房客與房東之間的合同中並無留置權的內容，同樣可以成立留置權。房客在欠租金時，房東可以製止其搬家；房客搬走後遺留在房東屋子內的物品有權留置，價值不大的或者容易腐敗變質的，留置權人可以自行處分或者處理。價值大的並且耐用、不容易腐敗變質的物品，留置權上交派出所或者其他部門處理。留置權人有權取得保管物品的合理費用及其他費用。
（4）以旅業飲食業場所特別留置權而言，相當於不動產收益租賃場所留置權，某種意義上相當於無因管理之債突發的特別留置權。旅業住宿合同是服務性的普通合同，並不包括擔保合同的內容，當事人之間也無需另外簽訂擔保合同，特別留置權就是這樣隨機性成立的。飲食業場所特別留置權，當事人之間無需簽訂任何合同，特別留置權就是這樣隨機性成立的。
總之，無論哪一種擔保形式，都有一定的個性特征，而以留置權的個性特征最為顯著。但是，現行的規定與理論學說采取不管三七二十一的辦法進行一刀切，把主合同與從合同、主債權與從債權的概念強行攤派，從合同關係到物權關係、再到債權關係以及物權與債權之間的關係全部亂套了！
綜合組：擔保物權人的優先受償權。
眾所周知，所有的擔保物權人都無一例外地享有不同程度上的優先受償權。無論是依擔保合同成立的擔保物權或者自然成立的擔保物權，相對於普通債權人能夠優先受償其債權。
即使是同一個債權人，往往是優先清償擔保債權，剩下部分再行清償普通債權。即使是破例先清償普通債權、後清償擔保債權，其原動力、約束力、執行力亦源於擔保物權。因為沒有擔保物權的法律效力與威權力，債權人對於其他債權人不具備優先受償權，普通債權仍然處於自由散漫的欠債甚至逃債狀況。
某些立法專家一直認為，普通物權合同或者普通債權合同是“主合同”，擔保合同是“從合同”。
然而，透過現象看本質，盡管普通合同是先成立的、擔保合同是後成立的，同樣不能推定先成立的合同必然是“主合同”，後成立的合同必然是“從合同”。這裏不談合同之其他的理論與實踐問題，就談“優先受償權”這一個合同效力來說，足以證明擔保合同才是主合同，擔保債權才是主債權。
況且，某些特殊性的擔保物權，並不是在普通合同基礎上發展起來的，有的甚至於不經過任何合同就直接成立了。譬如，最高額抵押權、最高額質權的擴展債權部分，全部大於普通合同中的債權額度，根本不存在擔保合同從屬於普通合同和擔保債權從屬於普通債權的情勢。這些擔保物權上的優先受償權，是普通合同上不具備的特種獨立性及其自主權、排他權和優先權。而且，擔保合同完全可以替代普通合同，但是普通合同無法替代擔保合同。
某些立法專家，已經懂得了各種擔保物權均不同程度地享有優先受償權，已經懂得了“物權優於債權”、“擔保物權優於擔保債權”，尚且“擔保物權優於擔保債權，且優於普通物權並優於普通債權”，為什麽總是相信普通物權和普通債權，卻一再強調普通債權是“主債權”、擔保債權是“從債權”呢？倘若他們的“主從說”理論可以成立，是否可以忽略擔保物權之優先受償權呢？
擔保合同以及擔保物權、擔保債權，以及優先受償權，是用於重新整合法律資源的，是用於調整合同關係、物權關係和債權關係的。這是一個破舊立新、吐故納新和揚棄的過程，為什麽要對於普通合同、普通債權馬首是瞻呢？
對於擔保合同以及擔保物權、擔保債權，從形式上到內容上，完全可以推定為主合同、主物權、主債權。
對於普通合同以及普通物權、普通債權，從形式上到內容上，完全不能推定為主合同、主物權、主債權。
“主從說”或者“從屬性說”的唯一理由，就是“普通合同和普通債權是先成立的”、“擔保合同和擔保債權是後成立的”。即使從純粹形式主義角度推理，也不能證實這樣的理論站得住腳。
普通合同和普通債權沒有優先受償權，不能進行格式化處理，從合同關係到物權關係、債權關係都是雜亂無章的，債務人清償或者不清償債務時往往不講秩序，全憑對債權人的感覺行事，債權人對此常常是束手無策。比如說，債務人故意把最後發生合同關係和債務關係的搶先進行處理，把最先發生合同關係和債務關係的最後進行處理，從純粹形式主義角度推理，也不能證實“主從說”或者“從屬性說”這樣的理論站得住腳。
倘若從內容上、性質上來全麵論證“主從說”或者“從屬性說”，完全是破綻百出了。普通合同和普通債權，到底有哪一樣東西優於、強於或者主導於擔保合同和擔保債權？連基本的權利“優先受償權”都不具備，自己都是泥菩薩過河-自身難保。要麽被債務人牽著鼻子走，要麽被擔保物權人牽著鼻子走，普通債權人樣樣都不能作主，“主”在哪裏啊？
▲外國的法例問題
一則，德國的法例。
中國社會主義的物權法，是大陸法係物權法的一個分支係統，自然會參考西方的一些法例進行編纂。中國在長期的起草並審核物權法期間，曾經兩次邀請德國專家來華傳授經驗，交流立法的要點。因為德國物權法是大陸法係物權法的代表作之一，所以中國立法專家非常器重德國的法例和德國專家學者們的理論研究。
誠然，作為21世紀的當代社會主義物權法，不會全盤抄襲19世紀、20世紀的古典資本主義物權法，必須另辟蹊徑趟出一條新路來。無論如何，關於合同關係、債權關係之“主從說”，是否引用了外國的法例，以及引用是否得當等，這是繞不過的命題。因為權威解讀文本上和通說上這樣的說法已經滿天飛了，甚至於物權法條文上已經是明說楷書了。
事情已經發展到了這個地步，人們除了從理論體係上進行全麵分析研究之外，還應當從外國法例上進行必要的考證。
第一例：德國物權法第八章第一節《抵押權》上的主從說規定。
《德國物權法》第1118條[從屬債權的責任]規定：“依抵押權，土地也對債權的法定利息以及對先期通知和以就土地求償為目的的權利追訴的費用負責任。”
上麵一段話繞了幾個彎子，不太好懂，不妨拆開來講。
德國物權法沒有具體規定動產抵押權，不動產抵押權主要是土地抵押權，以及將來的或附條件的債權（最高額抵押權）。如第1113條關於抵押權的概念是：“（1）土地可以向因設定負擔而受利益的人由此土地支付一定金額清償其享有的債權的方式設定負擔（抵押權）。（2）抵押權也可以為將來的或附條件的債權設定。”前一款規定的是一般抵押權，後款規定的是最高額抵押權。
德國實行土地所有權私有製，私人所有權人可以自己的土地抵押，用於融資或者清償債務，土地使用權人則根本不行。這跟當今中國的規定有很大的差別。中國實行的是土地公有製，有償取得的建設用地使用權人、有償取得的農用四荒地使用權人也可以抵押其占有的土地，以及地上的附著物、建築物或構建物等。
第1118條開頭的“依抵押權”，不是“對於抵押權”，表示抵押權是主權利，不是一般權利，更不是從權利；至於土地所有權人（財產抵押人）的權利，相對於抵押權人肯定是從權利。那麽，抵押權人對土地所有權人的債權是“主債權”，土地所有權人對土地承租人的債權是“從債權”。“主債權”所對應的是擔保合同，“從債權”所對應的是普通合同（收益租賃合同）。這跟中國物權法、擔保法規定的主從合同說、主從債權說規定是不不相同之處。
關於“對債權的法定利息”，擔保債權相對的是附屬債權即“從債權”。因為主債權是本金，所以法定利息是從債權。這是擔保債權內部的主從關係，與普通債權關係沒有搭界。也是與中國物權法之雙層債式主從關係也是不一樣的，從內容上到形式上也都不具有可比性。
所謂“從屬債權的責任”，不是抵押權人的責任，而是抵押人的責任。抵押人，就是土地的所有權人，對於土地的收益租賃權人是普通債權人，對於抵押權人就是擔保債務人，負有利用土地租金和利息清償債務的法律責任。回顧開頭的“依抵押權”，抵押權人的對象就是抵押人，就是法律責任的承受者與承擔者。
第二例：第九章第一節《動產質權》上的隨從說規定。
《德國物權法》第1252條[隨債權而]規定：“質權隨其所擔保的債權而消滅。”
注意：（1）此條文的意思是：擔保物權（質權）隨擔保債權（所粘連的債權）而消滅，沒有包括普通債權在內。因為沒有兩種債權的比較實體，“主從說”在這裏並不存在。（2）此處的“隨從說”，不等於“主從說”。擔保物權與擔保債權，相互之間完全是粘連性、平行性、同一性、統一性、互感性、時限性、共命運性的產物，既不能推定擔保債權從屬於擔保物權，也不能推定擔保物權從屬於擔保債權。
這裏的邏輯形式是：擔保債權消滅，擔保物權必然跟著一起消滅；反之亦然，擔保物權消滅，可以導致擔保債權消滅。至於，普通債權消滅，擔保物權並不必然跟著一起消滅，因為擔保物權、擔保債權與普通物權、普通債權是兩個不同的境界，前者是專門性特點，可以切斷與普通物權、普通債權方麵的聯係。
問題在於，中國的立法專家和法理學家們一致認為：“既然擔保物權隨擔保債權的消滅而消滅”，“所以擔保物權從屬於擔保債權”。事實證明，這完全是一種斷章取義、似是而非的邏輯推理方式，隻知其一，不知其二，更沒有弄清事物的本質關係。
“擔保物權隨擔保債權的消滅而消滅”是一種現象，“擔保債權隨擔保物權的消滅而消滅”同樣是一種現象。倘若前一種現象能夠推定“擔保物權從屬於擔保債權”能夠成立，那麽，是否意味著能夠推定“擔保債權從屬於擔保物權”也能夠成立呢？
本質上，擔保物權和擔保債權是合二而一的同一體或者統一體，同一於或者統一於抵押權或者質權或者留置權之中，共同發揮法律強製力、約束力。換言之，擔保物權和擔保債權，同一於或者統一於擔保法鎖關係中，不分彼此、不分主次地共同發揮作用。兩者之間，幾乎是同時成立、同時變化和同時消滅的。
如果要細分一下兩者之間的消滅過程，原則上是先消滅擔保債權、後消滅擔保物權。擔保物權從成立到消滅，對於擔保債權均起杠杆作用和橋梁作用。倘若擔保債權於清償中途，擔保物權突然消滅了，那麽擔保債權就不能照常正常清償了，很有可以把擔保債權降低為普通債權了。
《德國物權法》隻有抵押權、質權兩個基本點，沒有留置權方麵的規定。與“主從說”有關的法例隻有上述那兩個。不難看出，中國立法專家們的“主從說”，以及物權法條款中的“主從說”，完全變了腔調與味道，相差懸殊，不足為據。
二則，法國的法例。
在大陸法係國家被稱之為“雙雄”之一的《法國民法典》，比《德國民法典》（包括德國物權法在內）早一百多年問世。盡管該民法典中沒有專門規定物權法，而其中的財產權法還是很有特色的。
唯獨一例：第十八編第七章《優先權與抵押權的消滅》上的跟從說規定。
《法國民法典》第2180條規定：“優先權與抵押權因以下事由而消滅：1、主債務消滅；2、享有抵押權的債權人放棄其抵押權；3、由占有財產的第三人完成規定的手續與條件，清除其取得財產上的負擔；4、時效完成。。”
本條目第1款第1項“主債務消滅”的規定，與中國物權法第177條[擔保物權消滅的情形]第1款第1項“主債權消滅”的規定是不一樣的。
《法國民法典》的主債務，是寓於抵押人的擔保債務，不是寓於普通合同中的普通債務。本句的意義在於，先消滅擔保債務，後消滅擔保債權，最後才消滅抵押權。這樣的因果關係推定和法律程序安排是完全正確的，也隻有符合這樣的條件才能使得抵押權安全地消滅。
從消滅程序上講，一般是先消滅擔保債務、然後再消滅擔保債權，最後再消滅擔保物權。倘若先消滅擔保物權、然後再消滅擔保債務和擔保債權，未清償的擔保債務和擔保債權就沒有擔保物權的根基與支撐力，就淪為普通債務而不容易清償了。法國民法正是基於這一法理基礎，才作出上述規定的。
綜上所述，法國法例與中國現行規定有兩個不同點。一是對於主債務包括主債權的概念是不一樣的，二是對於擔保物權消滅的因果關係是不一樣的。
與《德國民法典》相同之處，《法國民法典》沒有規定擔保合同的內容，也沒有留置權方麵的規定。與“主從說”有關的法例隻有上述那一個。不難看出，中國立法專家們的“主從說”，以及物權法條款中的“主從說”，完全變了腔調與味道，相差懸殊，不足為據。
中國物權法的主債權，是指擔保物權人的普通債權，是寓於普通合同中的普通債權。本句的意義在於，一是普通債權消滅了，擔保債權也跟著消滅了，至於債務的消滅則不在其話下。這樣的因果關係推定和法律程序安排是完全含混的，簡直是莫名其妙的。
就普通債權而言，在擔保物權成立之前和消滅之後，都有這樣的債權存在。擔保物權一旦成立，便由擔保債權全部或者部分替代了普通債權，此時的擔保物權不但沒有消滅，而且正在成長壯大。無論如何，擔保物權之消滅與擔保債權的關係最為密切，與普通債權的關係已經成為過去，對於已經被擔保債權替代了的普通債權完全可以忽略不計。
恰恰相反，擔保物權往往是在取消（替代性消滅）普通債權基礎上成立的，成立之後需要完成清償擔保債權以及連帶清償普通債權的任務，才能歸於消滅。消滅債權的過程，是首先消滅擔保債權，然後在可行性的基礎上消滅普通債權。
有的時候，擔保物權因為沒有得到保全，或者行使權利時出現了問題，隻能部分地清償債權債務，餘下的債權債務轉為普通債權債務。由法鎖關係進行鏈接，就是還原了普通合同關係和普通債權關係。在這個時候，擔保物權消滅了，普通債權（即物權法上所指的“主債權”）仍然存在！怎麽可以推定“主債權消滅，擔保物權跟著消滅”？
倘若中國物權法第177條上的“主債權”是擔保債權就對了。問題在於，中國物權法第172條已經明確指示普通合同上的債權是“主債權”，普通合同上的債務是“主債務”，根本沒有回旋的餘地了！
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〖本文要點〗
關於立法專家們的學術觀點，是被社會公認的最具權威性觀點。主要體現在權威解讀文本中，成為大眾化普法教育最主要的教材。每當一種觀點視之為主流觀點之後，對於一般專家的勘正起來尚且很不容易，對於立法專家的勘正起來極其艱難，往往會持續很長的時間。
物權法本身是非常龐雜的法律內容，立法專家們立法時受到外界的各種幹擾並不稀奇。稀奇的是，某些法理學說看似天衣無縫，卻是漏洞百出，某些立法專家也難以識破，有時候也跟著一起人雲亦雲。
物權法第172條和第177條，不是泊來品，應當是中國自從擔保法就自創的產品。外國的法例找不出“主從合同說”和“主從債權說”之類的硬性規定，隻有中國的物權法和擔保法中才有這樣的規定。
顛倒合同關係、債權關係、物權關係，定然顛倒法鎖關係。這對於理順擔保物權關係與普通物權關係、擔保債權關係與普通債權關係，對於實現擔保物權的優先權、保全權、排他權、對世權等，都是很不利的。
回顧8年前的物權法立法風波，決不是偶然性事件。事件的背後是各個利益集團訴求的大博弈，幾乎爭鬥到白熱化的程度。到後來，既沒有完勝者，也沒有完敗者。在人們興奮的同時，未免留下些許的遺憾。
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物權法熱點亮點麵麵觀（十一d）
〖第一部分：焦點難點問題〗
二、事件簡述
（一）前言……
（二）事件簡述……
第八件：如何看待物權關係和債權關係問題
……
二、問題綜述
……
（四）立法專家觀點與焦點難點問題
關於立法專家們的學術觀點，是被社會公認的最具權威性觀點。主要體現在權威解讀文本中，成為大眾化普法教育最主要的教材。每當一種觀點視之為主流觀點之後，對於一般專家的勘正起來尚且很不容易，對於立法專家的勘正起來極其艱難，往往會持續很長的時間。
物權法本身是非常龐雜的法律內容，立法專家們立法時受到外界的各種幹擾並不稀奇。稀奇的是，某些法理學說看似天衣無縫，卻是漏洞百出，某些立法專家也難以識破，有時候也跟著一起人雲亦雲。
況且，立法專家們並不是專門做學術研究的，學術基礎本來就相當薄弱，平時的主要工作是立新法、修舊法或廢舊法，很少有時間做學術研究。物權法高深莫測，製定和修改物權法，非常渴望物權法理論水平的至深至高，不斷創新發展，不斷地超越自己，經常聽取群眾意見也是好辦法之一。由於種種原因的限製，多數立法專家不容易做到這一點。於是乎，下情不能上達，上情也不能下達，即使是大家達成一致意見，仍然要等待一些時日。
既然法律規定的是那個樣子，專家們所撰寫的教科書、通說和解讀文本中，會不約而同高度一致地依樣畫葫蘆。他們一致並一向認為這是天經地義的，誰也不能阻擋他們。即使有不同意見，隻能在私下場合講，不能在公開場合上講，更無法糾正他們的錯誤。
科學是老老實實的學問，來不得半點的虛偽與驕傲。需要的是經得起實踐與曆史考驗的真知灼見的真理，忌諱的是虛無與輕佻的謬誤。倘若專家們老是不假思索的走捷徑，為學術而學術、為成果而成果，那有什麽實際意義呢？
▲立法專家們的觀點問題
中國民法立法的過程是這樣的：先是由民法學家草擬法律條款，然後由民法室的立法專家通過，然後經過法工委以及人\/大\/常\/委\/會或者人\/大\/會\/議通過。因此，立法專家的觀點基本上是民法學家們的觀點。物權法、擔保法之類的民法一般是由民法學家們起草並獲得通過的。這樣從法條上到理論上，立法專家們與法理學家們保持了高度的一致性。
物權法解讀文本算是比較開明的官方著作，對於每個條款都專設了“立法背景”，會把各種不同見解亮出來進行比較，然後作出表態。但是，多篇相關文章中沒有出現“主從說”的不同意見，似乎證明了已有的規定與理論成了“絕對真理”。
立法背景中提到：“對於擔保物權的附隨性，許多國家都作了規定”。這句話本身就存在幾個問題：
一是哪些國家作出了這樣的規定，什麽時候作出規定的，應當列舉的卻沒有列舉，這樣的證明就相當於虛泛的空證明。
關於外國的法例問題，此處按下不表。接下來請參閱本文後麵的“外國的法例問題”。對比之下，外國的法例與中國的法條還是有很大差別的。
二是當然有些國家沒有作出這樣的規定。作出這樣規定的和沒有作出這樣規定的比例是多少，應當列舉的卻沒有列舉，這樣的證明就相當於虛泛的空證明。
100多年前國內外的物權法與債權法是一回事，100多年後國內外的物權法與債權法可能是另一回事。即使是有些國家作出了“伴隨性”或者“主從說”這樣的規定，我們仍然需要重新進行掂量掂量，看看到底是否符合當代中國的國情與社情。
當代中國物權法與債權法的品種繁多且錯綜複雜，物權關係與債權關係都向深層次拓展，應當建構當代一套行之有效的完善的理論體係，而簡單地複製100多年前國內外的物權法與債權法理論，是很容易栽跟頭的。
三是關於“附隨性”的概念，用詞不準確。
正確的詞語是“粘連性”或者“伴隨性”等。
對於擔保物權而言，一方麵是擔保物權隨著擔保債權的消滅而消滅，另一方麵擔保債權也隨著擔保物權的消滅而消滅，都是同時消滅的。這裏表現出相互之間“粘連性”或者“伴隨性”、“同一性”等。
擔保物權從設立、變更、轉移、消滅的整個過程全是主動性的，對優先清償擔保債權起決定性、關鍵性作用，對連帶清償普通債權也起到了一定的推動作用。從優先清償擔保債權這個角度來說，不是擔保物權“附隨於”擔保債權，而是擔保債權“附隨於”擔保物權！
正常情勢下：擔保物權的法鎖關係，可以從普通物權關係鏈接到擔保物權關係，然後再由擔保物權關係回複到普通物權關係；可以從普通債權關係鏈接到擔保債權關係，然後再由擔保債權關係回複到普通債權關係（當債權餘額存在時）。即使是擔保物權正常消滅了，倘若債權債務沒有完全清償，其剩下的擔保債權餘額還可以變更為普通債權繼續清償。
對於擔保債權而言，不是在擔保物權成立之前成立的，而是在擔保物權成立之後成立的，亦即成立擔保物權成立之後將相關的普通債權轉化為擔保債權，完全是被動性地成立的。表麵上擔保債權具有一定的主動權，實際上這樣的主動權在於擔保物權，擔保債權對於擔保物權真正會產生依賴性（比“附隨性”更加嚴重）。
對於普通債權而言，是在擔保物權成立之前成立的，亦即在普通物權關係中產生的。即便如此，普通債權人始終是被動性的債權人，如何清償任務、什麽時候清償債務和清償多少債務是由債務人說了算。
但是，擔保物權成立後，既可把全部或者部分普通債權變更為擔保債權，也可以於行使擔保物權時連帶清償普通債權。譬如行使抵押權時就是那樣子的。
物權法解讀文本所謂“附隨性說”，與法理學家們所說的“主從合同說”和“主從債權債務說”等一脈相承，把一些基本概念全部弄顛倒了。
四是如何推定規定的示範性與規範化問題。
物權法和債權法在人類社會中存續了數千年之久，總有一些新品種代替舊品種、新理論代替舊理論。什麽正確的就是規範化的本錢，什麽不正確的與規範化背道而馳。當然的物權法與債權法，隻能是古為今用、洋為中用、推陳出新，不能食古不化、囫圇吞棗、照抄照搬。
許多人隻知道個“擔保物權”，至於普通物權、普通債權與擔保債權這些基本的概念從來沒有出現過，至於“擔保物權”與“普通物權”之間的關係、“擔保債權”與“普通債權”之間的關係，以及彼此之間錯綜複雜的關係，更加不知底細了。
“主從說”和“附隨性說”的唯一理由是：先訂立的合同一定是主合同，後訂立的合同一定是從合同；先成立的債權一定是主債權，後成立的債權一定是從債權。這實質上就是形式主義的理由，不是實證主義和現實主義的理由。究竟其實，這就是一種顛倒主次、似是而非、以偏概全、張冠李戴的理由。
幹嘛非要說“主合同”，說“普通合同”不行嗎？幹嘛非要說“主債權”，說“普通債權”不行嗎？
幹嘛非要說“從合同”，說“擔保合同”不行嗎？幹嘛非要說“從債權”，說“擔保債權”不行嗎？
幹嘛非要說擔保物權的“附隨性”？說擔保物權的“粘連性”或者“伴隨性”等不行嗎？
物權法第172條第1款“擔保合同是主債權債務合同的從合同”，應當修改為“擔保合同是普通債權債務合同的粘連合同”。
物權法第172條第2款“主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外”，應當修改為“普通債權債務合同無效，擔保合同一般無效，但法律另有規定的除外”。
下一篇文章專門論及“無效合同”和“合同無效”的問題。有的法理學家斷言“絕對無效”，是一種絕對化的說法。這種錯誤觀點一定要糾正過來，否則會出大事。
五是簡單化、一刀切的思辯而缺乏深刻的分析研究。
各種債權成立的基因不同和發展趨勢不同，各種擔保物權合同、擔保債權合同的形式與內容不同，有的擔保合同完全替代了普通合同，有的擔保合同部分替代了普通合同；甚至於有特殊的擔保物權連什麽合同也不簽訂，與普通合同、普通債權沒有必然關係，根本不存在主合同與從合同、主債權與從債權的區別。
在這樣情勢與氛圍之中，怎麽可以簡單化推理與一刀切的規定呢？怎麽可以斷定“普通合同是主合同”、“普通債權是主債權”等定義是正確無誤的呢？
美國大法官霍姆斯說“法律的生命在經驗而非邏輯”（《普通法》），說明了經得起曆史與實踐考驗的好法律，首先要過邏輯關，其次還要過實踐關。邏輯關上要過形式邏輯和辯證邏輯關，經驗關上要過社會實踐和司法實踐關。
形式邏輯上，要求每個概念的內涵與外延要統一、外延要周延。作相容或者不相容的邏輯推理時，每一階段的材料與過程要可靠，結論要正確無誤。辯證邏輯上，要用辯證的發展的眼光看事物的本質，不能光是看事物的表麵現象，形而上學的思維方式會誤入歧途。
任何理念是要經過社會實踐和司法實踐檢驗的，哪怕是汗牛充棟的著作也不能束之高閣或徒有虛表。既然大家都知道了反合同生效主義規則和物權至上規則等新規則，為何不把這些新規則來對於相關的概念進行梳理一下？既然大家都知道了物權優於債權、擔保物權優於普通物權、擔保債權優於並大於普通債權，以及擔保合同優於普通合同等等，為何不把這些新原理來對於舊問題進行重新思考？既然大家都知道了物權性擔保與債權性擔保不一樣、占有控製性擔保與非占有控製性擔保不一樣、保全性擔保與非保全性擔保不一樣、最高額擔保與非最高額擔保不一樣、登記生效或者交付生效與合同生效的不一樣、高等級擔保與低等級擔保不一樣、法定的擔保與約定的擔保不一樣、特別的擔保與一般的擔保不一樣等等，為何不區別對待之？
六是債權唯一主義的思維定式。“附隨性說”的通病，就是把目光全部聚焦於清償債權之現金這一程式上，對於其他的問題就不管不顧了。
事實上，盡管擔保合同方麵限製債權人直接取得擔保的標的物所有權，然而於債權人實現擔保物權時還是有機會取得擔保的標的物所有權。就“折價處理”標的物來說，就是明確規定了債權人可以取得標的物所有權來優先清償債權；就“拍賣”、“變賣”標的物來說，債權人也可以參與競爭取得標的物所有權。
本來原先的計劃是利用擔保物權來清償擔保債權債務，並連帶清償普通債權債務，現在已經改變了債權關係的計劃，轉而專門從事物權關係。但是，從普通合同到擔保合同，都不存在債權人取得標的物所有權這樣的物權關係的內容。這樣一來，就直接導致“主從合同說”和“主從債權（債務）說”再次破產。
從普通合同到擔保合同，都從普通合同到擔保合同，都是意定的範疇。然而法定的範疇另有所指，並且法律效力更高。物權法和擔保法隻是限製擔保物權人獲取擔保標的物的所有權，不是禁止擔保物權人獲取擔保標的物的所有權。
現在我們進一步明白了，所謂形式主義的理由，包括了單邊主義、債權主義的理由。根本缺乏深層次的思考，隻知其一，不知其二，不知道債權主義路線之外還有物權主義的路線，也不知道擔保物權的特殊任務、特殊作用。走什麽樣的道路，以什麽形式清償債權債務，本來是當事人雙方可以自由選擇的。問題在於，旁邊的人操心操得太多了，而且操心沒有操到點子上去。
關於“普通合同是主合同”與“擔保合同是從合同”、“普通合同上的債權是主債權”與“擔保合同上的債權是從債權”等規定與理論，於法理上通不過，於實踐上不能實行。
法理上，怎麽可以把占主導地位和起決定作用的擔保合同、擔保債權定義為“從合同”、“從債權”？怎麽可以把占次要地位和起參考作用甚至已經不起作用的普通合同、普通債權定義為“主合同”、“主債權”？怎麽可以把特別留置權中根本不存在的普通合同、普通債權定義為“主合同”、“主債權”？如此等等，不一而足。
實踐上，因為顛倒了主次關係，意味著“以履行普通合同為主，以履行擔保合同為輔”和“以清償普通合同上的債權債務為主，以清償擔保合同上的債權債務為輔”，所以出現了180度的大逆轉：
由擔保物權回歸到非擔保物權，由擔保合同回歸到普通合同，由擔保債權回複到普通債權，而且這樣的逆轉是完全統一的，債權人沒有任何選擇的餘地。這樣的搞法哪裏行得通啊？本來擔保物權成立後當事人在正常的履行擔保合同、清償擔保合同上的債權債務，結果中止了擔保物權上麵的程序，反過來重新回到了履行普通合同下麵的程序。這哪裏對頭啊？光是擔保合同上的債權債務額度都大於普通合同上的債權債務額度啊！
現在，我們不妨分門別類地考察一下幾個擔保方式的情況。
第一組：兩個合同一並履行的情況。
抵押權合同和定金擔保合同，實際上是把普通合同與擔保合同合並在一起履行的。在平時或者在多數時候，是按照普通合同上的約定履行的。
（1）從表麵上看，普通合同上的內容多於擔保合同上的內容，一般是先普通合同、後履行擔保合同，似乎普通合同是主合同，擔保合同是從合同。
（2）從實質上看，盡管擔保合同不全是事必恭親地親自出馬，卻可以推動普通合同的認真履行，能夠發揮最大作用的也是擔保合同。擔保合同履行時，普通合同停止履行，增強了清償債權債務的活力與效力。
擔保合同包含普通合同，普通合同包含於擔保合同，誰大誰小、誰主誰從，一目了然。
“主從學說”派的唯一理由，是從（1）上得出結論的，但是不敢麵對（2）的結論。即使是從（1）上得出結論的，也隻能是在抵押權合同和定金擔保合同上抽象地湊合，不能麵對動產質權、權利質權和留置權方麵的合同與無合同現象。
第二組：擔保合同孤立履行的情況。
動產質權、權利質權成立後，至於擔保合同隻是參考資料，普通合同已經成為往事。動產交付生效主義和權利登記生效主義，對於合同生效主義進行了嚴格的限製，這叫重合同而不唯合同論。
動產質權、權利質權的一大特點是，一般而論，這樣的擔保合同全部替代了普通合同，擔保債權全部替代了普通債權，而且擔保債權額度大於普通債權額度。行使動產質權、權利質權時必須停止履行普通合同，隻能專心致誌地履行擔保合同；不能兩個合同同時履行，更不能停止履行擔保合同而反過來履行普通合同。
兩個合同同時履行，很有可能會讓債務人不當承擔雙份的債務，讓債權人不當得到雙份的債權。也有可能發生其他意想不到的事情。況且，兩個合同同時履行會相互矛盾，不知如何是好。
停止履行擔保合同而反過來履行普通合同，是將靠邊站的普通合同激活，同時把已經生效的擔保合同靠邊站，反其道而行之。這就直接破壞了動產質權、權利質權的行使過程，幹擾了債權人的優先受償權，同時削減了債權債務的額度，把簡單問題複雜化了。
顯而易見，動產質權、權利質權與抵押權合同、定金的格調不同，跟“（1）從表麵上看”那樣的機會都沒有，從哪兒去奠定讚成派的理論基礎呢？
———談合同，普通合同都靠邊站了，什麽主合同啊？
———談債權，普通債權都被擔保債權代替了，什麽主債權啊？
———什麽意味著“以履行普通合同為主，以履行擔保合同為輔”和“以清償普通合同上的債權債務為主，以清償擔保合同上的債權債務為輔”啊？
我們承認，擔保合同和擔保債權成立之後，普通合同和普通債權仍然可以作為一種原始證據資料而保留。鑒於法鎖關係的客觀要求，擔保物權和擔保債權從普通物權和普通債權中脫胎換骨而生發，不能輕易把普通合同予以廢除。倘若擔保物權沒有完全實現，擔保債權債務沒有完全清償，這樣就可以從擔保合同回複到普通合同上來，以便於繼續清償餘下的債權債務。但是，即使發生了這樣的情形，也決不意味著普通合同就是主合同、普通債權就是主債權。從法鎖關係的整個過程來看，真正居於主導地位和作為決定作用的是質權，不是其他的什麽事物。
履行質權合同時是專心致誌的，並不要求同時履行普通合同。大多數質權合同搭載了全部的債權債務額度，有的甚至於對於優先清償全部債權債務非常給力。正因為普通合同不給力，所以需要質權合同保駕護航。從這個角度上講，普通合同真的不能算作主合同，質權合同真的不是從合同。
第三組：留置權特立獨行的情況。
留置權是高等級的擔保物權，其享有很多特權。譬如，其他的擔保物權（物權性擔保）和其他擔保債權（債權性擔保）需要簽訂擔保合同，法律對此作出了明文規定；而留置權卻不一定簽訂合同，法律對此沒有明文規定，標誌著留置權與普通合同甚至於擔保合同沒有必然關係。
留置權是高能高效的擔保物權，其他擔保方式有的優點它都有，其他擔保方式沒有的優點它也有。論反合同生效主義和登記生效主義，它是第一個能者。它與普通合同沒有對應關係，怎麽認定普通合同是主合同呢？要談主合同，留置權合同永遠是主合同，連抵押權合同、質權合同和定金合同都對它俯首聽命，對普通合同更不在話下。
（1）以無因管理之債突發的特別留置權而言，是在債權人與債務人之間未曾謀麵的特殊情勢下成立的，連擔保合同、普通合同和口頭合同全都不需要，唯一的債權隻有擔保債權。怎麽區分主合同與從合同、主債權與從債權呢？
（2）還有更加極端的特別留置權，可以不講合同關係和債權債務關係，隻講留置財產的處分權屬關係。如交通運輸留置權：旅客遺留在車站、港口、碼頭和汽車、火車、飛機上的物品，價值不大的或者容易腐敗變質的，留置權人可以自行處分或者處理。價值大的並且耐用、不容易腐敗變質的物品，留置權上交派出所或者其他部門處理。留置權人有權取得保管物品的合理費用及其他費用。
（3）以不動產收益租賃場所特別留置權而言，房客與房東之間的合同中並無留置權的內容，同樣可以成立留置權。房客在欠租金時，房東可以製止其搬家；房客搬走後遺留在房東屋子內的物品有權留置，價值不大的或者容易腐敗變質的，留置權人可以自行處分或者處理。價值大的並且耐用、不容易腐敗變質的物品，留置權上交派出所或者其他部門處理。留置權人有權取得保管物品的合理費用及其他費用。
（4）以旅業飲食業場所特別留置權而言，相當於不動產收益租賃場所留置權，某種意義上相當於無因管理之債突發的特別留置權。旅業住宿合同是服務性的普通合同，並不包括擔保合同的內容，當事人之間也無需另外簽訂擔保合同，特別留置權就是這樣隨機性成立的。飲食業場所特別留置權，當事人之間無需簽訂任何合同，特別留置權就是這樣隨機性成立的。
總之，無論哪一種擔保形式，都有一定的個性特征，而以留置權的個性特征最為顯著。但是，現行的規定與理論學說采取不管三七二十一的辦法進行一刀切，把主合同與從合同、主債權與從債權的概念強行攤派，從合同關係到物權關係、再到債權關係以及物權與債權之間的關係全部亂套了！
綜合組：擔保物權人的優先受償權。
眾所周知，所有的擔保物權人都無一例外地享有不同程度上的優先受償權。無論是依擔保合同成立的擔保物權或者自然成立的擔保物權，相對於普通債權人能夠優先受償其債權。
即使是同一個債權人，往往是優先清償擔保債權，剩下部分再行清償普通債權。即使是破例先清償普通債權、後清償擔保債權，其原動力、約束力、執行力亦源於擔保物權。因為沒有擔保物權的法律效力與威權力，債權人對於其他債權人不具備優先受償權，普通債權仍然處於自由散漫的欠債甚至逃債狀況。
某些立法專家一直認為，普通物權合同或者普通債權合同是“主合同”，擔保合同是“從合同”。
然而，透過現象看本質，盡管普通合同是先成立的、擔保合同是後成立的，同樣不能推定先成立的合同必然是“主合同”，後成立的合同必然是“從合同”。這裏不談合同之其他的理論與實踐問題，就談“優先受償權”這一個合同效力來說，足以證明擔保合同才是主合同，擔保債權才是主債權。
況且，某些特殊性的擔保物權，並不是在普通合同基礎上發展起來的，有的甚至於不經過任何合同就直接成立了。譬如，最高額抵押權、最高額質權的擴展債權部分，全部大於普通合同中的債權額度，根本不存在擔保合同從屬於普通合同和擔保債權從屬於普通債權的情勢。這些擔保物權上的優先受償權，是普通合同上不具備的特種獨立性及其自主權、排他權和優先權。而且，擔保合同完全可以替代普通合同，但是普通合同無法替代擔保合同。
某些立法專家，已經懂得了各種擔保物權均不同程度地享有優先受償權，已經懂得了“物權優於債權”、“擔保物權優於擔保債權”，尚且“擔保物權優於擔保債權，且優於普通物權並優於普通債權”，為什麽總是相信普通物權和普通債權，卻一再強調普通債權是“主債權”、擔保債權是“從債權”呢？倘若他們的“主從說”理論可以成立，是否可以忽略擔保物權之優先受償權呢？
擔保合同以及擔保物權、擔保債權，以及優先受償權，是用於重新整合法律資源的，是用於調整合同關係、物權關係和債權關係的。這是一個破舊立新、吐故納新和揚棄的過程，為什麽要對於普通合同、普通債權馬首是瞻呢？
對於擔保合同以及擔保物權、擔保債權，從形式上到內容上，完全可以推定為主合同、主物權、主債權。
對於普通合同以及普通物權、普通債權，從形式上到內容上，完全不能推定為主合同、主物權、主債權。
“主從說”或者“從屬性說”的唯一理由，就是“普通合同和普通債權是先成立的”、“擔保合同和擔保債權是後成立的”。即使從純粹形式主義角度推理，也不能證實這樣的理論站得住腳。
普通合同和普通債權沒有優先受償權，不能進行格式化處理，從合同關係到物權關係、債權關係都是雜亂無章的，債務人清償或者不清償債務時往往不講秩序，全憑對債權人的感覺行事，債權人對此常常是束手無策。比如說，債務人故意把最後發生合同關係和債務關係的搶先進行處理，把最先發生合同關係和債務關係的最後進行處理，從純粹形式主義角度推理，也不能證實“主從說”或者“從屬性說”這樣的理論站得住腳。
倘若從內容上、性質上來全麵論證“主從說”或者“從屬性說”，完全是破綻百出了。普通合同和普通債權，到底有哪一樣東西優於、強於或者主導於擔保合同和擔保債權？連基本的權利“優先受償權”都不具備，自己都是泥菩薩過河-自身難保。要麽被債務人牽著鼻子走，要麽被擔保物權人牽著鼻子走，普通債權人樣樣都不能作主，“主”在哪裏啊？
▲外國的法例問題
一則，德國的法例。
中國社會主義的物權法，是大陸法係物權法的一個分支係統，自然會參考西方的一些法例進行編纂。中國在長期的起草並審核物權法期間，曾經兩次邀請德國專家來華傳授經驗，交流立法的要點。因為德國物權法是大陸法係物權法的代表作之一，所以中國立法專家非常器重德國的法例和德國專家學者們的理論研究。
誠然，作為21世紀的當代社會主義物權法，不會全盤抄襲19世紀、20世紀的古典資本主義物權法，必須另辟蹊徑趟出一條新路來。無論如何，關於合同關係、債權關係之“主從說”，是否引用了外國的法例，以及引用是否得當等，這是繞不過的命題。因為權威解讀文本上和通說上這樣的說法已經滿天飛了，甚至於物權法條文上已經是明說楷書了。
事情已經發展到了這個地步，人們除了從理論體係上進行全麵分析研究之外，還應當從外國法例上進行必要的考證。
第一例：德國物權法第八章第一節《抵押權》上的主從說規定。
《德國物權法》第1118條[從屬債權的責任]規定：“依抵押權，土地也對債權的法定利息以及對先期通知和以就土地求償為目的的權利追訴的費用負責任。”
上麵一段話繞了幾個彎子，不太好懂，不妨拆開來講。
德國物權法沒有具體規定動產抵押權，不動產抵押權主要是土地抵押權，以及將來的或附條件的債權（最高額抵押權）。如第1113條關於抵押權的概念是：“（1）土地可以向因設定負擔而受利益的人由此土地支付一定金額清償其享有的債權的方式設定負擔（抵押權）。（2）抵押權也可以為將來的或附條件的債權設定。”前一款規定的是一般抵押權，後款規定的是最高額抵押權。
德國實行土地所有權私有製，私人所有權人可以自己的土地抵押，用於融資或者清償債務，土地使用權人則根本不行。這跟當今中國的規定有很大的差別。中國實行的是土地公有製，有償取得的建設用地使用權人、有償取得的農用四荒地使用權人也可以抵押其占有的土地，以及地上的附著物、建築物或構建物等。
第1118條開頭的“依抵押權”，不是“對於抵押權”，表示抵押權是主權利，不是一般權利，更不是從權利；至於土地所有權人（財產抵押人）的權利，相對於抵押權人肯定是從權利。那麽，抵押權人對土地所有權人的債權是“主債權”，土地所有權人對土地承租人的債權是“從債權”。“主債權”所對應的是擔保合同，“從債權”所對應的是普通合同（收益租賃合同）。這跟中國物權法、擔保法規定的主從合同說、主從債權說規定是不不相同之處。
關於“對債權的法定利息”，擔保債權相對的是附屬債權即“從債權”。因為主債權是本金，所以法定利息是從債權。這是擔保債權內部的主從關係，與普通債權關係沒有搭界。也是與中國物權法之雙層債式主從關係也是不一樣的，從內容上到形式上也都不具有可比性。
所謂“從屬債權的責任”，不是抵押權人的責任，而是抵押人的責任。抵押人，就是土地的所有權人，對於土地的收益租賃權人是普通債權人，對於抵押權人就是擔保債務人，負有利用土地租金和利息清償債務的法律責任。回顧開頭的“依抵押權”，抵押權人的對象就是抵押人，就是法律責任的承受者與承擔者。
第二例：第九章第一節《動產質權》上的隨從說規定。
《德國物權法》第1252條[隨債權而]規定：“質權隨其所擔保的債權而消滅。”
注意：（1）此條文的意思是：擔保物權（質權）隨擔保債權（所粘連的債權）而消滅，沒有包括普通債權在內。因為沒有兩種債權的比較實體，“主從說”在這裏並不存在。（2）此處的“隨從說”，不等於“主從說”。擔保物權與擔保債權，相互之間完全是粘連性、平行性、同一性、統一性、互感性、時限性、共命運性的產物，既不能推定擔保債權從屬於擔保物權，也不能推定擔保物權從屬於擔保債權。
這裏的邏輯形式是：擔保債權消滅，擔保物權必然跟著一起消滅；反之亦然，擔保物權消滅，可以導致擔保債權消滅。至於，普通債權消滅，擔保物權並不必然跟著一起消滅，因為擔保物權、擔保債權與普通物權、普通債權是兩個不同的境界，前者是專門性特點，可以切斷與普通物權、普通債權方麵的聯係。
問題在於，中國的立法專家和法理學家們一致認為：“既然擔保物權隨擔保債權的消滅而消滅”，“所以擔保物權從屬於擔保債權”。事實證明，這完全是一種斷章取義、似是而非的邏輯推理方式，隻知其一，不知其二，更沒有弄清事物的本質關係。
“擔保物權隨擔保債權的消滅而消滅”是一種現象，“擔保債權隨擔保物權的消滅而消滅”同樣是一種現象。倘若前一種現象能夠推定“擔保物權從屬於擔保債權”能夠成立，那麽，是否意味著能夠推定“擔保債權從屬於擔保物權”也能夠成立呢？
本質上，擔保物權和擔保債權是合二而一的同一體或者統一體，同一於或者統一於抵押權或者質權或者留置權之中，共同發揮法律強製力、約束力。換言之，擔保物權和擔保債權，同一於或者統一於擔保法鎖關係中，不分彼此、不分主次地共同發揮作用。兩者之間，幾乎是同時成立、同時變化和同時消滅的。
如果要細分一下兩者之間的消滅過程，原則上是先消滅擔保債權、後消滅擔保物權。擔保物權從成立到消滅，對於擔保債權均起杠杆作用和橋梁作用。倘若擔保債權於清償中途，擔保物權突然消滅了，那麽擔保債權就不能照常正常清償了，很有可以把擔保債權降低為普通債權了。
《德國物權法》隻有抵押權、質權兩個基本點，沒有留置權方麵的規定。與“主從說”有關的法例隻有上述那兩個。不難看出，中國立法專家們的“主從說”，以及物權法條款中的“主從說”，完全變了腔調與味道，相差懸殊，不足為據。
二則，法國的法例。
在大陸法係國家被稱之為“雙雄”之一的《法國民法典》，比《德國民法典》（包括德國物權法在內）早一百多年問世。盡管該民法典中沒有專門規定物權法，而其中的財產權法還是很有特色的。
唯獨一例：第十八編第七章《優先權與抵押權的消滅》上的跟從說規定。
《法國民法典》第2180條規定：“優先權與抵押權因以下事由而消滅：1、主債務消滅；2、享有抵押權的債權人放棄其抵押權；3、由占有財產的第三人完成規定的手續與條件，清除其取得財產上的負擔；4、時效完成。。”
本條目第1款第1項“主債務消滅”的規定，與中國物權法第177條[擔保物權消滅的情形]第1款第1項“主債權消滅”的規定是不一樣的。
《法國民法典》的主債務，是寓於抵押人的擔保債務，不是寓於普通合同中的普通債務。本句的意義在於，先消滅擔保債務，後消滅擔保債權，最後才消滅抵押權。這樣的因果關係推定和法律程序安排是完全正確的，也隻有符合這樣的條件才能使得抵押權安全地消滅。
從消滅程序上講，一般是先消滅擔保債務、然後再消滅擔保債權，最後再消滅擔保物權。倘若先消滅擔保物權、然後再消滅擔保債務和擔保債權，未清償的擔保債務和擔保債權就沒有擔保物權的根基與支撐力，就淪為普通債務而不容易清償了。法國民法正是基於這一法理基礎，才作出上述規定的。
綜上所述，法國法例與中國現行規定有兩個不同點。一是對於主債務包括主債權的概念是不一樣的，二是對於擔保物權消滅的因果關係是不一樣的。
與《德國民法典》相同之處，《法國民法典》沒有規定擔保合同的內容，也沒有留置權方麵的規定。與“主從說”有關的法例隻有上述那一個。不難看出，中國立法專家們的“主從說”，以及物權法條款中的“主從說”，完全變了腔調與味道，相差懸殊，不足為據。
中國物權法的主債權，是指擔保物權人的普通債權，是寓於普通合同中的普通債權。本句的意義在於，一是普通債權消滅了，擔保債權也跟著消滅了，至於債務的消滅則不在其話下。這樣的因果關係推定和法律程序安排是完全含混的，簡直是莫名其妙的。
就普通債權而言，在擔保物權成立之前和消滅之後，都有這樣的債權存在。擔保物權一旦成立，便由擔保債權全部或者部分替代了普通債權，此時的擔保物權不但沒有消滅，而且正在成長壯大。無論如何，擔保物權之消滅與擔保債權的關係最為密切，與普通債權的關係已經成為過去，對於已經被擔保債權替代了的普通債權完全可以忽略不計。
恰恰相反，擔保物權往往是在取消（替代性消滅）普通債權基礎上成立的，成立之後需要完成清償擔保債權以及連帶清償普通債權的任務，才能歸於消滅。消滅債權的過程，是首先消滅擔保債權，然後在可行性的基礎上消滅普通債權。
有的時候，擔保物權因為沒有得到保全，或者行使權利時出現了問題，隻能部分地清償債權債務，餘下的債權債務轉為普通債權債務。由法鎖關係進行鏈接，就是還原了普通合同關係和普通債權關係。在這個時候，擔保物權消滅了，普通債權（即物權法上所指的“主債權”）仍然存在！怎麽可以推定“主債權消滅，擔保物權跟著消滅”？
倘若中國物權法第177條上的“主債權”是擔保債權就對了。問題在於，中國物權法第172條已經明確指示普通合同上的債權是“主債權”，普通合同上的債務是“主債務”，根本沒有回旋的餘地了！
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物權法本身是非常龐雜的法律內容，立法專家們立法時受到外界的各種幹擾並不稀奇。稀奇的是，某些法理學說看似天衣無縫，卻是漏洞百出，某些立法專家也難以識破，有時候也跟著一起人雲亦雲。
物權法第172條和第177條，不是泊來品，應當是中國自從擔保法就自創的產品。外國的法例找不出“主從合同說”和“主從債權說”之類的硬性規定，隻有中國的物權法和擔保法中才有這樣的規定。
顛倒合同關係、債權關係、物權關係，定然顛倒法鎖關係。這對於理順擔保物權關係與普通物權關係、擔保債權關係與普通債權關係，對於實現擔保物權的優先權、保全權、排他權、對世權等，都是很不利的。
回顧8年前的物權法立法風波，決不是偶然性事件。事件的背後是各個利益集團訴求的大博弈，幾乎爭鬥到白熱化的程度。到後來，既沒有完勝者，也沒有完敗者。在人們興奮的同時，未免留下些許的遺憾。
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