當代物權法百科全書小辭典初稿740-2


    動產出質的有物權與零物權


    動產出質的有物權與零物權,指製度物權法、普通物權法和擔保物權法是否可以轉讓的有物權與零物權,擔保物權法是否可以出質的有物權與零物權,以及擔保物權法是否可以設立、變更、轉移、消滅動產質權的有物權與零物權。其是設立動產質權是否合理合法的最重要的指標之一。日常生活中,當事人應當明辨是非,善於掌握辦法。


    一、動產出質有物權


    有物權,是指法無明文禁止的、可以進入商品市場流通與消費的動產,當事人有出質權、轉讓權和有行使質權、有出質財產受讓權的正物權和正法鎖類型。與零物權和無物權、負物權相對立,是擔保物權法等法律、行政法規規範與保護的對象。


    有物權,有自然的、法定的、人工的、意定的有物權等諸多種類。在這裏,所謂的“法無明文規定不禁止”隻能是個假設,地球上能夠出質的動產標的物有數百萬種之多,如果將它們一一規定清楚,任何國家也是不可能的,也是沒有必要的。然而,建立健全一整套有物權或者零物權的法理學說,卻是很有必要的,掌握事物發展的客觀規律、推理工具,可以做到舉一反三。


    動產質權或者動產出質的有物權,為法律和行政法規所規範與保護,其必要條件是:


    第一,以動產質權的外部條件確認有物權。


    當事人和出質物不危害國家的、公共的根本利益,對於質權人、出質人和其他的當事人不會產生原質上的妨害,質押物是大眾化的消費品,是生產、交換、流通、分配、消費各個領域裏的無公害品、無危害品、無禁止品。簡言之,依法可以轉讓的動產均可設定動產質權,符合法律和行政法規所規範與保護的動產出質物,可以從“人權”和“物權”的兩個方麵的外部環境條件上確認有物權。


    第二,以動產質權的內部條件確認有物權。


    當事人和出質物,得到以上第一項“外部條件有物權”的確認以後,可以說,動產質權有物權的條件已經得到基本滿足。但是,“有物權”概念的外延仍然不夠周延。因此,需要加固外延,使得“有物權”概念趨於圓滿狀態。


    動產質權指的是債權人對於出質人所出質的“動產”行使的權利。這就完全排除了不動產可以出質的可能性。盡管房屋、建設用地使用權是生產、交換、流通、消費各個領域裏的無公害品、無危害品、無禁止品,許多不動產可以列入抵押權的行列,而法律規定不符合質押的條件。


    抵押型不動產是有物權,出質型不動產是無物權。兩者之間的主要區別,是前者為非占有式抵押,設定擔保債務時,對於抵押人或者第三人無妨礙;後者是占有式“抵押”,設定擔保債務時,對於出質人的生產、生活有妨礙,故到了質權這一層麵上,不動產的擔保遂由“有物權”改變為“零物權”。在設立零物權的過程中,是正物權通過負物權來完成減權過程的。


    倘若法定條件是不動產不得出質,當事人卻以不動產出質了。數字上,當事人自己的物權由0變成1。對照法律規定,這個“1”是越權的,應當由1恢複為0。


    其算法是,不動產出質為0物權。已知當事人為1的“無理數”,-1為減物權的“有理數”,計算如下:


    -1+1=0不動產出質權、質權均等於零。


    二、動產出質零物權


    零物權,是指法有明文禁止的、不得進入商品市場流通與消費的動產,當事人無出質權、無轉讓權和無行使質權、對出質的財產無受讓權的負物權和負法鎖類型。與非零物權和有物權、正物權相對立,是擔保物權法禁止或者限製的對象。


    零物權,有自然的、法定的、人工的、意定的零物權等諸多種類。零物權的生成機製很複雜,有本來是無物權的,有消滅有物權轉變為無物權的,有用減物權、除物權的辦法將正物權演變為負物權和無物權的,有用法定的手段或者意定的辦法將非零物權剝奪為零物權的。如此等等,不一而足。


    所謂的“法無明文規定不禁止”隻能是個假設,地球上不能出質的動產標的物有數百萬種之多,如果將它們一一規定清楚,任何國家也是不可能的,也是沒有必要的。然而,建立健全一整套零物權或者有物權的法理學說,卻是很有必要的,掌握事物發展的客觀規律、推理工具,可以做到舉一反三。


    第一,以動產質權的內部條件確認零物權。


    動產質權或者動產出質零物權,對於物權法是個抽象的規定。具體的規定,可能要由專門法、行政法規來決定。目前隻能是了解個大概的範圍。但有一點是完全肯定的,即不動產質權或者不動產出質百分之百是零物權。


    以動產質權的內部條件確認零物權,表麵上是“法無明文規定”,實際上是“法有明文規定”。擔保法、物權法確實沒有專門規定過“不動產不得出質”,但從來沒有規定過“不動產質權”的一套章法。如果說,當事人硬是要以不動產出質甚至行使質權,因為“沒有法律依據”,同樣地被判定為“零物權”。


    質權也有零物權,可以采取“一票否決權”的辦法來實行。


    第二,以動產質權的綜合條件確認零物權。


    根據民法學原理,法無明文規定禁止的都應當是允許的,而法律、行政法規不明確規定禁止轉讓的動產,都可以設定質權的標的。


    “法律、行政法規禁止轉讓的動產不得出質”是個泛指,泛指法律、行政法規禁止流通、消費、交換和轉讓的動產不得設定質權。比較明確的規定,有禁止毒品走私、管製槍支的走私、禁止假冒偽劣產品的生產、銷售等等。


    以動產質權的綜合條件確認零物權,應當是個可行性的思路。


    思路一,是不是“走私物品”?答案是,凡是“走私物品”均可斷定為零物權。當然,這裏的“走私”不是指進出口的走私,而是指非物權性或者非質權性的出質與轉讓。


    大多數大宗進出口走私物品是可以依法拍賣、變賣的,進入流通渠道以後是可以出質與質押的,隻能從兩個層麵來解釋。某些違禁品,對於大多數人來說是不可以出質與轉讓的,對於特定的人來說是可以出質與轉讓的。如金屬礦、非金屬礦企業開采礦產品需要炸藥,與炸藥廠都有轉讓與被轉讓的關係,如果炸藥廠欠礦山企業的債務,炸藥廠以炸藥來出質是法律允許的。如果炸藥廠對於非炸藥使用權的單位或者個人出質炸藥,這就叫做“走私物品”或者“走私出質”這是零物權,是無效的。


    思路二,是不是“解禁物品”?答案是,凡是“非解禁物品”可以斷定為零物權。當然,這裏的“非解禁物品”是由特別法規定的範圍,民法、物權法難以規定。


    與“禁止轉讓”相對的事物是“解禁物品”。解禁物品,有全部解禁物品”和部分解禁物品之分。譬如,金銀財寶、珠寶玉石、私人首飾、私人收藏文物、古董字畫的轉讓與出質等等,名義上是解禁了,但是有前提條件的。就是說,大多數情形是解禁了,少數特定情形仍然是不解禁的。如自然人手中持有的黃金、白金、銀元和金器、銀器和首飾以及大部分文物等,國家根據具體情況解禁了。但也不是無原則的全部解禁呀。所有生產金銀等貴重金屬的企業,要出售、轉讓或者出質,應當向中國人民銀行進行交易,否則,就是“走私”了。當然,有權參加期貨交易的除外。那些國家館藏文物,政府要轉讓、要出質的,解禁應當是有適度的,應當經過***批準才行。那些私人收藏文物,私人要轉讓、要出質的,解禁應當顧及國家文物保護法及相關法的規定。如此等等,不一而足。


    思路三,是不是“專控物品”?答案是,凡是“專控物品”可以斷定為零物權。專控物品可以是長期政策,也可以是臨時政策,也可以是對於特定的單位與個人專控。當部分部分處於專控狀態下,僅僅對於特定的人或者對於特定的質與量的專控,不得轉讓與出質。


    譬如,稀土資源的出口與交易,已經被***有關文件列為限量生產與出售、限量出口。(1)對於被滌除生產權、銷售權的單位,不得出售和出質稀土原礦和半成品、產品。(2)對於有生產權、銷售權無出口權的單位,不得出口和出質稀土原礦和半成品、產品。(3)對於有生產權、銷售權和有出口權的單位,不得超額出口和超額出質稀土原礦和半成品、產品。以上第一種情形,是完全被專控,屬於完全的零物權;第二種情形,是半被專控,屬於出口方麵的零物權;第三種情形,是部分被專控,屬於出口限量方麵的零物權。凡是出質“專控物品”的,均可斷定為“出質走私物品”。


    思路四,是不是“不可轉質物品”?答案是,凡是“不可轉質物品”可以斷定為零物權。但是,物品是否可以轉質,是要具體情況具體分析的。


    一般而論,某些出質物已經出質了,說明了符合法律規定和法鎖條件,也可以經出質人同意轉質和轉質權給其他債權人。但不是所有的出質物是可以轉質的,盡管法律承認出質和轉出質是當事人自己的自主權所決定的。


    譬如,甲企業生產特藥新藥供應給乙醫院,乙醫院欠丙方醫院的債務,將這些特藥新藥出質給了丙醫院。丙醫院因欠丁製藥廠的債,經乙醫院同意,將質物特藥新藥轉質給丁製藥廠,而丁製藥廠正好是與生產同類產品,但所生產的不是特藥新藥。丁製藥廠在得到新藥特藥後,包裝成自己企業生產的藥品出售謀取暴利。這表麵上是正常的轉質,實際上是不正常的轉質。一來,轉質物沒有回避同業競爭的範圍與禁忌;二來,造成受轉質人製造假冒新藥特藥的客觀條件。結果導致丁製藥廠對於甲製藥廠實質上的妨害。


    思路五,是不是“失效的可轉質物品”?答案是,凡是失效的可轉質物品可以斷定為零物權。失效的可轉質物品,也就是失效的可轉讓物品。用動態平衡的辦法來考量“可轉讓物品”,可以將失效的一部分剔除,由原來的有物權減除為零物權。


    譬如,有的大城市機動摩托車、電動摩托車先是不限行,後是限行。這種情形發生以後,於限行之前已經出質了的,當事人之間應當協商改變質押擔保財產的對象,變更擔保物權;如果是在地方政府發布限行規定以後,出質人仍然以機械摩托車、電動摩托車出質,該項出質權於本市範圍內無效,在其他不限行的城市有效,在其他限行的城市也無效。如果出質人惡意出質,應當視為“流質”,是不受法律保護的。


    相關法律:物權法第209條


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