當代物權法百科全書小辭典初稿7...
當代物權法百科全書小辭典 作者：絲園 投票推薦 加入書簽 留言反饋
當代物權法百科全書小辭典初稿733-2
最高額抵押權適用依據之統一性原則與協調性原則
一、基本理念
最高額抵押權適用依據的原則，包括最高額抵押權適用依據的統一性原則與協調性原則、可行性原則與實效性原則。
實行上述原則的目的，在於針對最高額抵押權規定的條款較少、節約立法資源的情勢下，能夠保證與一般抵押權的相關規則、方法、措施實現溝通，甚至於與擔保物權法的通用規則保持連通，甚至於與普通物權法、製度物權法的的通用規則保持連通，以點帶麵，觸類旁通，使得最高額抵押權適用依據趨於圓滿、正確和注重實效的良好狀態。
最高額抵押權本身是抵押權的一個特殊的品種，可以說是青出於藍而勝於藍，因此上“最高額抵押權除本節規定外，適用本章第一節一般抵押權的規定”。這當然是最高額抵押權適用依據的直接依據，除此之外還有適用依據之本位依據和拓展依據，隻不過是本條款的沒有具體說明而已。
最高額抵押權適用依據的統一性原則與協調性原則、可行性原則與實效性原則，是反映最高額抵押權適用本位依據、直接依據和拓展依據之規律性的集大成者，同時又是協調抵押權關係法的物權化方針，可以幫助人們從感性認識實現到理性認識的飛躍，克服盲目性，增強自覺性，避免少走彎路、少犯錯誤。
所謂最高額抵押權適用依據，是以本位依據展開的有順序的法律依據。本法第203條至第207條全部是最高額抵押權的專門規定，這是本位依據，也是首選依據，所適用的原則主要是“統一性原則”。
因為本位依據的條款很少，很多具體問題不能解決，需要協調性原則、可行性原則與實用性原則來加以幫助。最高額抵押權沒有明文規定的，接著就從本章第一節一般抵押權的規定中進行對照，這裏就有許多直接依據，或者說是另類直接依據，也是優選依據，所適用的原則主要是“協調性原則”，以及“可行性原則”和“實效性原則”。
如果第十六章中“最高額抵押權”和“一般抵押權”都沒有規定的，接著就從第十五章擔保物權“一般規定”中查找依據，這是第一順序的拓展依據。第二順序的拓展依據，應當是擔保法或者是擔保法司法解釋中的依據。第三順序的拓展依據，應當是物權法所有權或者用益物權方麵的拓展依據。所有這些拓展依據所適用的原則主要是“協調性原則”，以及“可行性原則”和“實效性原則”。
最高額抵押權適用依據有封閉式係統、半封閉式係統和開放性係統。最高額抵押權和一般抵押權的規定，均為封閉式係統。擔保物權“一般規定”是半封閉式係統。其他的都是開放性係統。
最高額抵押權適用依據的原則，不隻是產生於擔保物權法的一般原則，根據需要和可能，或許產生於製度物權法的特別原則和普通擔保物權法的一般原則。
從一般來說，是抵押權之物權關係、法鎖關係、信托關係、合同關係、排他關係、對世關係、社會關係的問題。從根本上來說，是協調擔保物權法與製度物權法或者普通物權法的法律關係的原則問題。
任何時候，製度物權法的法律效力優於擔保物權法與普通物權法的法律效力，但有時候是相輔相成的。
所謂本位依據、直接依據、和拓展依據，都是從抵押權關係法這一個角度來闡述的。所有這些依據都不能違反製度物權法的依據。
二、統一性原則
最高額抵押權適用依據的統一性原則，是由其關聯型、單邊通用型抵押權的現實條件決定的事物，亦即將一般抵押權的基礎法律要件統一運用到最高額抵押權的應用法律方麵來，並且要求作為當事人雙方的行為準則對待，是剛性化、深度化、普遍化的要求，而不是對於一般抵押權的要求。
因為最高額抵押權與一般抵押權的生成與長消機製單項關聯，各種法律與法理數據的帕雷特優化曲線，與一般抵押權呈正相關並有規律性地分布，且與一般抵押權有著密不可分的天然紐帶關係。當然，這種關聯性，隻能證明最高額抵押權統一性原則的一個必要條件，但不是充分條件，隻能說明最高額抵押權的統一性原則可以成立，但不能說明如何“統一”。如果對照單邊通用型抵押權的現實條件，加上關聯型抵押權條件，就構成了充分而必要的條件：最高額抵押權的統一性原則，就是將一般抵押權的法律關係、法鎖關係統一到最高額抵押權裏來，形成有機的結合，從而使得最高額抵押權的行使能夠順理成章地進行。
最高額抵押權的統一性原則，是個基礎性原則。本條款的本義，首先是要求我們統一思想、統一認識，然後是統一方法或者統一標準。否則，就會偏離“最高額抵押權適用依據”的軌道，過左、過右就不利於認識和行使最高額抵押權的。
最高額抵押權的統一性原則，與最高額抵押權的協調性原則、可行性原則、實效性原則的關係，是互為倚角，相互配合、相互幫助的關係。其中，與協調性原則的關係是有差別的互補關係，與可行性原則、實效性原則的關係是無差別的對應關係。特別是關於可行性原則，也是由其關聯型、單邊通用型抵押權的現實條件決定的事物，與最高額抵押權單邊通用而關聯的一般抵押權的條款有第180條、第182條、第184條、第185條、第186條、第187條、第188條、第180條第1款第4項和第6項和第5項的一部分、第190條、第199條、第195條、第197條、第198條、第180條、第200條、第201條、第191條、第193條、第194條、第202條等（見“最高額抵押權的可行性原則”），因為可行，才能夠一並統一到最高額抵押權一起合並實行。
由此可見，最高額抵押權的統一性原則，是最高額抵押權適用依據的一種常規性製度，可以包含許多內容，並不是一個空洞的概念。
三、協調性原則
最高額抵押權適用依據的協調性原則，是在最高額抵押權的統一性原則之上建立起來的更高要求的原則，也就是“在統一中區別”和在“區別中統一”的原則。實操中是一個主要原則。指的是最高額抵押權的法律關係與一般抵押權的法律關係要協調，並不強求完全一致，因為最高額抵押權有三大特殊性的緣故，不能改變最高額抵押權的本質特性，將自己降低為一般抵押權。
僅以最高額抵押權的概念與一般抵押權的概念作個比較，兩個方麵的內容既要有統一的一麵，也要有協調的一麵。統一的就是承認同一性的，協調的就是承認在同一性基礎上存在差別性的。
本法第179條關於一般抵押權概念是：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。前款規定的債務人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押財產。”
本法第203條關於最高額抵押權概念是：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償。最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權範圍。”
以上最高額抵押權適用依據，適用於協調性原則，即包括統一性原則和差別性原則在內。
1.統一性原則內涵
統一性原則，於上述兩個條款中，表現為法律條文已經統一了的和將要統一了的兩個方麵。對於已經統一的，可以毫不猶豫地貫徹執行；對於將要統一了的情勢，需要掌握的一個原則，即是凡是對於最高額抵押權的行使起作用的，均可采納運用。
（1）第179條：為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的…
本法第203條中沒有“債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的”，同樣地適用於最高額抵押權。其符合一般抵押權的本質特征，也符合最高額抵押權的本質特征，因此應當統一到最高額抵押權上麵來。
“為擔保債務的履行”，兩個條款已經載明統一了，沒有懸念。
（2）第179條：債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形…
本法第203條與第179條兩個條款已經載明統一了，沒有懸念。應當指出的是，所有的擔保物權法律規定，均有這樣的關鍵詞語，最高額抵押權與一般抵押權當然也就不例外。
2.協調性原則內涵
協調性原則，指適用法律條文上最高額抵押權與一般抵押權既統一、融合，又區別、獨立。這跟寫作散文的規則如出一轍，即“形散而神不散”的相對差別。形式上，大體與一般抵押權的規定單向統一，而內容上存在個別協調的地方。但是，於內容上已經“協調”過的地方，不再允許按照一般抵押權的規定執行。
（1）第179條：債權人有權就該財產優先受償…
本法第203條與本法第179條兩個條款，就抵押權人優先受償權問題上達成一致意見。然而，就抵押權人優先受償權行使方法上略有區別。本法第203條在第179條基礎上增補了相應的方法與條件，協調為“抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償”，既保留了優先受償權的合理成分，又突出了最高額抵押權的特征。
“債權人有權就該財產優先受償”與“抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償”，同為優先受償權，但前者的外延相對狹小，後者的外延相對壯大。因此，最高額抵押權有了後者，就不再生搬硬套地依照一般抵押權的規定實行。
（2）第179條：前款規定的債務人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押財產。
對於上述規定，在行使最高額抵押權時，不妨采取“兩步走”的確認方式：第一步，大包大攬地將上述規定確認下來，這叫“統一式”或者“預定式”確認；第二步，對照最高額抵押權的個性特征，在每個排比句中加上“最高額”的關鍵詞，就成了“前款規定的債務人為最高額抵押人，債權人為最高額抵押權人，提供擔保的財產為最高額抵押財產。”這叫“協調式”或者“加權式”確認。
相關法律：物權法第207條
相關名詞：
最高額抵押權適用依據最高額抵押權適用依據之可行性原則與實效性原則
字數：3888字
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最高額抵押權適用依據之統一性原則與協調性原則
一、基本理念
最高額抵押權適用依據的原則，包括最高額抵押權適用依據的統一性原則與協調性原則、可行性原則與實效性原則。
實行上述原則的目的，在於針對最高額抵押權規定的條款較少、節約立法資源的情勢下，能夠保證與一般抵押權的相關規則、方法、措施實現溝通，甚至於與擔保物權法的通用規則保持連通，甚至於與普通物權法、製度物權法的的通用規則保持連通，以點帶麵，觸類旁通，使得最高額抵押權適用依據趨於圓滿、正確和注重實效的良好狀態。
最高額抵押權本身是抵押權的一個特殊的品種，可以說是青出於藍而勝於藍，因此上“最高額抵押權除本節規定外，適用本章第一節一般抵押權的規定”。這當然是最高額抵押權適用依據的直接依據，除此之外還有適用依據之本位依據和拓展依據，隻不過是本條款的沒有具體說明而已。
最高額抵押權適用依據的統一性原則與協調性原則、可行性原則與實效性原則，是反映最高額抵押權適用本位依據、直接依據和拓展依據之規律性的集大成者，同時又是協調抵押權關係法的物權化方針，可以幫助人們從感性認識實現到理性認識的飛躍，克服盲目性，增強自覺性，避免少走彎路、少犯錯誤。
所謂最高額抵押權適用依據，是以本位依據展開的有順序的法律依據。本法第203條至第207條全部是最高額抵押權的專門規定，這是本位依據，也是首選依據，所適用的原則主要是“統一性原則”。
因為本位依據的條款很少，很多具體問題不能解決，需要協調性原則、可行性原則與實用性原則來加以幫助。最高額抵押權沒有明文規定的，接著就從本章第一節一般抵押權的規定中進行對照，這裏就有許多直接依據，或者說是另類直接依據，也是優選依據，所適用的原則主要是“協調性原則”，以及“可行性原則”和“實效性原則”。
如果第十六章中“最高額抵押權”和“一般抵押權”都沒有規定的，接著就從第十五章擔保物權“一般規定”中查找依據，這是第一順序的拓展依據。第二順序的拓展依據，應當是擔保法或者是擔保法司法解釋中的依據。第三順序的拓展依據，應當是物權法所有權或者用益物權方麵的拓展依據。所有這些拓展依據所適用的原則主要是“協調性原則”，以及“可行性原則”和“實效性原則”。
最高額抵押權適用依據有封閉式係統、半封閉式係統和開放性係統。最高額抵押權和一般抵押權的規定，均為封閉式係統。擔保物權“一般規定”是半封閉式係統。其他的都是開放性係統。
最高額抵押權適用依據的原則，不隻是產生於擔保物權法的一般原則，根據需要和可能，或許產生於製度物權法的特別原則和普通擔保物權法的一般原則。
從一般來說，是抵押權之物權關係、法鎖關係、信托關係、合同關係、排他關係、對世關係、社會關係的問題。從根本上來說，是協調擔保物權法與製度物權法或者普通物權法的法律關係的原則問題。
任何時候，製度物權法的法律效力優於擔保物權法與普通物權法的法律效力，但有時候是相輔相成的。
所謂本位依據、直接依據、和拓展依據，都是從抵押權關係法這一個角度來闡述的。所有這些依據都不能違反製度物權法的依據。
二、統一性原則
最高額抵押權適用依據的統一性原則，是由其關聯型、單邊通用型抵押權的現實條件決定的事物，亦即將一般抵押權的基礎法律要件統一運用到最高額抵押權的應用法律方麵來，並且要求作為當事人雙方的行為準則對待，是剛性化、深度化、普遍化的要求，而不是對於一般抵押權的要求。
因為最高額抵押權與一般抵押權的生成與長消機製單項關聯，各種法律與法理數據的帕雷特優化曲線，與一般抵押權呈正相關並有規律性地分布，且與一般抵押權有著密不可分的天然紐帶關係。當然，這種關聯性，隻能證明最高額抵押權統一性原則的一個必要條件，但不是充分條件，隻能說明最高額抵押權的統一性原則可以成立，但不能說明如何“統一”。如果對照單邊通用型抵押權的現實條件，加上關聯型抵押權條件，就構成了充分而必要的條件：最高額抵押權的統一性原則，就是將一般抵押權的法律關係、法鎖關係統一到最高額抵押權裏來，形成有機的結合，從而使得最高額抵押權的行使能夠順理成章地進行。
最高額抵押權的統一性原則，是個基礎性原則。本條款的本義，首先是要求我們統一思想、統一認識，然後是統一方法或者統一標準。否則，就會偏離“最高額抵押權適用依據”的軌道，過左、過右就不利於認識和行使最高額抵押權的。
最高額抵押權的統一性原則，與最高額抵押權的協調性原則、可行性原則、實效性原則的關係，是互為倚角，相互配合、相互幫助的關係。其中，與協調性原則的關係是有差別的互補關係，與可行性原則、實效性原則的關係是無差別的對應關係。特別是關於可行性原則，也是由其關聯型、單邊通用型抵押權的現實條件決定的事物，與最高額抵押權單邊通用而關聯的一般抵押權的條款有第180條、第182條、第184條、第185條、第186條、第187條、第188條、第180條第1款第4項和第6項和第5項的一部分、第190條、第199條、第195條、第197條、第198條、第180條、第200條、第201條、第191條、第193條、第194條、第202條等（見“最高額抵押權的可行性原則”），因為可行，才能夠一並統一到最高額抵押權一起合並實行。
由此可見，最高額抵押權的統一性原則，是最高額抵押權適用依據的一種常規性製度，可以包含許多內容，並不是一個空洞的概念。
三、協調性原則
最高額抵押權適用依據的協調性原則，是在最高額抵押權的統一性原則之上建立起來的更高要求的原則，也就是“在統一中區別”和在“區別中統一”的原則。實操中是一個主要原則。指的是最高額抵押權的法律關係與一般抵押權的法律關係要協調，並不強求完全一致，因為最高額抵押權有三大特殊性的緣故，不能改變最高額抵押權的本質特性，將自己降低為一般抵押權。
僅以最高額抵押權的概念與一般抵押權的概念作個比較，兩個方麵的內容既要有統一的一麵，也要有協調的一麵。統一的就是承認同一性的，協調的就是承認在同一性基礎上存在差別性的。
本法第179條關於一般抵押權概念是：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。前款規定的債務人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押財產。”
本法第203條關於最高額抵押權概念是：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償。最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權範圍。”
以上最高額抵押權適用依據，適用於協調性原則，即包括統一性原則和差別性原則在內。
1.統一性原則內涵
統一性原則，於上述兩個條款中，表現為法律條文已經統一了的和將要統一了的兩個方麵。對於已經統一的，可以毫不猶豫地貫徹執行；對於將要統一了的情勢，需要掌握的一個原則，即是凡是對於最高額抵押權的行使起作用的，均可采納運用。
（1）第179條：為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的…
本法第203條中沒有“債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的”，同樣地適用於最高額抵押權。其符合一般抵押權的本質特征，也符合最高額抵押權的本質特征，因此應當統一到最高額抵押權上麵來。
“為擔保債務的履行”，兩個條款已經載明統一了，沒有懸念。
（2）第179條：債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形…
本法第203條與第179條兩個條款已經載明統一了，沒有懸念。應當指出的是，所有的擔保物權法律規定，均有這樣的關鍵詞語，最高額抵押權與一般抵押權當然也就不例外。
2.協調性原則內涵
協調性原則，指適用法律條文上最高額抵押權與一般抵押權既統一、融合，又區別、獨立。這跟寫作散文的規則如出一轍，即“形散而神不散”的相對差別。形式上，大體與一般抵押權的規定單向統一，而內容上存在個別協調的地方。但是，於內容上已經“協調”過的地方，不再允許按照一般抵押權的規定執行。
（1）第179條：債權人有權就該財產優先受償…
本法第203條與本法第179條兩個條款，就抵押權人優先受償權問題上達成一致意見。然而，就抵押權人優先受償權行使方法上略有區別。本法第203條在第179條基礎上增補了相應的方法與條件，協調為“抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償”，既保留了優先受償權的合理成分，又突出了最高額抵押權的特征。
“債權人有權就該財產優先受償”與“抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償”，同為優先受償權，但前者的外延相對狹小，後者的外延相對壯大。因此，最高額抵押權有了後者，就不再生搬硬套地依照一般抵押權的規定實行。
（2）第179條：前款規定的債務人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押財產。
對於上述規定，在行使最高額抵押權時，不妨采取“兩步走”的確認方式：第一步，大包大攬地將上述規定確認下來，這叫“統一式”或者“預定式”確認；第二步，對照最高額抵押權的個性特征，在每個排比句中加上“最高額”的關鍵詞，就成了“前款規定的債務人為最高額抵押人，債權人為最高額抵押權人，提供擔保的財產為最高額抵押財產。”這叫“協調式”或者“加權式”確認。
相關法律：物權法第207條
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