當代物權法百科全書小辭典初稿6...
當代物權法百科全書小辭典 作者：絲園 投票推薦 加入書簽 留言反饋
當代物權法百科全書小辭典初稿688-2
買賣擊破租賃規則
一、基本理念
買賣擊破租賃規則，於物權法第190條中的確切含義是“抵押擊破租賃”規則，是法律賦予抵押權人用於對抗非法出租、承租抵押財產的權利。其權限定於抵押權屆滿之前和屆滿之後的實現抵押權期間，專門限於已經登記的抵押權，並且抵押權人不願意破例修訂“買賣擊破租賃”規則為“買賣不破租賃”規則的情形。此項規則同樣受成文法和習慣法兩種辦法規範與調整，而其習慣法的有效成分比“買賣不破租賃”中習慣法的有效成分更多一些。
物權法第190條規定：“抵押權設立後抵押財產出租的，不得對抗已登記的抵押權。”這是關於“買賣擊破租賃”規則包括“抵押擊破租賃”規則的簡單規定。
“買賣擊破租賃”規則與“買賣不破租賃”規則相比，有以下幾個特點。
第一，從概率分布上分析，前一規則應當小於後一規則。
“買賣擊破租賃”規則，僅限於“抵押權設立後抵押財產出租的，不得對抗已登記的抵押權”這一特定條件之中。具體地說，不動產采取登記生效主義物權化原則，大多數是登記的，即這一部分的大多數適用於“買賣擊破租賃”規則。動產采取登記對抗主義物權化原則，大多數是不登記的，即這一部分的大多數不適用於“買賣擊破租賃”規則。總體上，動產抵押的品種數量多於不動產抵押的品種數量，故發生“買賣擊破租賃”規則的概率並不大。即使是不動產、動產抵押權登記了的，抵押權人從憐憫抵押物的效用和應抵押人的請求等習慣法出發，仍然可以在實現抵押權前調整“買賣擊破租賃”規則為“買賣不破租賃”規則，並要求抵押人以抵押物的租金來清償債務。
“買賣不破租賃”規則是相對特殊的規則，適用範圍很廣泛。在法定部分，一是租賃關係先於抵押關係的，二是動產抵押權沒有登記對抗的，這兩大板塊已經被這一特殊規則所占據。在意定部分，雖然法律已經規定“抵押權設立後抵押財產出租的，不得對抗已登記的抵押權”，然而，實際情勢是確實有一些抵押權人允許抵押人維持“買賣不破租賃”，並讓其所得租金收入來清償債權。所有這些，決定了“買賣不破租賃”規則是相對特殊的規則和主流規則，所發生的概率肯定大於“買賣擊破租賃”規則。
第二，各國民法商法主流和從物的效用方麵考量，比較重視“買賣不破租賃”規則。
大陸法係民法、英美法係商法非常重視“買賣不破租賃”規則，早已形成了主流規則。對於“買賣擊破租賃”規則則備受冷落，所規定的條文不多。原因在於，一是利害關係不同。“買賣不破租賃”規則，對於所有權人（抵押人、出租人）、買受人、承租人三方都有利，對於抵押權人實現抵押權的影響並不大。但“買賣擊破租賃”規則隻顧關心抵押權的安全感，往往影響到物的綜合利用，對於所有權人（抵押人、出租人）、買受人、承租人三方都有不利的一麵。二是法律關係的綜合效應。從普通物權法到擔保物權法，都不約而同地將“買賣不破租賃”規則放在第一位，“買賣擊破租賃”規則成了候補規則。另外，除了成文法以外，習慣法也非常器重“買賣不破租賃”規則。
第三，因抵押權寬大程度不同，中國與外國的規則對象有所不同。
普通物權法方麵，中國與外國的規則方法與對象是完全一致的。而在擔保物權法方麵則有些區別。中國的抵押權包括了不動產和動產抵押權兩個部分，而外國的抵押權一般僅僅指不動產一種形式。外國的抵押權全部采取登記生效主義，即使是登記生效了的抵押權，同樣地承認“買賣不破租賃”規則。
“買賣擊破租賃”規則，是依據抵押權的本位權利和本來麵目設計的。一則，抵押合同先於租賃合同，故抵押合同的效力優先於租賃合同的效力；二則，已經登記的抵押權具有排他性和優先性的權利，未經抵押權人許可，不得擅自處分、轉讓、轉移和出租抵押財產；三則，為保障抵押權的順利實現，需要具備相當條件的安全性、穩定性、可靠性和可持續性。經過登記的抵押權，於抵押關係之上又疊加了租賃關係，非對稱性、不確定性、不穩定性、不安全性因素增加，恐怕難以加強對於抵押財產兼出租財產的控製；抵押權是以不占有抵押財產標的物為條件，控製力、管領力、支配力本來就相當弱小，如果於此弱勢條件下又疊加租賃關係，抵押權就更加弱勢了。
總之，遵守“買賣擊破租賃”規則，對於抵押權人而言是應有的權利，也是保障抵押權的最好選擇。
二、一般分析
盡管“買賣擊破租賃”規則也是既定方針，其物債權和債物權特征，不同於“買賣不破租賃”規則。
第一，是先進型規則。
法律條件：“抵押權設立後抵押財產出租的，不得對抗已登記的抵押權。”
“買賣擊破租賃”規則的先進性，是由兩個方麵表現出來的：一是權利設立的先進性。抵押權先於租賃權，抵押合同先於租賃合同，並且抵押合同已經登記，具有比租賃權、租賃關係先進和優先的事實要件，並且能夠與法律要件相銜接。二是抵押權登記的先進性。抵押權已經登記的比未登記的先進，登記生效主義原則可以對抗善意和惡意的第三人的妨害。
與“買賣不破租賃”規則不同的是：（1）“買賣不破租賃”規則包含了先進型和落後型兩種不同類型的規則，而“買賣擊破租賃”規則僅有一種的先進型的規則；（2）“買賣不破租賃”規則的生成條件是每個型號一種表現形式，“買賣擊破租賃”規則的生成條件是一個型號兩種表現形式；（3）“買賣不破租賃”規則是剛性規則，“買賣擊破租賃”規則是彈性規則。
第二，是彈性型規則。
法律條件：“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人並告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。轉讓抵押物的價款明顯低於其價值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保；抵押人不提供擔保的，不得轉讓抵押物。抵押人所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。超過債權數額部分，歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。”（擔保法第49條），物權法第191條也有類似問題的規定。
與“買賣不破租賃”規則的剛性生成條件和法律條件相比之下，“買賣擊破租賃”規則是彈性的。法律既不提倡、也不反對當事人將“買賣擊破租賃”規則的權利棄權，尊重當事人的意思自治原則，也不把“買賣擊破租賃”規則當作死原則對待。
總體上，“買賣不破租賃”規則有利於物盡其用、一物兩用，既可以抵押、又可以出租，對於承租人、出租人和抵押權人都有一定的好處。承租人利用他人之物為自己所用，收益租賃和使用租賃都好；出租人能夠在抵押期間收取租金，以便於用些價款清償債務；抵押權人如果能夠將抵押人兼出租人的租金收來清償債務，也算是一件好事。但是，“買賣擊破租賃”可能是由於抵押權人未考慮到或者根本不考慮以上的“物盡其用”的好處，考慮到的是抵押財產是否好控製、抵押權是否安全、就抵押財產實現債權是否可靠等等。誠然，法律會為抵押權人著想的，許多法律規定是建設性和指導性的，是留有一定的餘地和為當事人意思自治留下一條後路了的。
“買賣擊破租賃”規則的彈性，是於兩個規則之間加以靈活變通。其限製性條件，主要有以下幾個：
一是抵押人首先要履行告知的義務。抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人並告知受讓人轉讓物已經抵押的情況，否則，抵押財產轉讓行為無效。
二是抵押人應當有相當的保證義務。轉讓抵押物的價款明顯低於其價值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保；抵押人不提供擔保的，不得轉讓抵押物。否則，抵押財產轉讓行為無效。
三是抵押人應當有提前清償債務的義務。抵押人出租所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。不足部分由債務人清償。否則，抵押財產轉讓行為無效。
“買賣擊破租賃”規則的彈性規定，不是鼓勵抵押人去這麽做，而是賦予抵押人意思自治的權利而已。
第三，是調整型規則。
“買賣擊破租賃”規則是調整型的規則，不僅僅可以從“買賣擊破租賃”規則的彈性規定中看得出來，而且從其剛性規則中看得出來。
“買賣擊破租賃”規則的剛性規則，目標很明確，就是要將動產抵押權的“登記對抗主義”調整、統一到“登記生效主義”方麵來。就是說，“買賣擊破租賃”規則的唯一前提是抵押權必須登記，非登記不可，不登記就不能對抗善意第三人的承租與受讓。當然，這種“不登記就不能對抗善意第三人的承租與受讓”，是專門指“登記生效主義”方麵的完全生效，不是指“登記對抗主義”的半生不熟的“生效”。
將動產抵押權的“登記對抗主義”調整、統一到“登記生效主義”方麵來，標誌著抵押權人的反定限物權的升級，就是要通過削減抵押人的權威來壯大自己的權威，但前提條件是：（1）是不動產抵押權的，一定要落實“登記生效主義”的政策；（2）是動產抵押權的，一定要將“登記對抗主義”調整、統一到“登記生效主義”方麵來。
先前無論是“登記生效主義”還是“登記對抗主義”的規定，法律層麵總是鼓勵當事人登記生效的。那麽，本條款所包含的意思，對於“買賣擊破租賃”規則而言，根本上就是唯一的“登記生效主義”，根本不提“登記對抗主義”。那麽，抵押權人要格外小心了，一旦發生抵押財產出租或轉讓的情形，法官當然是首先追究抵押人的責任，爾後恐怕也要追究抵押權人自己的責任。
從“抵押不破租賃”到“買賣不破租賃”，再到“買賣擊破租賃”，說起來容易、做起來難的。這裏麵有三角債關係、三角物權關係、三角法鎖關係、三角信托關係、三角法律關係等等，全是三角式關係的事物。“抵押不破租賃”到“買賣不破租賃”已經成為擔保物權法係和普通物權法係的主流，“買賣擊破租賃”一向是個支流，當事人要從“買賣不破租賃”和“買賣擊破租賃”之中作出一個優化組合與優化選擇。
相關法律：物權法第190條
相關名詞：
抵押權與租賃關係
字數：3888字
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買賣擊破租賃規則
一、基本理念
買賣擊破租賃規則，於物權法第190條中的確切含義是“抵押擊破租賃”規則，是法律賦予抵押權人用於對抗非法出租、承租抵押財產的權利。其權限定於抵押權屆滿之前和屆滿之後的實現抵押權期間，專門限於已經登記的抵押權，並且抵押權人不願意破例修訂“買賣擊破租賃”規則為“買賣不破租賃”規則的情形。此項規則同樣受成文法和習慣法兩種辦法規範與調整，而其習慣法的有效成分比“買賣不破租賃”中習慣法的有效成分更多一些。
物權法第190條規定：“抵押權設立後抵押財產出租的，不得對抗已登記的抵押權。”這是關於“買賣擊破租賃”規則包括“抵押擊破租賃”規則的簡單規定。
“買賣擊破租賃”規則與“買賣不破租賃”規則相比，有以下幾個特點。
第一，從概率分布上分析，前一規則應當小於後一規則。
“買賣擊破租賃”規則，僅限於“抵押權設立後抵押財產出租的，不得對抗已登記的抵押權”這一特定條件之中。具體地說，不動產采取登記生效主義物權化原則，大多數是登記的，即這一部分的大多數適用於“買賣擊破租賃”規則。動產采取登記對抗主義物權化原則，大多數是不登記的，即這一部分的大多數不適用於“買賣擊破租賃”規則。總體上，動產抵押的品種數量多於不動產抵押的品種數量，故發生“買賣擊破租賃”規則的概率並不大。即使是不動產、動產抵押權登記了的，抵押權人從憐憫抵押物的效用和應抵押人的請求等習慣法出發，仍然可以在實現抵押權前調整“買賣擊破租賃”規則為“買賣不破租賃”規則，並要求抵押人以抵押物的租金來清償債務。
“買賣不破租賃”規則是相對特殊的規則，適用範圍很廣泛。在法定部分，一是租賃關係先於抵押關係的，二是動產抵押權沒有登記對抗的，這兩大板塊已經被這一特殊規則所占據。在意定部分，雖然法律已經規定“抵押權設立後抵押財產出租的，不得對抗已登記的抵押權”，然而，實際情勢是確實有一些抵押權人允許抵押人維持“買賣不破租賃”，並讓其所得租金收入來清償債權。所有這些，決定了“買賣不破租賃”規則是相對特殊的規則和主流規則，所發生的概率肯定大於“買賣擊破租賃”規則。
第二，各國民法商法主流和從物的效用方麵考量，比較重視“買賣不破租賃”規則。
大陸法係民法、英美法係商法非常重視“買賣不破租賃”規則，早已形成了主流規則。對於“買賣擊破租賃”規則則備受冷落，所規定的條文不多。原因在於，一是利害關係不同。“買賣不破租賃”規則，對於所有權人（抵押人、出租人）、買受人、承租人三方都有利，對於抵押權人實現抵押權的影響並不大。但“買賣擊破租賃”規則隻顧關心抵押權的安全感，往往影響到物的綜合利用，對於所有權人（抵押人、出租人）、買受人、承租人三方都有不利的一麵。二是法律關係的綜合效應。從普通物權法到擔保物權法，都不約而同地將“買賣不破租賃”規則放在第一位，“買賣擊破租賃”規則成了候補規則。另外，除了成文法以外，習慣法也非常器重“買賣不破租賃”規則。
第三，因抵押權寬大程度不同，中國與外國的規則對象有所不同。
普通物權法方麵，中國與外國的規則方法與對象是完全一致的。而在擔保物權法方麵則有些區別。中國的抵押權包括了不動產和動產抵押權兩個部分，而外國的抵押權一般僅僅指不動產一種形式。外國的抵押權全部采取登記生效主義，即使是登記生效了的抵押權，同樣地承認“買賣不破租賃”規則。
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總之，遵守“買賣擊破租賃”規則，對於抵押權人而言是應有的權利，也是保障抵押權的最好選擇。
二、一般分析
盡管“買賣擊破租賃”規則也是既定方針，其物債權和債物權特征，不同於“買賣不破租賃”規則。
第一，是先進型規則。
法律條件：“抵押權設立後抵押財產出租的，不得對抗已登記的抵押權。”
“買賣擊破租賃”規則的先進性，是由兩個方麵表現出來的：一是權利設立的先進性。抵押權先於租賃權，抵押合同先於租賃合同，並且抵押合同已經登記，具有比租賃權、租賃關係先進和優先的事實要件，並且能夠與法律要件相銜接。二是抵押權登記的先進性。抵押權已經登記的比未登記的先進，登記生效主義原則可以對抗善意和惡意的第三人的妨害。
與“買賣不破租賃”規則不同的是：（1）“買賣不破租賃”規則包含了先進型和落後型兩種不同類型的規則，而“買賣擊破租賃”規則僅有一種的先進型的規則；（2）“買賣不破租賃”規則的生成條件是每個型號一種表現形式，“買賣擊破租賃”規則的生成條件是一個型號兩種表現形式；（3）“買賣不破租賃”規則是剛性規則，“買賣擊破租賃”規則是彈性規則。
第二，是彈性型規則。
法律條件：“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人並告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。轉讓抵押物的價款明顯低於其價值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保；抵押人不提供擔保的，不得轉讓抵押物。抵押人所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。超過債權數額部分，歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。”（擔保法第49條），物權法第191條也有類似問題的規定。
與“買賣不破租賃”規則的剛性生成條件和法律條件相比之下，“買賣擊破租賃”規則是彈性的。法律既不提倡、也不反對當事人將“買賣擊破租賃”規則的權利棄權，尊重當事人的意思自治原則，也不把“買賣擊破租賃”規則當作死原則對待。
總體上，“買賣不破租賃”規則有利於物盡其用、一物兩用，既可以抵押、又可以出租，對於承租人、出租人和抵押權人都有一定的好處。承租人利用他人之物為自己所用，收益租賃和使用租賃都好；出租人能夠在抵押期間收取租金，以便於用些價款清償債務；抵押權人如果能夠將抵押人兼出租人的租金收來清償債務，也算是一件好事。但是，“買賣擊破租賃”可能是由於抵押權人未考慮到或者根本不考慮以上的“物盡其用”的好處，考慮到的是抵押財產是否好控製、抵押權是否安全、就抵押財產實現債權是否可靠等等。誠然，法律會為抵押權人著想的，許多法律規定是建設性和指導性的，是留有一定的餘地和為當事人意思自治留下一條後路了的。
“買賣擊破租賃”規則的彈性，是於兩個規則之間加以靈活變通。其限製性條件，主要有以下幾個：
一是抵押人首先要履行告知的義務。抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人並告知受讓人轉讓物已經抵押的情況，否則，抵押財產轉讓行為無效。
二是抵押人應當有相當的保證義務。轉讓抵押物的價款明顯低於其價值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保；抵押人不提供擔保的，不得轉讓抵押物。否則，抵押財產轉讓行為無效。
三是抵押人應當有提前清償債務的義務。抵押人出租所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。不足部分由債務人清償。否則，抵押財產轉讓行為無效。
“買賣擊破租賃”規則的彈性規定，不是鼓勵抵押人去這麽做，而是賦予抵押人意思自治的權利而已。
第三，是調整型規則。
“買賣擊破租賃”規則是調整型的規則，不僅僅可以從“買賣擊破租賃”規則的彈性規定中看得出來，而且從其剛性規則中看得出來。
“買賣擊破租賃”規則的剛性規則，目標很明確，就是要將動產抵押權的“登記對抗主義”調整、統一到“登記生效主義”方麵來。就是說，“買賣擊破租賃”規則的唯一前提是抵押權必須登記，非登記不可，不登記就不能對抗善意第三人的承租與受讓。當然，這種“不登記就不能對抗善意第三人的承租與受讓”，是專門指“登記生效主義”方麵的完全生效，不是指“登記對抗主義”的半生不熟的“生效”。
將動產抵押權的“登記對抗主義”調整、統一到“登記生效主義”方麵來，標誌著抵押權人的反定限物權的升級，就是要通過削減抵押人的權威來壯大自己的權威，但前提條件是：（1）是不動產抵押權的，一定要落實“登記生效主義”的政策；（2）是動產抵押權的，一定要將“登記對抗主義”調整、統一到“登記生效主義”方麵來。
先前無論是“登記生效主義”還是“登記對抗主義”的規定，法律層麵總是鼓勵當事人登記生效的。那麽，本條款所包含的意思，對於“買賣擊破租賃”規則而言，根本上就是唯一的“登記生效主義”，根本不提“登記對抗主義”。那麽，抵押權人要格外小心了，一旦發生抵押財產出租或轉讓的情形，法官當然是首先追究抵押人的責任，爾後恐怕也要追究抵押權人自己的責任。
從“抵押不破租賃”到“買賣不破租賃”，再到“買賣擊破租賃”，說起來容易、做起來難的。這裏麵有三角債關係、三角物權關係、三角法鎖關係、三角信托關係、三角法律關係等等，全是三角式關係的事物。“抵押不破租賃”到“買賣不破租賃”已經成為擔保物權法係和普通物權法係的主流，“買賣擊破租賃”一向是個支流，當事人要從“買賣不破租賃”和“買賣擊破租賃”之中作出一個優化組合與優化選擇。
相關法律：物權法第190條
相關名詞：
抵押權與租賃關係
字數：3888字
全麵有效地保護我們的財產權是分分鍾的要務
一切從現在開始hold住物權法精髓
當代物權法的開山作
宏觀物權法的奠基石
物權法的饕餮盛宴
品茶品酒不如品宏觀物權法
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1000萬字的尚方寶劍
從博士後到到中小學文化者的貼身保鏢
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