當代物權法百科全書小辭典初稿4...
當代物權法百科全書小辭典 作者：絲園 投票推薦 加入書簽 留言反饋
當代物權法百科全書小辭典初稿418-1
共有關係性質的第三層推定
一、基本概念
共有關係性質的第三層推定，亦即準共有關係共有製性質的推定，是在前麵兩層推定的基礎上，進行的再推定。目的在於確認與保護其他的共有製對象，建構完整的共有製體係，平衡自物權人與他物權人各自的權利義務關係。
前兩次推定，是專門對於所有權共有關係的性質推定。第一層推定完成一個略式推定，對於共有關係不明確的按份共有或共同共有兩種關係作出界別鑒定；第二層推定完成一個要式推定，對於共有關係不明確的應有份額或者等額享有作出原則鑒定。
第三層性質推定，重點在於他物權、次級物權、定限物權、知識產權等其他物權的準共有關係進行補充推定，即對於準共有關係不明確的按份共有和共同共有兩種關係作出界別鑒定，同時對於準共有關係不明確的應有份額作出原則鑒定。具體辦法，參照本章的規定執行。需要重申的是，此處僅僅從他物權製度進行性質推定，不從所有製製度進行性質推定。
此項規定，由他物權關係法、數理物權法、邏輯法規範與調整。重點在於界定用益物權、擔保物權的共有製性質，並不排除界定作用權、利用權或者信托物權、知識產權的共有製性質。所有的普通物權法、擔保物權法和製度物權法對於準共有關係的規定很少，並不排除在特定情勢下運用習慣法、邏輯法、自然法和道德法進行輔助判定。
共有關係性質的推定，是法律基於確認和保護共有關係人合法權益考量，根據權益主體與客體的客觀要件，作出正確的性質推定。準共有關係性質推定同樣如此，其人格、物權地位同樣地受法律確認和保護。在專門的規定有空白的情勢下，需要對準共有關係的法學理論多作一些探討，以便於熟練地掌握一些推定的技巧，解決一些現實問題，化解一些物權矛盾。
物權法第105條簡要規定：“兩個以上單位、個人共同享有用益物權、擔保物權的，參照本章規定。”沒有冠名準共有關係，而“參照”就是“準用”之意，即指用益物權、擔保物權之類的他物權的共有關係，一律準用本章按份共有製、共同共有製的一些原則性、指導性規定。
所謂準共有關係，也不僅僅指用益物權、擔保物權這兩種主要的他物權的共有製，也並非隻有趨利性所有權與他物權才成就共有關係與準共有關係。使用權、作用權、利用權之類的共有關係，在所有權與他物權中均可成就準共有關係。所有權與他物權還可以成就雜交式準共有關係，不同類型的所有製混合可以成就雜交式準共有關係。
大陸法係國家的某些民法中添加了“準用”之類的關鍵詞，且采取兩分法之排除法來定義準共有關係。德國民法典第741條規定：“一項權利為數人共同享有的，除本法另有規定外，準用第742條至758條的規定。”日本民法典第264條規定：[準共有]“本節規定，準用於數人有所有權以外的財產權情形，但法令另有規定時，不在此限。”中國台灣地區民法第831條規定：“本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之。”
1.中國物權法條文中沒有添加“準用”之類的關鍵詞，讓人難以聯想到“準共有關係”性質的推定。
2.中國物權法條文中專門點“兩個以上單位、個人共同享有用益物權、擔保物權”會給人以一種錯覺，以為準共有關係僅僅存在於這兩種他項物權之中。實證主義法學有句口頭禪：“法無明文規定不實行（或不禁止）”，按照這一說法或者“規則”，很多用益物權、擔保物權之外的共有關係很可能會被人為地“入另冊”了。以上國家和地區民法條文中，有“準用於數人有所有權以外的財產權情形”、“於所有權以外之財產權”之類的中心詞句，道理已經很明顯了，任何兩個以上單位、個人享有他項的財產權均可設立“準共有關係”，不隻是用益物權、擔保物權方麵。
3.中國物權法和其他國家、地區的“準共有關係”規定，仍然是傳統的、微觀的或者狹義的規定。一則，隻關注財產權或者趨利性之類的準共有關係，非財產權或者非趨利性之類的準共有關係從頭到尾都卻未列其中，這將約一半的另類準共有關係排除在外了。兩個以上單位、個人對於他人的不動產與動產享有借用權、租用權、享用權和單一占有權之類的非財產權或者非趨利性的權利，均為另類準共有關係，也是大量的客觀存在的事物。將這些準共有關係排除在外也不應該。二則，隻關注所有權製度規範與調整的共有關係和準共有關係，由所有製製度規範與調整的共有關係和準共有關係從頭到尾都卻未列其中，這將最重要、最具當代的、宏觀的或者廣義的共有關係和準共有關係都排除在外了。
所有製製度是每個國家起核心作用和最具法律效力的社會製度、財產製度與人文製度，一切所有權製度、他物權製度的規範與調整，都要服從於、服務於所有製製度的規範與調整，各種共有關係和準共有關係也不例外。
每個經濟社會普遍存在一般流通領域、限製流通領域和禁止流通領域，財產權和非財產權種類繁多，需要運用一般均衡原理和係統工程原理來統籌兼顧。傳統的、微觀的或者狹義的物權法，局限於一般流通領域和財產權，很少涉及到限製流通領域和財產權，沒有深入到禁止流通領域和財產權、非財產權。
這麽說來，關於共有關係性質的第三層推定以及其他各層次的性質推定和份額推定，總免不了是形而上學的物權哲學觀。
二、一般套路
準共有關係性質的推定，即對於兩個以上單位、個人共同享有用益物權、擔保物權及其他物權性質的推定，依照本物權法本章的規定，基本的套路是：
1.是否屬於準共有關係之共同共有、按份共有的物權關係推定。第一是有約定的，按照約定。即共有人對共有的不動產或者動產約定為按份共有或者共同共有；第二是沒有約定的或者約定不明確的，按照本章的規定推定。即共有人對共有的不動產或者動產沒有約定為按份共有或者共同共有的，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關係、夫妻關係等外，視為按份共有（本法第103條）。
2.關於準共有關係的份額推定。第一是共同共有人享有份額的推定。共同共有人對共有的不動產或者動產的出資額與份額是平均的或者是均等的份額，即各自的權利與義務幾乎是均等的。第二是按份共有人享有份額的推定。按份共有人對共有的不動產或者動產享有的份額，沒有約定或者約定不明確的，按照出資額確定；不能確定出資額的，視為等額享有（本法第104條）。其中，“等額享有”相當於共同共有。
3.準共有關係之財產共管權、分割權、共有物重大修繕的義務、管理費用的負擔及其其連帶的權利與義務，準用本章的法律規定。準共有人按照約定管理共有的不動產或者動產及知識產權等財產，沒有約定或者約定不明確的，各共有人都有管理的權利（參照第96條）；準共有人處分共有的不動產或者動產以及知識產權等財產，以及對共有的不動產或者動產作重大修繕的，應當經占份額三分之二以上按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人另有約定的除外（參照第97條）；準共有人的管理費用以及其他負擔，參照第97條實行；準共有財產的分割，可參照本法第99條至第104條的規定實行。
其他的，可參照民法通則及其司法解釋、合夥企業法、繼承法、婚姻法等法律實行，要根據用益物權共有關係、擔保物權共有關係和其他物權共有關係的性質和“亞共有關係”的定位來推定，不能全盤照貓畫虎。
三、注意事項
準共有關係性質的推定，既有與共有關係性質推定包容性的一麵，也有與共有關係性質推定不包容性的一麵。問題在於，用益物權、擔保物權以及其他種類物權的性質不同，物權價值觀和物權化方向也有所不同。
1.用益物權準共有關係的條件與限製。用益物權受所有權中心論或者受所有權保護主義影響，其共有或者被共有的占有權、使用權、收益權以及作用權、利用權、地役權等權從屬性權利，始終處於被所有權限製的權利，特別是在不動產物權體係中被所有權限製的權利就更多了。
不動產物權體係中，不光是受普通物權法、擔保物權法規範與調整的，更重要的是受製度物權法規範與調整的，連建築物所有權都要受製度物權法和專門法的限製，用益物權就更甭說了。
2.擔保物權準共有關係的條件與限製。擔保物權受擔保債權中心論或者債權主義限製論影響，其共有或者被共有的（包括第三方共有）的抵押權、質押權、留置權及其優先受償權，抵押物、質押物、留置物及其受優先清償的債務，顛覆了“所有權中心論”。或者受“所有權限製論”影響，形成了“他物權限製所有權”的特殊現象。並且，對於普通物權共有關係、用益物權準共有關係均產生了法鎖的準共有關係。無論是人保或者是物保，無論是存在於哪種共有關係中，債權有壓倒一切的權利。債權法鎖是不以人們的意誌為轉移的客觀存在，對於普通物權甚至於特種物權產生了決定性作用。
應當嚴重注意的是，在土地所有權公有製條件下，民事主體的建築物所有權是與土地所有權分離的，業主可以抵押建築物所有權，但不能抵押土地所有權。
申言之，任何債權也不能對於土地所有權起鉗製作用：在這裏，債權中心論或者債權保護主義不起太大的作用。任何單位與個人，包括國家機關、國有企事業單位、集體單位與個人也不能將土地所有權作為抵押、質押、留置物權及其他任何的擔保物權對待；無論是共有關係或者是準共有關係中不能成立，隻能將土地使用權作為抵押物權、質押物權、留置物權及其他擔保物權對待。
債權中心論或者債權保護主義，真正起作用的是共有的土地使用權，主要是建設用地使用權。土地的權利是受特別法、專門法即製度物權法規範與調整的，擔保物權法、普通物權法必須服從於製度物權法的規範與調整。土地所有權準共有關係，既然國家機關、國有企事業單位、集體單位與個人在擔保物權問題上均不能隨意成立，那麽，家庭、夫妻、業主、合夥共有之間的準共有關係中更加不能隨意成立這種擔保物權。
相關法律：物權法第105條
相關名詞：共有關係性質推定
字數：3888字
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共有關係性質的第三層推定，亦即準共有關係共有製性質的推定，是在前麵兩層推定的基礎上，進行的再推定。目的在於確認與保護其他的共有製對象，建構完整的共有製體係，平衡自物權人與他物權人各自的權利義務關係。
前兩次推定，是專門對於所有權共有關係的性質推定。第一層推定完成一個略式推定，對於共有關係不明確的按份共有或共同共有兩種關係作出界別鑒定；第二層推定完成一個要式推定，對於共有關係不明確的應有份額或者等額享有作出原則鑒定。
第三層性質推定，重點在於他物權、次級物權、定限物權、知識產權等其他物權的準共有關係進行補充推定，即對於準共有關係不明確的按份共有和共同共有兩種關係作出界別鑒定，同時對於準共有關係不明確的應有份額作出原則鑒定。具體辦法，參照本章的規定執行。需要重申的是，此處僅僅從他物權製度進行性質推定，不從所有製製度進行性質推定。
此項規定，由他物權關係法、數理物權法、邏輯法規範與調整。重點在於界定用益物權、擔保物權的共有製性質，並不排除界定作用權、利用權或者信托物權、知識產權的共有製性質。所有的普通物權法、擔保物權法和製度物權法對於準共有關係的規定很少，並不排除在特定情勢下運用習慣法、邏輯法、自然法和道德法進行輔助判定。
共有關係性質的推定，是法律基於確認和保護共有關係人合法權益考量，根據權益主體與客體的客觀要件，作出正確的性質推定。準共有關係性質推定同樣如此，其人格、物權地位同樣地受法律確認和保護。在專門的規定有空白的情勢下，需要對準共有關係的法學理論多作一些探討，以便於熟練地掌握一些推定的技巧，解決一些現實問題，化解一些物權矛盾。
物權法第105條簡要規定：“兩個以上單位、個人共同享有用益物權、擔保物權的，參照本章規定。”沒有冠名準共有關係，而“參照”就是“準用”之意，即指用益物權、擔保物權之類的他物權的共有關係，一律準用本章按份共有製、共同共有製的一些原則性、指導性規定。
所謂準共有關係，也不僅僅指用益物權、擔保物權這兩種主要的他物權的共有製，也並非隻有趨利性所有權與他物權才成就共有關係與準共有關係。使用權、作用權、利用權之類的共有關係，在所有權與他物權中均可成就準共有關係。所有權與他物權還可以成就雜交式準共有關係，不同類型的所有製混合可以成就雜交式準共有關係。
大陸法係國家的某些民法中添加了“準用”之類的關鍵詞，且采取兩分法之排除法來定義準共有關係。德國民法典第741條規定：“一項權利為數人共同享有的，除本法另有規定外，準用第742條至758條的規定。”日本民法典第264條規定：[準共有]“本節規定，準用於數人有所有權以外的財產權情形，但法令另有規定時，不在此限。”中國台灣地區民法第831條規定：“本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之。”
1.中國物權法條文中沒有添加“準用”之類的關鍵詞，讓人難以聯想到“準共有關係”性質的推定。
2.中國物權法條文中專門點“兩個以上單位、個人共同享有用益物權、擔保物權”會給人以一種錯覺，以為準共有關係僅僅存在於這兩種他項物權之中。實證主義法學有句口頭禪：“法無明文規定不實行（或不禁止）”，按照這一說法或者“規則”，很多用益物權、擔保物權之外的共有關係很可能會被人為地“入另冊”了。以上國家和地區民法條文中，有“準用於數人有所有權以外的財產權情形”、“於所有權以外之財產權”之類的中心詞句，道理已經很明顯了，任何兩個以上單位、個人享有他項的財產權均可設立“準共有關係”，不隻是用益物權、擔保物權方麵。
3.中國物權法和其他國家、地區的“準共有關係”規定，仍然是傳統的、微觀的或者狹義的規定。一則，隻關注財產權或者趨利性之類的準共有關係，非財產權或者非趨利性之類的準共有關係從頭到尾都卻未列其中，這將約一半的另類準共有關係排除在外了。兩個以上單位、個人對於他人的不動產與動產享有借用權、租用權、享用權和單一占有權之類的非財產權或者非趨利性的權利，均為另類準共有關係，也是大量的客觀存在的事物。將這些準共有關係排除在外也不應該。二則，隻關注所有權製度規範與調整的共有關係和準共有關係，由所有製製度規範與調整的共有關係和準共有關係從頭到尾都卻未列其中，這將最重要、最具當代的、宏觀的或者廣義的共有關係和準共有關係都排除在外了。
所有製製度是每個國家起核心作用和最具法律效力的社會製度、財產製度與人文製度，一切所有權製度、他物權製度的規範與調整，都要服從於、服務於所有製製度的規範與調整，各種共有關係和準共有關係也不例外。
每個經濟社會普遍存在一般流通領域、限製流通領域和禁止流通領域，財產權和非財產權種類繁多，需要運用一般均衡原理和係統工程原理來統籌兼顧。傳統的、微觀的或者狹義的物權法，局限於一般流通領域和財產權，很少涉及到限製流通領域和財產權，沒有深入到禁止流通領域和財產權、非財產權。
這麽說來，關於共有關係性質的第三層推定以及其他各層次的性質推定和份額推定，總免不了是形而上學的物權哲學觀。
二、一般套路
準共有關係性質的推定，即對於兩個以上單位、個人共同享有用益物權、擔保物權及其他物權性質的推定，依照本物權法本章的規定，基本的套路是：
1.是否屬於準共有關係之共同共有、按份共有的物權關係推定。第一是有約定的，按照約定。即共有人對共有的不動產或者動產約定為按份共有或者共同共有；第二是沒有約定的或者約定不明確的，按照本章的規定推定。即共有人對共有的不動產或者動產沒有約定為按份共有或者共同共有的，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關係、夫妻關係等外，視為按份共有（本法第103條）。
2.關於準共有關係的份額推定。第一是共同共有人享有份額的推定。共同共有人對共有的不動產或者動產的出資額與份額是平均的或者是均等的份額，即各自的權利與義務幾乎是均等的。第二是按份共有人享有份額的推定。按份共有人對共有的不動產或者動產享有的份額，沒有約定或者約定不明確的，按照出資額確定；不能確定出資額的，視為等額享有（本法第104條）。其中，“等額享有”相當於共同共有。
3.準共有關係之財產共管權、分割權、共有物重大修繕的義務、管理費用的負擔及其其連帶的權利與義務，準用本章的法律規定。準共有人按照約定管理共有的不動產或者動產及知識產權等財產，沒有約定或者約定不明確的，各共有人都有管理的權利（參照第96條）；準共有人處分共有的不動產或者動產以及知識產權等財產，以及對共有的不動產或者動產作重大修繕的，應當經占份額三分之二以上按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人另有約定的除外（參照第97條）；準共有人的管理費用以及其他負擔，參照第97條實行；準共有財產的分割，可參照本法第99條至第104條的規定實行。
其他的，可參照民法通則及其司法解釋、合夥企業法、繼承法、婚姻法等法律實行，要根據用益物權共有關係、擔保物權共有關係和其他物權共有關係的性質和“亞共有關係”的定位來推定，不能全盤照貓畫虎。
三、注意事項
準共有關係性質的推定，既有與共有關係性質推定包容性的一麵，也有與共有關係性質推定不包容性的一麵。問題在於，用益物權、擔保物權以及其他種類物權的性質不同，物權價值觀和物權化方向也有所不同。
1.用益物權準共有關係的條件與限製。用益物權受所有權中心論或者受所有權保護主義影響，其共有或者被共有的占有權、使用權、收益權以及作用權、利用權、地役權等權從屬性權利，始終處於被所有權限製的權利，特別是在不動產物權體係中被所有權限製的權利就更多了。
不動產物權體係中，不光是受普通物權法、擔保物權法規範與調整的，更重要的是受製度物權法規範與調整的，連建築物所有權都要受製度物權法和專門法的限製，用益物權就更甭說了。
2.擔保物權準共有關係的條件與限製。擔保物權受擔保債權中心論或者債權主義限製論影響，其共有或者被共有的（包括第三方共有）的抵押權、質押權、留置權及其優先受償權，抵押物、質押物、留置物及其受優先清償的債務，顛覆了“所有權中心論”。或者受“所有權限製論”影響，形成了“他物權限製所有權”的特殊現象。並且，對於普通物權共有關係、用益物權準共有關係均產生了法鎖的準共有關係。無論是人保或者是物保，無論是存在於哪種共有關係中，債權有壓倒一切的權利。債權法鎖是不以人們的意誌為轉移的客觀存在，對於普通物權甚至於特種物權產生了決定性作用。
應當嚴重注意的是，在土地所有權公有製條件下，民事主體的建築物所有權是與土地所有權分離的，業主可以抵押建築物所有權，但不能抵押土地所有權。
申言之，任何債權也不能對於土地所有權起鉗製作用：在這裏，債權中心論或者債權保護主義不起太大的作用。任何單位與個人，包括國家機關、國有企事業單位、集體單位與個人也不能將土地所有權作為抵押、質押、留置物權及其他任何的擔保物權對待；無論是共有關係或者是準共有關係中不能成立，隻能將土地使用權作為抵押物權、質押物權、留置物權及其他擔保物權對待。
債權中心論或者債權保護主義，真正起作用的是共有的土地使用權，主要是建設用地使用權。土地的權利是受特別法、專門法即製度物權法規範與調整的，擔保物權法、普通物權法必須服從於製度物權法的規範與調整。土地所有權準共有關係，既然國家機關、國有企事業單位、集體單位與個人在擔保物權問題上均不能隨意成立，那麽，家庭、夫妻、業主、合夥共有之間的準共有關係中更加不能隨意成立這種擔保物權。
相關法律：物權法第105條
相關名詞：共有關係性質推定
字數：3888字
全麵有效地保護我們的財產權是分分鍾的要務
一切從現在開始hold住物權法精髓
當代物權法的開山作
宏觀物權法的奠基石
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