第179章 草寇與冠軍(三十九)
我的天涯和夢裏，你都在 作者：一枚小小爵 投票推薦 加入書簽 留言反饋
之所以反對尋釁滋事罪的不斷口袋化，在本質上還是出於該罪的適用時常存在違反罪刑法定原
則的隱憂。口袋罪的特征使得其容易被予以口袋化的適用，“口袋罪的特征是采取了空白罪狀或者兜底
式條款的規定方式，使其行為和其他構成要件要素處於一種開放的狀態，口袋罪是典型的立法粗疏表
現。從目前的司法實踐看，尋釁滋事罪再次淪為口袋罪是對罪刑法定原則的嚴峻挑戰”
[10]。尋釁滋事罪的
口袋化會衝擊罪刑法定原則，於此，應當以罪刑法定原則主動去約束該罪的解釋適用範圍。罪刑法定原
則不僅約束具體的個罪解釋，同樣也應約束一般的司法解釋。
1. 罪刑法定原則應當切實約束尋釁滋事罪的司法解釋
無論個案中的解釋如何細致，如果尋釁滋事罪的司法解釋依舊不斷擴張該罪的適用範圍，並且為了
社會治理的需要而不惜違反罪刑法定原則，那麽尋釁滋事罪的司法適用問題依舊無法解決。例如，
2013 年的《關於辦理網絡誹謗等刑事案件適用法律若幹問題的解釋》第 5 條將利用信息網絡辱罵、恐嚇
他人，情節惡劣，破壞社會秩序的行為認定為尋釁滋事罪。對於編造虛假信息，或者明知是編造的虛假
信息，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂
的行為，同樣以尋釁滋事罪定罪處罰。然而，根據《刑法》第 293 條第 4 項的規定，在公共場所起哄鬧
事，造成“公共場所秩序”嚴重混亂的，才符合尋釁滋事罪的構成要件。司法解釋在此將刑事立法中的
“公共場所秩序”悄然置換為“公共秩序”，無形中擴大了該罪的適用範圍。“但公共秩序應當包括現實公
共場所秩序與網絡秩序兩個方麵”
[11]。可這樣一來，司法解釋將《刑法》第 293 條第 4 項規定的公共場所
秩序置換為公共秩序後，繼而將網絡秩序予以涵蓋。對此，有觀點認為，此舉類似於刑法中的法律擬
製，明知不同卻等同視之，將公共場所秩序擴大擬製為公共秩序，“但法律擬製本不該在司法解釋中設
定，因為司法解釋不具有法典的國民行為規範指引作用，法律擬製是法律規範，應由立法規定，而不能
由司法機關經由解釋製定”
[12]。於此，就會存在將在網絡空間起哄鬧事的行為解釋為屬於在公共場所起哄鬧事的情形，而這究竟是否屬於類推解釋進而違反罪刑法定原則是存在疑問的。
網絡時代的發展確實對刑法的適用提出了新的問題。“網絡時代的挑戰才剛剛開始，互聯網法學方
悠悠起步。當今法律人需要麵對提高立法技術和解釋能力的雙重任務”
[13]。麵對層出不窮的新型案件，刑
法在整個法體係中也會承擔相應的規製任務，刑法規製新型案件的方式主要有兩種，一是在立法上予以
新增罪名，二是在司法上予以擴張解釋。但刑法作為製定法，具有穩定性的立法價值，不斷增加新的罪
名有損刑法的體係性與權威性。對此，也有觀點指出，“在第一代互聯網時期，通過增設罪名去應對網
絡犯罪的模式確有必要性，也有可行性，但在當前的時代背景下，仍然套用增設罪名的思路去解決網絡
犯罪問題，既不現實，也不經濟”
[14]。因此，在麵對新型的網絡犯罪時，更多的是傾向於在司法層麵對社
會現實予以規範層麵的擴張適用。一方麵，司法解釋的製定出台不斷呈現擴張甚至類推的局麵，而另一
方麵，具體的個案解釋者也時常存在擴張甚至類推適用刑法的情形。就司法解釋的製定來說，同樣應當
受到罪刑法定原則的約束，以刑法的立法條文為前提和依據，而不能以司法解釋之名去行刑事立法之
實，尤其應當將禁止作出不利於行為人的類推解釋同樣適用於司法解釋，或者說從罪刑法定原則的現代
理念出發，司法解釋可以限縮犯罪成立的範圍或者作出有利於行為人的解釋內容，但不能積極擴張犯罪
成立的範圍或者作出不利於行為人的類推解釋結論。
2. 尋釁滋事罪在具體個罪解釋中不能違反罪刑法定原則
根據《刑法》第 293 條的規定，尋釁滋事罪的行為類型主要包括隨意毆打他人、追逐、攔截、辱
罵、恐嚇他人，強拿硬要或者任意毀損、占有公私財物以及在公共場所起哄鬧事的行為，並且需要達到
情節惡劣、情節嚴重以及公共場所秩序嚴重混亂的程度，對於情節的具體認定，相關的司法解釋也有所
規定。對於毆打行為的認定，則需要根據“隨意”這一特征予以認定，例如，行為需要是無事生非或者借
故生非。從體係解釋的視角出發，之後的尋釁滋事行為也應當具有這種隨意性，這在一定程度上也符合
立法明確處罰類型與限製處罰範圍的目的。毀損、占有公私財物中的“公私財物”應當限於現實財物，而
不包括虛擬財物。理論上將虛擬財物解釋為財物是經曆了財產性利益這個概念的。“將財產性利益解釋
為財物是對財物概念擴大解釋的第一步，也是在傳統物理犯罪的範圍內對財物的擴大解釋”
[15]。但對於虛
擬財物的解釋也一直存在爭議，如果說在故意毀壞財物罪、盜竊罪、詐騙罪等犯罪中，財物是否包括虛
擬財物尚且存在爭議的話，但尋釁滋事罪中的財物應當不包括虛擬財物，假如行為人在公共場所不斷將
他人的手機奪取，然後將其中的遊戲裝備予以拋棄，之後再還給他人，此時難以將該行為認定為尋釁滋
事罪。因為盡管刑法解釋強調體係性，即使盜竊虛擬財物有可能成立盜竊罪，但如果將尋釁滋事罪中的
公私財物解釋為包括虛擬財物在內，則明顯違反罪刑法定原則。虛擬財物對於所有者而言，存在使其喪
失所有權的可能，但與物理意義上的毀壞相比，其還是存在顯著區別的。另外，從尋釁滋事罪的立法沿
革、立法目的以及尋釁滋事罪的主要規製對象來看，不能將任意毀損、占有公私財物中的“財物”解釋為
包括虛擬財物。
針對“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的”規定，按理說，如果將網絡秩序解釋為
公共場所秩序，或者將單純的網絡秩序解釋為公共秩序，至少在尋釁滋事罪的適用中是存在類推解釋嫌
則的隱憂。口袋罪的特征使得其容易被予以口袋化的適用，“口袋罪的特征是采取了空白罪狀或者兜底
式條款的規定方式，使其行為和其他構成要件要素處於一種開放的狀態，口袋罪是典型的立法粗疏表
現。從目前的司法實踐看，尋釁滋事罪再次淪為口袋罪是對罪刑法定原則的嚴峻挑戰”
[10]。尋釁滋事罪的
口袋化會衝擊罪刑法定原則，於此，應當以罪刑法定原則主動去約束該罪的解釋適用範圍。罪刑法定原
則不僅約束具體的個罪解釋，同樣也應約束一般的司法解釋。
1. 罪刑法定原則應當切實約束尋釁滋事罪的司法解釋
無論個案中的解釋如何細致，如果尋釁滋事罪的司法解釋依舊不斷擴張該罪的適用範圍，並且為了
社會治理的需要而不惜違反罪刑法定原則，那麽尋釁滋事罪的司法適用問題依舊無法解決。例如，
2013 年的《關於辦理網絡誹謗等刑事案件適用法律若幹問題的解釋》第 5 條將利用信息網絡辱罵、恐嚇
他人，情節惡劣，破壞社會秩序的行為認定為尋釁滋事罪。對於編造虛假信息，或者明知是編造的虛假
信息，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂
的行為，同樣以尋釁滋事罪定罪處罰。然而，根據《刑法》第 293 條第 4 項的規定，在公共場所起哄鬧
事，造成“公共場所秩序”嚴重混亂的，才符合尋釁滋事罪的構成要件。司法解釋在此將刑事立法中的
“公共場所秩序”悄然置換為“公共秩序”，無形中擴大了該罪的適用範圍。“但公共秩序應當包括現實公
共場所秩序與網絡秩序兩個方麵”
[11]。可這樣一來，司法解釋將《刑法》第 293 條第 4 項規定的公共場所
秩序置換為公共秩序後，繼而將網絡秩序予以涵蓋。對此，有觀點認為，此舉類似於刑法中的法律擬
製，明知不同卻等同視之，將公共場所秩序擴大擬製為公共秩序，“但法律擬製本不該在司法解釋中設
定，因為司法解釋不具有法典的國民行為規範指引作用，法律擬製是法律規範，應由立法規定，而不能
由司法機關經由解釋製定”
[12]。於此，就會存在將在網絡空間起哄鬧事的行為解釋為屬於在公共場所起哄鬧事的情形，而這究竟是否屬於類推解釋進而違反罪刑法定原則是存在疑問的。
網絡時代的發展確實對刑法的適用提出了新的問題。“網絡時代的挑戰才剛剛開始，互聯網法學方
悠悠起步。當今法律人需要麵對提高立法技術和解釋能力的雙重任務”
[13]。麵對層出不窮的新型案件，刑
法在整個法體係中也會承擔相應的規製任務，刑法規製新型案件的方式主要有兩種，一是在立法上予以
新增罪名，二是在司法上予以擴張解釋。但刑法作為製定法，具有穩定性的立法價值，不斷增加新的罪
名有損刑法的體係性與權威性。對此，也有觀點指出，“在第一代互聯網時期，通過增設罪名去應對網
絡犯罪的模式確有必要性，也有可行性，但在當前的時代背景下，仍然套用增設罪名的思路去解決網絡
犯罪問題，既不現實，也不經濟”
[14]。因此，在麵對新型的網絡犯罪時，更多的是傾向於在司法層麵對社
會現實予以規範層麵的擴張適用。一方麵，司法解釋的製定出台不斷呈現擴張甚至類推的局麵，而另一
方麵，具體的個案解釋者也時常存在擴張甚至類推適用刑法的情形。就司法解釋的製定來說，同樣應當
受到罪刑法定原則的約束，以刑法的立法條文為前提和依據，而不能以司法解釋之名去行刑事立法之
實，尤其應當將禁止作出不利於行為人的類推解釋同樣適用於司法解釋，或者說從罪刑法定原則的現代
理念出發，司法解釋可以限縮犯罪成立的範圍或者作出有利於行為人的解釋內容，但不能積極擴張犯罪
成立的範圍或者作出不利於行為人的類推解釋結論。
2. 尋釁滋事罪在具體個罪解釋中不能違反罪刑法定原則
根據《刑法》第 293 條的規定，尋釁滋事罪的行為類型主要包括隨意毆打他人、追逐、攔截、辱
罵、恐嚇他人，強拿硬要或者任意毀損、占有公私財物以及在公共場所起哄鬧事的行為，並且需要達到
情節惡劣、情節嚴重以及公共場所秩序嚴重混亂的程度，對於情節的具體認定，相關的司法解釋也有所
規定。對於毆打行為的認定，則需要根據“隨意”這一特征予以認定，例如，行為需要是無事生非或者借
故生非。從體係解釋的視角出發，之後的尋釁滋事行為也應當具有這種隨意性，這在一定程度上也符合
立法明確處罰類型與限製處罰範圍的目的。毀損、占有公私財物中的“公私財物”應當限於現實財物，而
不包括虛擬財物。理論上將虛擬財物解釋為財物是經曆了財產性利益這個概念的。“將財產性利益解釋
為財物是對財物概念擴大解釋的第一步，也是在傳統物理犯罪的範圍內對財物的擴大解釋”
[15]。但對於虛
擬財物的解釋也一直存在爭議，如果說在故意毀壞財物罪、盜竊罪、詐騙罪等犯罪中，財物是否包括虛
擬財物尚且存在爭議的話，但尋釁滋事罪中的財物應當不包括虛擬財物，假如行為人在公共場所不斷將
他人的手機奪取，然後將其中的遊戲裝備予以拋棄，之後再還給他人，此時難以將該行為認定為尋釁滋
事罪。因為盡管刑法解釋強調體係性，即使盜竊虛擬財物有可能成立盜竊罪，但如果將尋釁滋事罪中的
公私財物解釋為包括虛擬財物在內，則明顯違反罪刑法定原則。虛擬財物對於所有者而言，存在使其喪
失所有權的可能，但與物理意義上的毀壞相比，其還是存在顯著區別的。另外，從尋釁滋事罪的立法沿
革、立法目的以及尋釁滋事罪的主要規製對象來看，不能將任意毀損、占有公私財物中的“財物”解釋為
包括虛擬財物。
針對“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的”規定，按理說，如果將網絡秩序解釋為
公共場所秩序，或者將單純的網絡秩序解釋為公共秩序，至少在尋釁滋事罪的適用中是存在類推解釋嫌